Rb. Gelderland, 01-05-2014, nr. AWB 12/3760

and

2 [A], (…) hereinafter referred to as “the Fund” or “the Borrower”, represented by its manager (beheerder) Beheermaatschappij [G] B.V., (…),

Whereas

A) The Borrower has purchased from the Lender (…) (“the Vessel”) (…) for a purchase price of $ 48,000,000 (“the Price”),

B) The Bremer Landesbank (…) shall enter into a loan agreement with the Borrower and the Fund with respect to a financing of $ 38,000,000 as has the Yard committed itself to a loan of $ 4,500,000 committed,

C) Subsequently the Lender has declared himself willing to convert a part of the purchase price in the amount of $ 500,000 into a loan to the Borrower,

D) Pursuant to the MOA concluded between the Lender as a Seller and the Borrower as a Buyer, the Borrower has to pay part of the purchase price in the amount of $ 20,400.000 ultimately on or before December 31st, 2010

E) Lender is willing to lend to the Borrower an amount of $ 20.400.000 in order to enable the Borrower to pay the first part of the purchase price,

(…)

Have agreed as follows:

Article 1 Loan

The Lender hereby lends to the Borrower, which loan the Borrower hereby accepts, a loan in the amount of $ 20,400,000 (“Principal Amount”) upon and subject to the terms and conditions of this agreement.

(…)

Article 3 Repayment

The Loan shall be repaid in full ultimately on the Delivery Date as defined in the MOA.

(…)

If and insofar the Fund is in any way in default in its obligations under the Loan, the Lender will only have recourse against the equity of the Fund. If and insofar the equity is insufficient to repay the Loan in full, the part that will not be repaid shat ipso jure lapse The Lender waives its right of recourse against the participants of the fund.”

9. In de overeenkomst “Vaststelling economische eigendom” van 30 december 2010 zijn de onderlinge rechten en plichten opgenomen tussen de beheerder als juridisch eigenaar van het schip (in aanbouw) en het Fonds als economisch eigenaar van het schip (in aanbouw). De bepalingen uit de overeenkomst luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“VASTSTELLING ECONOMISCHE EIGENDOM

[A]

DE ONDERGETEKENDEN:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:

Beheermaatschappij [G] BV., (…);

deze vennootschap hierna ook te noemen: “beheerder” of [G];

2. het fonds, oftewel [A], [H] B.V. alsmede de natuurlijke personen (…):

IN AANMERKING NEMENDE:

(…)

F. dat de beheerder en de participanten in het fonds hierbij de onderlinge verhouding vast wensen te leggen terzake voornoemd Memorandum of Agreement alsmede de hiervoor genoemde leningen tezamen te noemen de contracten, welke [G], [H] B.V. alsmede de natuurlijke personen (…) wensen te aanvaarden;

EN VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Juridische en economische eigendom

Artikel 1

1. Bij oplevering van het schip zal dit in juridische (goederenrechtelijke) zin aan de Beheerdertoebehoren en te diens name worden teboekgesteld; terwijl de economische eigendom daarvan (…) zal berusten bij het fonds (…) onder de verplichting voor het fonds (…) om alle verplichtingen uit de contracten - zowel reeds vervallen als thans opeisbare als toekomstige verplichtingen – voor haar rekening te (zullen) nemen, waaronder begrepen:

(i) de verplichting tot aanbetaling van 42,5% van de totale bouwsom van het schip in 2010 en

(ii) de verplichting tot aanbetaling van 42,5% van de totale bouwsom van het schip in 2011, en

(iii) de verplichting het resterende deel van de totale bouwsom uiterlijk bij oplevering van het schip te betalen, een en ander zonder vergoeding van rente, welke verplichtingen hierbij door het fonds (…) wordt caso quo zal worden aangenomen en wordt casu quo zal worden aanvaard.

2. Het risico van de contracten gaat over op het fonds (…) die alle rechten daaruit (zal/zullen) aanvaardt/aanvaarden. Het fonds (...) verbindt/verbinden zich om alle daaruit voortvloeiende verplichtingen en als eigen schulden te zullen voldoen. Tot de contracten behoren de door de beheerder tijdens de bouw van het schip benodigde verzekering(en).

3. De beheerder draagt bij dezen over aan het fonds (…) die reeds nu voor als dan aanvaardt/aanvaarden alle rechten die de beheerder als eigenaar in juridische zin van het koopcontract casu quo van het schip in aanbouw kan ontlenen aan de hiervoor bedoelde verzekeringen.

4. De contracten (en alle daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen) worden aan het fonds (…) in bezit en genot geleverd en door het fonds aanvaard.

levering

Artikel 2

1. Alle baten en lasten met betrekking tot het schip zelf zullen vanaf de oplevering ten behoeve respectievelijk ten laste van komen van het fonds (…).

2. Het schip zal te allen tijde het juridische (goederenrechtelijke) eigendom van de beheerder blijven, doch deze verbindt zich jegens het fonds (…) om het schip op eerste verzoek van het fonds, oftewel de gezamenlijke participanten, aan deze of aan een door deze aan te wijzen derde over te dragen.

Overgang van rechten en aanspraken

Artikel 3

1. De beheerder en de participanten stellen vast dat eerst met de overdracht in juridische zin van het schip aan het fonds (…) dan wel aan een derde, alle rechten van vrijwaring en andere rechten (…) zullen overgaan. (…)”

10. Tussen [F] B.V. en het Fonds is op 30 december 2010 een Escrow Agreement gesloten. Daarbij is overeengekomen het fondsvermogen van $ 5.750.250 op een derdenrekening bij een notaris te storten. Het op de derdenrekening gestorte bedrag valt bij de (op)levering van het schip vrij ten gunste van [F] BV. De bepalingen uit deze overeenkomst luiden – voor zover hier van belang – als volgt:

“ESCROW AGREEMENT

The undersigned:

(1) [F] B.V., (…) hereinafter referred to as [F];

(2) Beheermaatschappij [G] BV., (…) hereinafter referred to as [G];

(3) the persons as listed in the overview, attached to this Agreement as Annex 1, together with [G], hereinafter referred to as the Participants or the Fund;

(4) [h], civil-law notary in [S], (…) hereinafter referred to as the Escrow Agent;

whereas:

(…)

in connection with the above [G] on behalf of the Fund shall pay an amount of USD 5.750.250 into the account of [F];

(…)

have agreed as follows:

(…)

Article 2

Opening the Escrow Account

1. On the Signing Date [F] shall transfer an amount of USD 5.750.250 into the Escrow

account (…).

(…)

Article 3

Release of the Escrow Amount

[F], [G] and the Fund have agreed to authorise the Escrow Agent to pay the Escrow Amount in full:

(i) into the account of [F] (so designated by [F]) upon Delivery of the Vessel, on the condition that the Vessel will ultimately be delivered on 15 September 2011; or

(ii) into the account of the Fund (so designated by [G]) in the event that the Vessel has not been delivered to the Fund (as beneficial owner) and [G] (as legal owner) ultimately on 15 September 2011.”

11. De Bremer Landesbank (hierna: de Bank) heeft voor de financiering van het schip (in aanbouw) ten behoeve van de verwervingskosten door [F] BV en de opvolgende aankoop en verwerving van de economische eigendom door het Fonds en de juridische eigendom door de beheerder een hypothecaire lening verstrekt van $ 38.000.000. Bij brief van 30 december 2010 heeft de Bank aan de participanten van het Fonds het volgende geschreven:

“We, The Bremer Landesbank Kreditanstalt [T] - Girozentrale — herewith confirm that we will under the terms and conditions - still to be agreed - which are usual for this kind of transactions including but not limited to: adequate documentation, security and fees, make available to

Beheermaatschappij [G] BV (Beheer) acting on behalf of (i) itself and (ii) in its capacity of Manager (beheerder) for die closed end common fund (fonds voor gemene rekening) [A] (“the Fund”) a loan in the amount of $ 38.000.000 in order to meet Beheers obligations with respect to the paying of the purchase price for the Vessel [G] (Vessel) under die MOA dated 30th of December 2010 and entered into between Beheer as a buyer and [F] as a seller. Part of the Loan will be the following or similar limited - recourse clause:

“If and insofar the Fund is in anyway in default in its obligations under the Loan, the Lender will only have recourse against the Fund and the Beheer as well as the security to be provided for the Loan. If and insofar the aforesaid security, the assets of the Fund and the Beheer are insufficient to repay the Loan in full, the lender waives its right of recourse against the assets of the participants of the Fund to the extent exceeding the assets of the Fund”

12. Op 30 maart 2011 heeft de bank het financieringsaanbod (geldig tot 30 mei 2011) van $ 38.000.000 schriftelijk vastgelegd. Met de ondertekening door de bij de overeenkomst betrokken partijen (onder wie het [A]) is dit aanbod aanvaard. De bepalingen uit de overeenkomst luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“(…) stellen wir, die

Bremer Landesbank Kreditanstalt [T] - Girozentrale - [V],

- nachstehend “Bank” oder “Landesbank” genannt –

der [F] B.V., [Q], der Beheermaatschappij [G] B.V., [Q] (nachstehend “beheermaatschappij” genannt), und dem [A] (nachstehend zusammen mit der Beheermaatschappij ,,Darlehensnehmer 1” und zusammen mit der Bestellerin ,,Darlehensnehmer” genannt) zweckgebunden zur teilweisen Finanzierung der Anschaffungskosten für das Schiff ein erststelliges Schiffshypothekendarlehen von bis zu

USD 38.000.000

(in Worten: United States Dollar achtunddreißig Millionen)

(…)

Der Bank sind vor Darlehensauszahlung folgende Unterlagen einzureichen:

(…)

Memorandum of Agreement, wie in der Präambel beschrieben, einschließlich sämtlicher Addenda;

Gesellschaftsverträge der darlehensnehmer 1 sowie der Bestellerin in englischer oder deutscher Übersetzung;

(…)

Erforderliche Gesellschaftsbeschlüsse und ggf Vollmachten der Darlehensnehmer 1 (…) in englischer oder deutscher Übersetzung; ”

13. Tot de gedingstukken behoort een door - onder meer - eiser getekende volmacht. Hierin is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

“WRITTEN RESOLUTIONS OF THE PARTICIPANT OF [A]

Resolutions dated 11 april 2011 signed by the participants (herinafter the Participants) of [A], a closed end common fund (fonds voor gemene rekening) (…) hereinafter the Fund).

WHEREAS:

It is proposed that the Fund, Beheermaatschappij [G] B.V. (hereinafter the BV), [F] B.V. (hereinafter [F]) and/or

[f] (hereinafter [f]) becomes a party to, or that the Fund, the BV, [F] and/or [f] already become a party to:

(i) The purchase and/or acquisition of the vessel the MS “[l]”,

(…) (hereinafter the Vessel) by [F], the subsequent purchase and/or acquisition of the Vessel by the BV from [F] and the registration of the Vessel in the name of the BV under the laws and flag of Malta;

(ii) An Endfinanzierungsvertrag (hereinafter the Loan Agreement), for the purpose of part-financing the acquisition costs of the Vessel, entered or to be entered into by [F], the BV and the Fund as borrowers and Bremer Landesbank Kreditanstalt [T] — Girozentrale (the Bank) as lenders;

(iii) An assignment of insurances (Abtretung der Versicherungsansprüche) regarding the Vessel (hereinafter Assignment of Insurances), entered or to be entered into by [f], the BV, the Fund and the Bank;

(…)

(B) The Participants have carefully considered all Documents which could be relevant for the Companies and the transactions contemplated thereby, taking into account all relevant facts and circumstances.

IT IS HEREBY UNANIMOUSLY RESOLVED AS FOLLOWS:

To grant approval with regard to the Fund and the manager of the Fund, the BV, entering into, executing, delivering and performing the Documents and the transactions contemplated thereby.

These written resolutions shall have immediate effect.

Signed on the first date written above, as Participants of the Fund”

14. Op 26 april 2011 is het schip in [U] door de scheepswerf opgeleverd aan [F] BV. Het schip staat in Malta geregistreerd op naam van Beheermaatschappij [G] BV. Op [2011]is het schip gedoopt en in gebruik genomen.

15. Eiser heeft zijn participatie in het Fonds ingebracht in een daartoe door hem opgerichte besloten vennootschap, genaamd [i] BV.

16. Eiser heeft bij brief van 26 juni 2011 verweerder verzocht om afgifte van een beschikking ingevolge artikel 3.65 van de Wet IB 2001 op grond waarvan voor het berekenen van de winst uit onderneming in het jaar 2011, de in [i] BV ingebrachte onderneming geacht wordt niet te zijn gestaakt.

17. Verweerder heeft bij beschikking van 20 januari 2012 het verzoek van eiser afgewezen.

18 Eiser heeft bij brief van 31 januari 2012 (pro forma) bezwaar gemaakt en dit bezwaar bij brief van 28 februari 2012 nader gemotiveerd.

19. Bij brief van 17 april 2012, ontvangen door verweerder op 24 april 2012, heeft eiser verweerder erop gewezen dat de beslistermijn ten aanzien van zijn bezwaarschrift is verstreken en heeft hij verweerder verzocht binnen veertien dagen te beslissen.

Geschil

20. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder terecht afwijzend heeft beschikt op het verzoek van eiser ingevolge artikel 3.65 van de Wet IB 2001. In het bijzonder is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

- of eiser als houder van een participatie in het Fonds beschikt over een bron van inkomen, en zo ja;

- of eiser moet worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001;

- indien eiser niet als ondernemer kan worden aangemerkt zoals bedoeld in voormeld artikel is in geschil of eiser op grond van het gelijkheidsbeginsel alsnog als ondernemer dient te worden aangemerkt.

21. Eiser stelt zich (primair) op het standpunt dat hij als participant in het Fonds kwalificeert als ondernemer in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat hij op grond van het gelijkheidsbeginsel aangemerkt moet worden als ondernemer. Eiser verzoekt de rechtbank voorts om de dwangsom vast te stellen die verweerder verschuldigd is als gevolg van het feit dat verweerder niet tijdig heeft beslist op het door hem ingediende bezwaar.

22. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser fiscaal geen ondernemer is in de zin van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 in samenhang met artikel 3.4 van de Wet IB 2001. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat eiser noch op grond van het gelijkheidsbeginsel aangemerkt dient te worden als ondernemer.

Beoordeling van het geschil

Beroep inzake het uitblijven van een beslissing op bezwaar

23. Op 31 januari 2012 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de afwijzende beschikking van verweerder van 20 januari 2012. Vervolgens heeft eiser op 28 februari 2012 de gronden van het bezwaar aangevuld. Als gevolg van het uitblijven van een uitspraak op bezwaarschrift heeft eiser verweerder bij brief van 17 april 2012, ontvangen door verweerder op 24 april 2012, verzocht binnen veertien dagen te beslissen. Aan dat verzoek heeft verweerder geen gevolg gegeven. Eiser heeft bij brief van 20 juli 2012, ontvangen door de rechtbank op 25 juli 2012, beroep ingesteld wegens het uitblijven van de uitspraak op zijn bezwaar. Verweerder heeft met dagtekening 24 januari 2013 uitspraak op bezwaar gedaan.

24. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder – ondanks de ingebrekestelling – niet tijdig uitspraak op bezwaar heeft gedaan en dat eiser verweerder in gebreke heeft gesteld, zodat eiser terecht met toepassing van artikel 6:12, tweede lid, onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) beroep heeft ingesteld tegen het uitblijven daarvan. Nu verweerder op 24 januari 2013 alsnog op eisers bezwaar heeft beslist, heeft hij geen belang meer bij zijn beroep voor zover hij daarmee beoogt een uitspraak op het bezwaar te verkrijgen. Toch zal de rechtbank een niet-ontvankelijkverklaring van eisers beroep vanwege het uitblijven van een tijdige beslissing achterwege laten nu eiser tevens heeft gevraagd om met toepassing van artikel 8:55c van de Awb de door verweerder verbeurde dwangsom vast te stellen. De rechtbank zal hierna onder 26. en 27. beslissen over de dwangsom.

25. Het beroep wordt op de voet van artikel 6:20, derde lid, van de Awb geacht te zijn gericht tegen de inmiddels gedane uitspraak op bezwaar en zal hierna vanaf 28. en verder inhoudelijk worden behandeld.

Beroep inzake het uitblijven van een dwangsombeschikking

26. Ingevolge artikel 4:17 van de Awb verbeurt het bestuursorgaan in gevallen als de onderhavige een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is, doch voor ten hoogte 42 dagen. Ingevolge artikel 4:18 van de Awb stelt het bestuursorgaan de verschuldigdheid en de hoogte van de dwangsom bij beschikking vast binnen twee weken na de laatste dag waarover de dwangsom verschuldigd was. Het voorgaande brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat niet vereist is dat eiser om toekenning van een dwangsom heeft verzocht. Nu verweerder heeft nagelaten de dwangsom bij beschikking vast te stellen en eiser terecht in beroep is gekomen vanwege het uitblijven van een beslissing, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:55c van de Awb de door verweerder verbeurde dwangsom vaststellen.

27. De eerste dag waarover een dwangsom verschuldigd is, is de dag waarop twee weken zijn verstreken nadat verweerder de ingebrekestelling heeft ontvangen. Verweerder verbeurt over ten hoogste 42 dagen een dwangsom. Het instellen van een beroep wegens niet tijdig beslissen schort de verschuldigdheid van de dwangsom niet op. Gelet op de datum waarop verweerder de ingebrekestelling heeft ontvangen (24 april 2012), en de datum waarop hij uitspraak op bezwaar heeft gedaan (24 januari 2013) is verweerder de maximale dwangsom van € 1.260 verschuldigd.

Bron van inkomen?

28. Er is sprake van een bron van inkomen indien voldaan is aan de volgende drie

voorwaarden:

1. deelname aan het economische verkeer;

2. er wordt geldelijk voordeel beoogd;

3. redelijkerwijs kan worden verwacht dat de activiteiten (eventueel pas in de toekomst) een positieve opbrengst zullen opleveren.

29. Eiser stelt zich op het standpunt dat de exploitatie van het schip naar zijn aard een onderneming is. Er was een positief resultaat te verwachten op het moment van het aangaan van de investering en daarom is sprake van een bron van inkomen. Volgens eiser dient voor de beantwoording van de vraag of redelijkerwijze voordeel kon worden verwacht naar de gehele looptijd van 30 jaar te worden gekeken en niet alleen naar de eerste vijf jaren. De verwachte opbrengsten bedragen volgens eiser na 30 jaar $ 142 miljoen.

30. Verweerder heeft zich primair op het standpunt gesteld dat eiser niet beschikt over een bron van inkomen, hetgeen inhoudt dat eiser reeds daarom niet als ondernemer kan worden gekwalificeerd. In het bijzonder heeft verweerder bestreden dat eiser een voordeel uit zijn participatie kon verwachten. Daartoe heeft verweerder aangevoerd dat de relatief hoge kostprijs van het schip, die volgens hem boven de marktwaarde lag, in combinatie met de relatief zware schuldenlast die op het schip rust, er aan in de weg staan dat de eiser als participant in het Fonds redelijkerwijs een voordeel kon verwachten.

31. De rechtbank is van oordeel dat de exploitatie van een schip in het algemeen een objectieve onderneming zal vormen. Dit is door verweerder ook niet bestreden. Dit betekent in algemene zin dat door de deelname aan het economisch verkeer een voordeel wordt beoogd dat ook redelijkerwijze verwacht mag worden. Dat ook in het onderhavige geval een positief resultaat verwacht kon worden, volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de door eiser overgelegde rendementsprognoses. Bovendien heeft eiser ter zitting onweersproken verklaard dat het schip thans winstgevend wordt geëxploiteerd. Het is dan aan verweerder om aannemelijk te maken dat eiser in weerwil van het voorgaande niet beschikt over een bron van inkomen. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder hierin niet geslaagd. Dat voor het schip een te hoge, onzakelijke, aankoopprijs zou zijn betaald heeft verweerder tegenover de gemotiveerde betwisting door eiser niet aannemelijk gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat de aankoopsom van een ander schip (de m.s. [j]) lager lag, nog niet maakt dat de aankoopprijs van de m.s. [k] (welk schip bovendien eerder besteld is dan de m.s. [j]) niet volgens een normale marktwerking tot stand is gekomen. Dat de huidige financiering afloopt na vijf jaar is onvoldoende reden om ten aanzien van de totaalwinstverwachting slechts een periode van vijf jaar in ogenschouw te nemen.

Sprake van ondernemerschap (artikel 3.4 van de Wet IB 2001)?

32. Ingevolge artikel 3.4 van de Wet IB 2001 wordt onder ondernemer verstaan de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.

33. De bewijslast dat eiser ondernemer is in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001 rust op hem, aangezien de vraag of eiser ondernemer is voorafgaat aan de vraag of hij zijn onderneming met toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 geruisloos kan inbrengen in [i] BV en hij van deze faciliteit gebruik wenst te maken. Dat het gaat om een beschikking op aanvraag en verweerder de aangeleverde informatie moet toetsen, maakt niet dat de bewijslast daarmee – zoals eiser kennelijk veronderstelt – op verweerder is komen te rusten.

34. Het geschil spitst zich toe op de vraag of eiser rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming en voorts in welke mate de aansprakelijkheid voor die verbintenissen bij eiser kan worden gelegd. Bij die beoordeling dient in het onderhavige geval de toets plaats te vinden naar de feiten en de omstandigheden in de periode voorafgaand aan de inbreng in de BV, en wel over de periode 30 december 2010 tot [2011].

35. In de wetsgeschiedenis van artikel 3.4. van de Wet IB 2001 is het volgende opgenomen:

“Het vereiste van rechtstreekse verbondenheid voor verbintenissen betreffende de onderneming is nieuw. Dit criterium is opgenomen om tot uitdrukking te brengen dat ondernemerschap meer betekent dan het ter beschikking stellen van kapitaal aan een onderneming. Vereist is ook dat de belastingplichtige tegenover zakelijke crediteuren aansprakelijk is voor de schulden betreffende de onderneming. Hierdoor zullen onder de Wet inkomstenbelasting 2001 commanditaire vennoten in de regel niet langer als ondernemer worden aangemerkt. In beginsel zijn zij immers niet aansprakelijk voor schulden betreffende de vennootschap. Het gegeven dat verliezen van de vennootschap op grond van de vennootschapsovereenkomst intern (tot het bedrag van de inbreng) voor hun rekening kunnen komen, maakt hen in economisch en maatschappelijk opzicht nog geen ondernemers. Tegenover zakelijke crediteuren staan zij namelijk niet in voor de schulden van de onderneming. Hetzelfde geldt voor vennoten in een stille maatschap of stille ondermaatschap die zelf geen verbintenissen betreffende de onderneming aangaan. (...)

De termen 'verbonden' en 'verbintenissen' zijn afkomstig uit het privaatrecht en dienen op analoge wijze te worden uitgelegd. Van verbintenissen 'betreffende' de onderneming wordt gesproken omdat de onderneming niet altijd zelf verbintenissen kan aangaan. Met de term 'rechtstreeks' wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat alleen een rechtstreekse ('eigen') verbondenheid voldoende is. Bij belastingplichtigen die zichzelf binden en de belastingplichtigen die als deelnemer aan een samenwerkingsverband worden vertegenwoordigd, bijvoorbeeld door een van de andere vennoten in een vennootschap onder firma, is dat het geval. Bij belastingplichtigen die enkel medeverbonden zijn uit anderen hoofde, zoals bijvoorbeeld een medeverbondenheid betreffende de onderneming die voortvloeit uit de deelgerechtigdheid in een huwelijksgoederengemeenschap of een nalatenschap, daarentegen niet. Het is voorstelbaar dat een deelnemer aan een samenwerkingsverband af en toe slechts zichzelf bindt. Een dergelijke situatie doet zich bijvoorbeeld voor indien een vennoot in een vennootschap onder firma zijn bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen overschrijdt en deze bevoegdheidsoverschrijding kenbaar is voor de wederpartij. Deze bevoegdheidsoverschrijding belemmert het ondernemerschap voor de andere vennoten in de vennootschap onder firma niet. Een belastingplichtige hoeft niet voor alle verbintenissen die betrekking hebben op een onderneming te zijn verbonden. Vandaar dat in de bepaling gesproken wordt over 'verbintenissen' in plaats van 'alle verbintenissen' of 'de verbintenissen'.”

(Zie MvT, Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 97-98.)

36. Vast staat dat de participanten vermogen in een gemeenschap hebben ingebracht met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Voor de vraag of de participanten aansprakelijk zijn voor verbintenissen met derden, is van belang op welke wijze wordt deelgenomen aan het rechtsverkeer. Een fonds voor gemene rekening is immers geen rechtspersoon en kan als zodanig niet zelfstandig rechten en verplichtingen aangaan. De rechtbank is van oordeel dat een fonds voor gemene rekening als het onderhavige in privaatrechtelijk opzicht moet worden gelijkgesteld met een maatschap als bedoeld in artikel 7A:1655 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Door het toetreden van de participanten tot het beleggingsfonds – door storting van gelden daarin tegen afgifte van participatiebewijzen en aanvaarding van de Fondsvoorwaarden door iedere participant afzonderlijk – komt tussen hen een overeenkomst tot stand, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Niet vereist is dat de participanten zich rechtstreeks tot elkaar richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal kenbaar maken door het nemen van een participatie (zie Hoge Raad 10 januari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC8776 en rechtbank Almelo 28 december 2005, ECLI:NL:RBALM:2005:AU9917). Het bepaalde in artikel 1, vijfde lid, van de Fondsvoorwaarden kan aan het voorgaande dan ook niet afdoen.

37. In de Fondsvoorwaarden is nadrukkelijk opgenomen dat de beheerder noch de bewaarder bevoegd is een participant jegens een derde te verbinden, behoudens voor zover anders blijkt. In het onderhavige geval is het contract met de Bank niet alleen aangegaan en ondertekend door de bewaarder en beheerder (Beheersmaatschappij [G] BV), maar ook door het Fonds als zodanig. Door eiser is in dit verband onweersproken gesteld dat de Bank beschikte over - onder meer - de Fondsvoorwaarden en de lijst van participanten, zodat het voor de Bank duidelijk was wie de gezamenlijke participanten waren die onder de naam van het Fonds deelnamen aan het rechtsverkeer. Daarnaast is door de participanten de onder 13. genoemde volmacht afgegeven om bepaalde rechtshandelingen te verrichten, waaronder het sluiten van de bedoelde “Endfinanzierungsovereenkomst” met de Bank. Verweerder heeft de geldigheid van deze volmacht niet betwist. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 7A:1679 van het BW worden alle maten (in dit geval: de participanten) daardoor – in beginsel voor gelijke delen – jegens de wederpartij gebonden. Gelijke gebondenheid van alle maten bij een bevoegdelijke vertegenwoordiging door één van hen, vormt slechts het wettelijke uitgangspunt. Hiervan kan worden afgeweken, zoals bij een uitdrukkelijk door alle partijen aanvaarde limited recourse. Een limited recourse is naar het oordeel van de rechtbank weliswaar een beperking van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser, maar brengt niet met zich dat de participanten jegens de schuldeiser niet voor de verbintenis aansprakelijk zijn.

38. Gelet op het voorgaande heeft eiser aannemelijk gemaakt dat hij rechtstreeks verbonden wordt voor verbintenissen van de onderneming. Zoals volgt uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis is het niet noodzakelijk dat eiser wordt verbonden voor alle verbintenissen van de onderneming. De rechtbank concludeert dat eiser ondernemer is in de zin van artikel 3.4 van de Wet IB 2001. Eisers beroep op het gelijkheidsbeginsel behoeft daarom geen behandeling meer.

39. De rechtbank concludeert voorts dat, nu verweerder overigens niets heeft gesteld dat aan toepassing van artikel 3.65 Wet IB 2001 in de weg staat, verweerder deze faciliteit ten onrechte bij onderhavige, afwijzende beschikking niet heeft toegestaan. De rechtbank zal het beroep daarom gegrond verklaren. Gelet op verweerders discretionaire bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden bij toepassing van artikel 3.65 van de Wet IB 2001, zal de rechtbank niet zelf in de zaak voorzien maar verweerder opdragen opnieuw op het verzoek te beslissen met inachtneming van deze uitspraak.

Proceskosten

40. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.460 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt € 243, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 487 en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de beschikking van 20 januari 2012

- draagt verweerder op om opnieuw op eisers verzoek van 26 juni 2011 te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- stelt de door verweerder verbeurde dwangsom vast op € 1.260;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 1.460;

- gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 42 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F. Germs-de Goede, voorzitter, mr. J.M.W. van de Sande en mr. A. van Dongen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. L.S. Sadi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 1 mei 2014

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.