Hof 's-Hertogenbosch, 26-07-2022, nr. 200.288.180, 01

wonende te [woonplaats ] ,

2. [geïntimeerde 2],

wonende te [woonplaats ] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna: afzonderlijke [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en gezamenlijk in meervoud [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. F.J. van Benthem te Etten-Leur,

en tegen:

[belanghebbende]

wonende te [woonplaats ] ,

belanghebbende krachtens artikel 118 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv),

hierna: [belanghebbende] ,

advocaat: mr. R.M. Bertens en mr. W.I. Koelewijn te Utrecht.

Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 30 maart 2021.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de dagvaarding van 8 april 2021 waarbij Achmea [belanghebbende] op grond van artikel 118 Rv heeft opgeroepen;

- de memorie van grieven (met één productie);

- de memorie van antwoord van [belanghebbende] ;

- de memorie van antwoord van [geïntimeerden] (met één productie).

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Waarover gaat deze zaak

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 8 april 2020 onder 3.1. sub a tot en met y de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Kort samengevat gaat deze zaak over de afwikkeling van een verzekering die is afgesloten door wijlen [erflater] (hierna: [erflater] ) met Achmea. [erflater] is omgekomen nadat hij op 26 december 2016 omstreeks 13.54 uur met de door hem bestuurde auto tegen een boom is gereden. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zijn respectievelijk de echtgenote en de dochter van [erflater] . [belanghebbende] is ambulanceverpleegkundige en is een dag voor het overlijden van [erflater] als ambulanceverpleegkundige bij hem thuis geweest.

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg (samengevat) gevorderd:

A. te verklaren voor recht dat het door Achmea verrichte onderzoek een persoonlijk onderzoek is, dat Achmea zich niet heeft gehouden aan de Gedragscode Persoonlijk onderzoek en de verkregen informatie onrechtmatig is verkregen en te verklaren voor recht dat deze onrechtmatige verkregen informatie niet als bewijs mag dienen en niet betrokken mag worden bij de beoordeling van deze zaak;

B. Achmea te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerden] van de autoschade, vermeerderd met rente;

C. te bepalen dat Achmea dekking behoort te verlenen voor de geleden schade en te veroordelen tot vergoeding van de schade, te vermeerderen met de rente en de buitengerechtelijke incassokosten, althans met verwijzing naar de schadestaat en;

D. Achmea te veroordelen in de proceskosten.

Bij tussenvonnis van 8 april 2020 heeft de rechtbank Achmea opgedragen te bewijzen dat de aanrijding met de boom een geslaagde poging tot zelfdoding betrof van [erflater] . Achmea heeft daarop [belanghebbende] opgeroepen als getuige. [belanghebbende] heeft zich voorafgaand en tijdens het getuigenverhoor beroepen op zijn verschoningsrecht. Bij incidenteel vonnis van 9 december 2020 heeft de rechtbank dat beroep op het verschoningsrecht gehonoreerd. Bij vonnis van 10 februari 2021 heeft de rechtbank op verzoek van Achmea tussentijds hoger beroep toegestaan van voornoemde twee (tussen)vonnissen. Tegen het tussenvonnis van 8 april 2020 en het vonnis in het incident van 9 december 2020 is Achmea in hoger beroep gekomen met twee grieven. De eerste grief is gericht tegen het honoreren van het beroep op het verschoningsrecht door [belanghebbende] en de tweede tegen de bewijsopdracht. De tweede grief valt in verschillende subonderdelen uiteen. In reactie op de tweede grief hebben [geïntimeerden] onder meer aangevoerd dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de polisvoorwaarde van Achmea. Het hof zal allereerst dit laatste beoordelen, daarna de bewijsopdracht, het onderzoek door Achmea en tenslotte het beroep op het verschoningsrecht.

Onredelijk bezwarend beding, algemene voorwaarde of kernbeding

[geïntimeerden] hebben een beroep gedaan op bescherming van het consumentenrecht. Het hof is gehouden deze bepalingen ambtshalve toe te passen. Deze toets door het hof leidt echter niet tot toepassing van de beschermende bepalingen. Hiertoe overweegt het hof als volgt. Het beding waar het hier om gaat staat in artikel 107 van de Verzekeringsvoorwaarden (zie productie 1 bij inleidende dagvaarding) en luidt:

“Niet verzekerd gedrag

107 Bij welk gedrag is de verzekerde die het gedrag vertoont niet verzekerd?

Gedrag waarbij de schade voorspelbaar is.

• Ook als er geen schade bedoeld is.”

[geïntimeerden] betogen dat hier sprake is van een vervalbeding dat in de polisvoorwaarden is opgenomen en op grond van artikel 6:237 aanhef en sub h BW vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn, behoudens voor zover de gedragingen van de consument het verval van zijn rechten rechtvaardigen.

Feitelijk betreft deze bepaling een verkapte regeling van eigen schuld, opzet of roekeloosheid in de zin van artikel 7:952 BW. Dat artikel is een bepaling van regelend recht, afwijken mag dus. Dat doet Achmea in clausule 107. Dan geldt dat de uitleg van een bepaling in polisvoorwaarden als de onderhavige, waarover tussen partijen niet onderhandeld pleegt te worden, met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en in het licht van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (vgl. HR 9 juni 2006, nr. C05/075, NJ 2006, 326). Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is - binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht bij elkaar liggen. (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). In dit geval staat in clausule 107 bij welk gedrag de verzekerde “niet verzekerd” is. Bij vervalbedingen worden bewoordingen als “geen uitkering” of “geen recht op dekking” gebruikt. Naar het oordeel van hof betreft artikel 107 een kernbeding omdat Achmea hiermee aangeeft op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is binnen welk samenhangend feitencomplex Achmea slechts bereid is rechtsgevolgen te verbinden en aan andere niet, namelijk alleen dekking te bieden als de schade niet het voorspelbare gevolg is van het gedrag van de verzekerde.

Hier komt nog bij dat op grond van artikel 6:231 sub a BW als algemene voorwaarden zijn te beschouwen een of meer bedingen die zijn opgesteld ten einde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Een kernbeding bevat de essentialia van de overeenkomst, zonder welke een overeenkomst bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komt. Een bepaling in een verzekeringsovereenkomst is aan te merken als een kernbeding als het zo wezenlijk is dat het al dan niet deel uitmaken van de polisvoorwaarden de schadelast en premiestelling direct beïnvloedt. Met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten is de wetgever van mening dat bedingen ter bepaling van de omvang van de dekking als kernbeding moeten worden aangemerkt. Dat betekent echter niet dat alle verzekeringsvoorwaarden die op enigerlei wijze van invloed kunnen zijn op de dekking kernbedingen zijn. Zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1521 (MvT Inv.) en p. 1527 (MvA II Inv.). In dit geval bevat artikel 107 een dekkingsomschrijving (uitsluiting) en is voldoende duidelijk en begrijpelijk geformuleerd zodat het een kernbeding en geen algemene voorwaarde betreft. Immers wordt in dit beding het verzekerde risico omschreven door aan te geven bij welk gedrag van de verzekerde geen sprake is van dekking en bakent dit hierdoor de dekking af. Nu er sprake is van een kernbeding mist ook de Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten toepassing. Volgens overweging 20 van de considerans van deze richtlijn kan een kernbeding in geval van een verzekeringsovereenkomst niet het voorwerp van de beoordeling van het eventueel oneerlijk karakter zijn wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie. Het betoog van [geïntimeerden] dat sprake zou zijn van een oneerlijk beding faalt dan ook.

Bewijslast

Het voorgaande betekent dat de vraag die nu voorligt is of artikel 107 van de Verzekeringsvoorwaarden in dit geval van toepassing is. Dat is het geval indien de schade het voorspelbare gevolg is van het gedrag van [erflater] . De bewijslast hiervoor ligt bij Achmea en in zoverre faalt grief twee onder c. Het hof is van oordeel dat dit voorshands is bewezen. Daartoe overweegt het hof het volgende. Voorop staat dat de volgende objectieve omstandigheden van het ongeval niet in geschil zijn en dus vaststaan (zie ook het tussenvonnis van 8 april 2020 3.1. sub e tot en met f en sub i tot en met k). Het ongeval vond plaats op 26 december 2016 omstreeks 13.54 uur. De weg was droog en voldeed aan de daaraan te stellen eisen. De botsing vond plaats in de bocht, doordat de auto rechtdoor is gereden tegen de boom, waar het verloop van de weg al een bocht naar rechts inhield. De [straatnaam] is smal, opgebouwd uit klinkers en geflankeerd door bomen en een zachte berm. De bocht naar rechts en het verloop daarvan waren duidelijk zichtbaar. De ter plaatste toegestane snelheid was 60 km per uur. Door de politie is in het proces-verbaal opgenomen dat de wijzer op de analoge snelheidsmeter van de auto 130 km/uur aangaf. Er zijn geen rem- of schuifsporen van de auto aangetroffen. [erflater] kende de weg. Volgens de lijkschouwer droeg [erflater] vermoedelijk geen gordel.

Daarnaast heeft [[X]] Ongevallenanalyse (hierna: [[X]] ) in opdracht van Achmea een onderzoek ingesteld naar het ongeval en rapport uitgebracht (zie productie 1 bij memorie van grieven). In het rapport is het volgende opgenomen (zie pagina 4 en 5 van het rapport).

“3.2. ONGEVALLOCATIE

De [straatnaam] was een voor het openbaar verkeer openstaande weg gelegen buiten de bebouwde kom in de gemeente Zundert. De weg bestond uit één rijbaan met één rijstrook, bestemd voor het verkeer in beide richtingen. Ter plaatse bestond de verharding uit klinkers. De breedte van de rijbaan bedroeg ongeveer 4,75 meter. Naast de rijbaan lagen aan beide zijden grasbermen. In de bermen stonden bomen. De weg maakte een verbinding tussen de [straatnaam] en de [straatnaam] . Het ongeval vond plaats in een bocht naar rechts ter hoogte van perceel 3. Vanaf de [straatnaam] tot de plaats ongeval was de [straatnaam] nagenoeg recht en had een lengte van ongeveer 750 meter. Op ongeveer 260 meter voor de genoemde bocht lag er een flauwe bocht naar links in de weg. (…)

AANLOOP NAAR DE AANRIJDING

Van de aanloop naar de aanrijding zijn geen sporen of verklaringen in het dossier aanwezig. Er is echter wel te bepalen wat er nodig is om een snelheid van 125,8 km/h te behalen op de botsplaats. De acceleratieproeven tonen aan dat, om deze snelheid te behalen, vanaf een snelheid van 60 km/h minimaal 260 meter volgas moet zijn geaccelereerd.

Op 260 meter voor de botsplaats zat een flauwe bocht naar links in de weg. Vanaf een werkelijke snelheid van 60 km/h moet in genoemde bocht reeds volgas zijn gegeven. (…) Indien de BMW is opgetrokken vanaf stilstand, is deze 40 meter daarvoor vertrokken. (…) Dit alles maakt dat de minimale snelheid in genoemde bocht naar links 60 km/h is geweest. De BMW had 10 seconden nodig om volgas van 60 naar 125 km/h te accelereren. (…)

RECONSTRUCTIE OP LOCATIE

(…)

Tijdens de uitvoering van de proeven zijn een aantal constateringen gedaan. De weg is erg smal en bol. De BMW is voorzien van een direct stuurhuis. Dat betekent dat een kleine stuurverdraaiing zorgt voor een grote stuurbeweging. Het maakt dat er continu stuurcorrecties nodig zijn om rechtuit te rijden. Tijdens ons onderzoek liepen er regelmatig voetgangers, fietsers en was er veel vrachtverkeer.

INTERPRETATIE

(…)

Met een minimale snelheid van 60 km/h in de flauwe bocht naar links op 260 meter voor de

botsplaats, moet gedurende 10 seconden volgas tot aan de botsing geaccelereerd.

De maximale bochtsnelheid bedroeg minder dan 70 km/h. Daarmee zijn scenario's uit te sluiten.

1. Een verkeerde inschatting van de bocht. Dit past niet bij de snelheid tijdens de botsing.

Ongeveer 45 km/h sneller rijden dan de bocht toelaat is daarvoor een te grote afwijking.

2. Een technisch mankement. Als het gaspedaal zou blijven hangen is dat tenminste 10 seconden voor de botsing ontstaan. Er is voldoende tijd om in te grijpen, door te remmen of motor uit te schakelen. Een storing in de remmen verklaart niet de gereden botssnelheid.

3. Bedieningsfout. Het per ongeluk inschakelen van de cruise control op een hoge snelheid.

Remmen zou dat kunnen oplossen, ook de motor uitzetten zou dan kunnen. Hiervoor is dan ook die 10 seconde om in te grijpen.

4. Onwelwording. De weg is erg smal. Er moet worden gestuurd om de auto op de weg te houden. Het stuurhuis is direct, dus een kleine stuurbeweging zorgt voor een grote richtingsverandering. Op een dergelijk smalle en bolle weg is het onmogelijk om meer dan 10 seconde rechtuit te rijden. De flauwe bocht op 260 meter voor het botspunt is wel goed doorgestuurd.

Voorgaand onderzoek heeft geleid tot de volgende conclusies:

• De wijzer van de snelheidsmeter blijft staan als gevolg van onderbreken van de stroomtoevoer.

• De snelheidsmeter werd door middel van een stappenmotor aangestuurd.

• De wijzer van de snelheidsmeter blijft bij een kracht die groter is dan tijdens de aanrijding op de laatste snelheid staan, zo blijkt uit literatuur en eigen onderzoek.

Bij een snelheid van 130 km/h is bij een vergelijkbare auto de werkelijke snelheid 125,8 km/h.

• De teller was blijven staan op 130 km/h na de botsing. Na testen blijkt de werkelijke botssnelheid iets boven 125 km/h te hebben gelegen.

• De BMW heeft 260 meter nodig om volgas vanaf 60 km/h naar 125 km/h te versnellen. Vanaf stilstand heeft de BMW 300 meter nodig om 125 km/h te bereiken.

• Op 260 meter voor de botsplaats lag een flauwe bocht naar links in de weg. Op deze plaats was de minimale snelheid van de BMW 60 km/h. Bij deze snelheid is vanaf deze bocht volgas gegeven tot aan de botsing. De BMW doet hier 10 seconden over.

• De bocht is theoretisch met een snelheid van 73 km/h te berijden. In de praktijk is 60 km/h reeds dicht bij de limiet.”

Dit door Achmea in het geding gebrachte (partij)deskundigenrapport betreft schriftelijk bewijs waarvan de waardering aan het oordeel van de rechter is overgelaten (artikel 152 lid 2 Rv). Het hof stelt vast dat dit rapport niet onderbouwd en gemotiveerd is betwist door [geïntimeerden] , terwijl dit wel op hun weg had gelegen. Zij hadden bijvoorbeeld ook van hun kant een (partij)deskundige kunnen vragen onderzoek te doen en over zijn bevindingen te rapporteren. Het rapport van [[X]] komt het hof verder overtuigend voor. Met dit door Achmea in het geding gebrachte rapport in combinatie met de objectieve omstandigheden van het ongeval heeft zij voldoende gesteld (artikel 149 Rv) en onderbouwd dat de schade het voorspelbare gevolg is van het gedrag van [erflater] . Uit het rapport van [[X]] blijkt immers dat de alternatieve scenario’s zijn uitgesloten (hoofdstuk 4.6.) en dat de conclusie is dat [erflater] vol gas moet zijn opgetrokken en actief heeft moeten sturen om de auto gedurende de acceleratie recht uit te doen laten rijden. Ook blijkt uit dit rapport dat de bocht onmogelijk met een dergelijke snelheid kon worden genomen, terwijl (zie ook hiervoor onder overweging 2.6.) [erflater] de weg kende.

Het hof is dan ook van oordeel dat nu voorshands bewezen is dat de schade het voorspelbare gevolg is geweest van het handelen van [erflater] , het aan [geïntimeerden] is om het tegendeel te bewijzen. In zoverre slaagt grief twee; [geïntimeerden] zullen alsnog dienen te worden toegelaten tot het tegenbewijs van het voorshands geleverde bewijs dat de schade het voorspelbare gevolg is geweest van het handelen van [erflater] . Nu het hoger beroep in de stand van de procedure is ingesteld (na tussenvonnis) waarbij aan bewijslevering in eerste aanleg nog niet is toegekomen, zal het hof de zaak op de voet van artikel 356 Rv terugverwijzen naar de rechtbank.

Persoonlijk onderzoek en onrechtmatig verkregen bewijs

De tweede grief van Achmea richt zich ook op het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een persoonlijk onderzoek in de zin van de Gedragscode Persoonlijk onderzoek van 21 december 2011 (hierna: de Gedragscode) aan welke code Achmea zich niet heeft gehouden zodat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs dat buiten beschouwing zou moeten blijven bij de bewijswaardering. Het hof zal hierna allereerst ingaan op de vraag of hier sprake is geweest van een persoonlijk onderzoek door Achmea in de zin van de Gedragscode. Daarna zal het hof ingaan op de vraag of er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs dat buiten beschouwing zou moeten blijven.

Persoonlijk onderzoek

Het hof stelt voorop dat het begrip feitenonderzoek in de zin van het persoonlijk onderzoek betekent dat het gaat om onderzoek dat de verzekeraar doet naar hem bekend geworden informatie dan wel naar voor ieder toegankelijke informatie. Het kan daarbij gaan om verklaringen van de verzekerde/benadeelde, om informatie uit medische onderzoeken en om informatie uit de verzekeraar ter beschikking staande bronnen zoals eigen of gezamenlijke databanken van verzekeraars, maar ook om algemeen via internet toegankelijke informatie. Voor zover daarmee wordt gehandeld binnen de grenzen van de Algemene Verordening Gegevensbescherming, is dat in beginsel geoorloofd. Benadert de verzekeraar derden of verricht hij onderzoek naar gedragingen van de verzekerde/benadeelde met bijzondere onderzoeksmiddelen (zoals: interview van betrokkene, inwinnen van informatie bij derden, observeren van betrokkene), dan kwalificeert dat als persoonlijk onderzoek in de zin van de Gedragscode. Nu in dit geval vaststaat dat Achmea is overgegaan tot het interviewen van [geïntimeerde 1] en dat informatie van derden ( [persoon A] , [persoon B] en de heer Bogers) is ingewonnen is sprake van een persoonlijk onderzoek in de zin van de Gedragscode. Het hof onderschrijft dan ook hetgeen de rechtbank in overweging 3.10. tot en met 3.11. van het tussenvonnis van 8 april 2020 heeft overwogen.

Ook onderschrijft het hof hetgeen de rechtbank in overwegingen 3.12. tot en met 3.13. van het tussenvonnis van 8 april 2020 heeft overwogen; Achmea heeft in strijd met de Gedragscode gehandeld en daarmee is sprake van een onrechtvaardigde en onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene. Ook onderschrijft het hof het oordeel dat nu het persoonlijk onderzoek is ingesteld in strijd met de voor Achmea op grond van de Gedragscode geldende regels, de informatie die is verkregen door middel van het persoonlijk onderzoek als onrechtmatig verkregen bewijs moet worden gekwalificeerd.

Onrechtmatig verkregen bewijs

Artikel 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan artikel 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78, en HR 12 februari 1993, ECLI:NJ:HR:1993:ZC0860, NJ 1993/599). Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen in overweging 3.14 en 3.15. van het tussenvonnis van 8 april 2020 en acht in het onderhavige geval van belang dat het hier gaat om schending van een door het Verbond van Verzekeraars voor haar leden opgestelde Gedragscode, die voor het instellen van het persoonlijk onderzoek een toetsingskader beoogt te bieden. Het strookt – ook in een geval als het onderhavige waarin de ernst van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gering is – niet met het doel van deze zelfregulering een verzekeraar die deze Gedragscode schendt te belonen door het onrechtmatig door haar verkregen bewijs tot haar voordeel te laten strekken. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van het bewijs acht het hof voorts van belang dat niet gezegd kan worden dat [geïntimeerden] door hun opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand gewerkt. De resultaten van het persoonlijk onderzoek (zijnde de informatie door Achmea verkregen van [persoon A] , [persoon B] , [persoon C] en de door Achmea gehouden interviews met [geïntimeerde 1] ) dienen dan ook bij de verdere beoordeling buiten beschouwing te worden gelaten.

Verschoningsrecht

Niet is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat aan [belanghebbende] als verpleegkundige een verschoningsrecht toekomt op grond van artikel 88 Wet BIG en artikel 7:457 lid 1 BW. Bij een beroep op het verschoningsrecht moet per vraag worden getoetst of die vraag ziet op informatie die valt onder het verschoningsrecht, ofwel informatie betreft die hem in vertrouwen in zijn hoedanigheid van, in dit geval, ambulanceverpleegkundige is toevertrouwd of ter kennis is gekomen, waarbij geldt dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de beoordeling daarvan in beginsel aan de verschoningsgerechtigde zelf is (HR 9 augustus 2002. ECLI:NL:HR:2002:AE6324 en HR 29 juni 2005, LJN: AO5070). Ook geldt dat het verschoningsrecht van een verpleegkundige zich niet alleen uitstrekt tot feiten die betrekking hebben op de behandeling en de verzorging van de aan zijn zorgen toevertrouwde patiënten, maar ook tot feiten die hem in zijn hoedanigheid zijn meegedeeld of waarvan hij in zijn hoedanigheid heeft kennis gekregen, en waarvan de openbaarmaking het vertrouwen zou beschamen dat de patiënten met het oog op zijn hulpverlenende taak in hem moeten kunnen stellen. Aan deze eis is in het bijzonder voldaan wanneer het gaat om feiten die de persoonlijke levenssfeer van de aan hem toevertrouwde patiënten betreffen (HR 23 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC0052). Bij de beoordeling of een beroep op het verschoningsrecht in dit geval gerechtvaardigd is geldt als uitgangspunt dat de grondslag van het verschoningsrecht moet worden gezocht in een in Nederland geldend algemeen rechtsbeginsel dat meebrengt dat bij zodanige vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden (zie HR 22 juni 1984,ECLI:NL:HR:1984:AG4835). Voorts geldt dat algemeen is aanvaard dat het beroepsgeheim blijft voortbestaan ook na de dood van de patiënt.

[belanghebbende] is op de zitting van de rechtbank van 23 november 2020 verschenen. Hij heeft nadat hij onder ede is gesteld als getuige verklaard (zie ook 2.3. van het vonnis in het incident):

“Als BIG-geregistreerd verpleegkundige heb ik een beroepsgeheim op grond van art. 88 Wet BIG. Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht en wil geen getuigenverklaring afleggen over hetgeen ik tijdens de uitoefening van mijn beroep als ambulanceverpleegkundige op 25 en 26 december heb meegemaakt en wat ter kennis is gekomen en is toevertrouwd over de situatie van [erflater] . Ik kan wel bevestigen dat ik naar aanleiding van een spoedmelding op 25 december 2016 bij [erflater] thuis ben geweest en met hem heb gesproken. De aard en achtergrond alsmede de inhoud van dat gesprek behoort tot mijn beroepsgeheim. Ik betreur wat er met [erflater] is gebeurd en wens mijn verklaring hiertoe te beperken.”

Voorts heeft hij verklaard dat hij zich [erflater] kan herinneren en dat hij ook niet zou verklaren als [geïntimeerde 1] dat goed zou vinden.

[belanghebbende] heeft zich ten aanzien van de volgende vragen beroepen op zijn verschoningsrecht (zie ook 2.4. van het vonnis in het incident):

1. Wat was de aanleiding dat u op 25 december 2016 met de ambulance naar de woning van

[erflater] bent gegaan?

2. Waar trof u [erflater] aan?

3. In welke staat trof u [erflater] ter plekke aan?

5. Was [erflater] aanspreekbaar?

6. Wat heeft u met [erflater] besproken?

7. Wie waren er aanwezig in de woning?

8. Heeft u iemand anders verteld over het voorval?

9. Wat heeft u daarover gezegd?

10. Wat is de reden dat u zich op het verschoningsrecht beroept?

11. Beroept u zich op het verschoningsrecht omdat u bang bent dat u aansprakelijk wordt

gesteld?

12. Hebt u al eerder tegen de politie verteld over het voorval dat plaatsvond op 25 december

2016?

13. Als u dat gedaan heeft, heeft u dan in strijd gehandeld met uw beroepsgeheim?

14. Wie was de collega die op 25 december 2016 bij u was?

Het hof is van oordeel dat niet is gebleken van een zodanig zwaarwegend belang aan de zijde van Achmea dat het beroep op het verschoningsrecht van [belanghebbende] zou moeten wijken ten aanzien van de vragen 1 tot en met 6. Dat Achmea via het verhoor van [belanghebbende] aannemelijk zou willen maken, althans zou willen onderbouwen, dat het rijgedrag en het onvermijdelijke gevolg daarvan verklaarbaar is geweest vanuit het motief van zelfdoding (zie punt 20 memorie van grieven) vormt geen dergelijk zwaarwegend belang. Evenmin vormt de omstandigheid dat [belanghebbende] al dan niet tegenover de politie zijn beroepsgeheim zou hebben geschonden (zie punt 23 memorie van grieven) een dergelijke omstandigheid of een grond voor het vervallen van het beroepsgeheim en het daarmee samenhangende verschoningsrecht. Tenslotte kan Achmea niet worden gevolgd in haar betoog dat er geen andere weg is dan het doorbreken van het beroepsgeheim om het probleem op te lossen. Zoals hiervoor al is overwogen is het hof voorshands van oordeel dat bewezen is dat de schade het voorspelbare gevolg is van het gedrag van [erflater] . Daarvoor behoeft het beroepsgeheim van [belanghebbende] niet te worden doorbroken.

Ook ten aanzien van vraag 7 is het hof van oordeel dat niet is gebleken van een zodanig zwaarwegend belang aan de zijde van Achmea dat het beroep op het verschoningsrecht van [belanghebbende] zou moeten wijken. Zoals hiervoor is overwogen onder 2.14. strekt het verschoningsrecht van een verpleegkundige zich niet alleen uit tot feiten die betrekking hebben op de behandeling en de verzorging van de aan zijn zorgen toevertrouwde patiënten, maar ook tot feiten die hem in zijn hoedanigheid zijn meegedeeld of waarvan hij in zijn hoedanigheid heeft kennis gekregen. [belanghebbende] is in zijn hoedanigheid van ambulanceverpleegkundige thuis geweest bij [erflater] . Alleen in die hoedanigheid heeft hij kennis genomen van wie er op dat moment in het huis van [erflater] aanwezig waren. Openbaarmaking daarvan zou het vertrouwen van patiënten kunnen beschamen die met het oog op zijn hulpverlenende taak in hem moeten kunnen vertrouwen. Het hof neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat het hier gaat om een ambulanceverpleegkundige. Een verpleegkundige die veelvuldig bij mensen thuis komt. Een patiënt moet er op kunnen vertrouwen dat zijn persoonlijke levenssfeer in zo’n geval gewaarborgd is.

Ten aanzien van vragen 8, 9 en 12 slaagt het beroep op het verschoningsrecht niet. Dit zijn geen vragen die vallen onder het beroepsgeheim van [belanghebbende] . Dit betreft al dan niet gedane mededelingen van [belanghebbende] aan derden, niet zijnde de patiënt en geen betrekking hebbende op zijn geheimhoudingsplicht uit hoofde van zijn beroep als verpleegkundige.

Ook ten aanzien van vragen 10 en 11 slaagt het beroep op het verschoningsrecht niet. Deze vragen zijn niet (volledig) beantwoord door de verklaring zoals hiervoor onder 2.15. weergegeven. Ook deze vragen zien niet op het beroepsgeheim van [belanghebbende] .

Tenslotte geldt ten aanzien van vragen 13 en 14 dat ook hier het beroep op het verschoningsrecht niet slaagt. Ook deze vragen zien niet op het beroepsgeheim van [belanghebbende] .

Het hof zal zoals hiervoor is overwogen de zaak terugverwijzen naar de rechtbank. Indien [belanghebbende] opnieuw als getuige wordt opgeroepen door een van de partijen geldt dat [belanghebbende] geen algemeen verschoningsrecht toekomt, de rechtbank zal per vraag aan moeten geven of het beroep op het verschoningsrecht al dan niet terecht is gedaan. Daarbij dienen ook de eventuele vragen van Achmea te worden betrokken en in het kader van hoor en wederhoor zal ook Achmea in de gelegenheid moeten worden gesteld verweer te voeren op het beroep op het verschoningsrecht.

Conclusie

Zowel de eerste als de tweede grief treffen ten dele doel. Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank. Nu er geen eindvonnis is gewezen is er geen grondslag voor een proceskostenveroordeling in eerste aanleg en zal de vordering van Achmea op dat punt worden afgewezen. Proceskostenveroordeling van [belanghebbende] heeft Achmea niet gevorderd, zodat dit verder buiten beschouwing zal blijven.

In de omstandigheid dat beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren als hierna volgt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 8 april 2020 en van 9 december 2020 en doet opnieuw recht;

wijst de zaak terug naar de rechtbank Zeeland-West-Brabant ter verdere afdoening met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist; waarbij [geïntimeerden] worden toegelaten tot het tegenbewijs van het voorshands geleverde bewijs dat de schade het voorspelbare gevolg is geweest van het handelen van [erflater] ;

bepaalt dat iedere partij haar eigen proceskosten draagt.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022.

griffier rolraadsheer

2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. F.J. van Benthem te Etten-Leur,

als vervolg op de door het hof gegeven rolbeslissing van 19 januari 2021 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/361611 / HA ZA 19-480 gewezen vonnissen van 8 april 2020 en 9 december 2020.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft een datum bepaald voor arrest.

Bij genoemde rolbeslissing is appellante in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de ontvankelijkheid in hoger beroep en over de vraag of [getuige] (hierna: [getuige] ) op de voet van artikel 118 Rv alsnog in het geding zou moeten worden geroepen.

Uit de door appellante genomen aktes en de bij de tweede akte overgelegde productie (het vonnis van 10 februari 2021) blijkt dat appellante de rechtbank bij faxbericht van 20 januari 2021, dus binnen de appeltermijn, heeft verzocht om alsnog tussentijds hoger beroep toe te staan van het vonnis in het incident van 9 december 2020 en dat de rechtbank vervolgens bij vonnis van 10 februari 2021 heeft bepaald “dat het op 9 december 2020 gewezen vonnis in het incident aldus wordt aangevuld, dat tussentijds hoger beroep daartegen kan worden ingesteld”. Gezien deze toestemming is appellante ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen het vonnis in het incident van 9 december 2020.

Omdat volgens vaste jurisprudentie de toestemming om tussentijds tegen een tussenvonnis te appelleren meebrengt dat ook eerdere tussenvonnissen in het hoger beroep kunnen worden betrokken, is het door appellante ingestelde hoger beroep tegen het eerdere tussenvonnis van 8 april 2020 in beginsel eveneens ontvankelijk.

Wat betreft de getuige [getuige] stelt appellante zich op het standpunt dat deze niet in het hoger beroep hoeft te worden betrokken omdat aangenomen wordt dat [getuige] zijn beroep op het verschoningsrecht zal handhaven en in dit hoger beroep zich achter het oordeel van de rechtbank zal scharen. Omdat echter niet valt uit te sluiten dat het beroep op het verschoningsrecht niet in stand blijft en [getuige] toch een belang zou kunnen hebben, zal appellante [getuige] binnen de termijn van hoger beroep dagvaarden in hoger beroep.

De getuige die zich in een aanhangig geding beroept op zijn verschoningsrecht, krijgt hierdoor de hoedanigheid van partij in het opgeworpen incident. In het vonnis in het incident van 9 december 2020 heeft de rechtbank beslist over het beroep van [getuige] op zijn verschoningsrecht. Dat betekent dat appellante ook [getuige] , wiens rechten en verplichtingen in het geding zijn, in dit hoger beroep had moeten betrekken. Aangezien zij dit heeft nagelaten, zal het hof appellante ambtshalve de gelegenheid bieden om [getuige] door oproeping op de voet van artikel 118 Rv alsnog in het geding te betrekken.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

stelt appellante in de gelegenheid om [getuige] in het geding te betrekken door oproeping op de voet van artikel 118 Rv tegen de rol van 20 april 2021;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M. Stienissen en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 maart 2021.

griffier rolraadsheer