Rb. Almelo, 28-12-2005, nr. 70347 / HA ZA 05-345

RECHTBANK ALMELO

Sector Civiel

zaaknummer: 70347 / HA ZA 05-345

datum vonnis: 28 december 2005 (mb)

Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:

mr. X,

in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in de noodregeling van de

besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

A/b Financiën B.V.,

domicilie kiezend te Almelo,

eiser,

verder te noemen X q.q.,

procureur: mr. R. Pril,

tegen

Y,

wonende te Hellendoorn,

gedaagde,

verder te noemen Y,

procureur: voorheen mr. H.G.M. van Zutphen, thans mr. W.B. Brusse.

Het procesverloop

X q.q. heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.

Bij beschikking van 13 april 2005 heeft de rolrechter X q.q. bevolen bescheiden met betrekking tot een hypothecaire geldlening en een akte van cessie over te leggen. Hieraan heeft X q.q. voldaan bij akte van 27 april 2005.

Y heeft geconcludeerd voor antwoord en heeft daarbij zeven producties overgelegd.

Vervolgens hebben partijen de navolgende processtukken in het geding gebracht:

- een conclusie van repliek;

- een conclusie van dupliek.

Tenslotte is vonnis gevraagd.

De beoordeling van het geschil

1.

In deze zaak kan van het volgende worden uitgegaan:

a. op 3 juni 1998 heeft A/b Financiën B.V. (hierna: A/b Financiën) een hypothecaire geldlening voor een bedrag van fl. 850.000,- verstrekt aan W (hierna: W) en S (hierna: S), ten behoeve van de aankoop van een woonhuis aan de [Adres] te Hengelo (O);

b. Rifodi is een besloten fonds voor gemene rekening en is opgericht op 16 juli 1993. Sindsdien zijn L als bewaarder en Y als beheerder van Rifodi aangesteld;

c. op 1 juli 1998 is W als participant toegetreden tot Rifodi;

d. een “overeenkomst van overdracht van vorderingen”, gedateerd 10 mei 1999 en ondertekend door B namens A/b Financiën en Y en L namens Rifodi houdt onder meer in:

“(…)

A.) Rifodi (…)

hierna te noemen “overnemer”;

en

B.) A/B financiën BV (…)

hierna te noemen “schuldeiser”;

verklaren bij deze akte de overeenkomst van overdracht van vorderingen met de volgende inhoud te willen vastleggen:

De overnemer verbindt zich bij deze jegens de schuldeiser om het totaalbedrag (…) aan vorderingen (…) op:

(…)

- W/S,

hierna (…) te noemen schuldenaar,

over te nemen van de schuldeiser.

De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden vervolgens dat deze overeenkomst geschiedt onder de volgende bepalingen:

- De terzake van de vorderingen door de schuldenaar gevestigd recht van hypotheek ten behoeve van de schuldeiser blijft ongewijzigd. Op eerste vordering van de overnemer zal het recht van hypotheek gewijzigd dienen te worden in een recht ten behoeve van de overnemer.

- Het beheer van de vorderingen blijft bij de schuldeiser.

- De betalingen door de schuldenaar voor rente en aflossing wordt door de schuldenaar voldaan op rekening van de schuldeiser. De schuldeiser verbindt zich om deze betalingen direct, onder aftrek van de beheerskosten, te verrekenen met de overnemer.

(…)”;

e. bij beschikking van deze rechtbank van 18 november 2004 heeft de rechtbank op grond van de Wet Toezicht Kredietwezen verklaard dat de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A/b Financiën verkeert in een toestand die in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een bijzondere voorziening behoeft, met benoeming van X q.q. tot bewindvoerder;

f. op 1 maart 2005 hebben W en S hun hypothecaire geldlening voldaan en is de hypothecaire inschrijving doorgehaald;

g. notaris mr. T (hierna: notaris T) heeft aangegeven dat hij zich op grond van een cessie van de hypotheekvordering op W en S door A/b Financiën aan Rifodi genoopt ziet de door hem ter aflossing van die vordering ontvangen gelden, een bedrag van pro resto

€ 425.223,76, over te maken aan Y;

h. op 1 maart 2005 heeft X q.q., na verkregen verlof, beslag gelegd onder notaris T;

i. een brief van W en S aan X q.q. van 24 februari 2005, houdt onder meer in:

“(…)

Middels deze brief delen wij u mee dat ons in 1999 is meegedeeld dat de vordering die A/B financiën BV destijds op ons had betreffende de financiering van onze woning door A/B financiën Bv was overgedragen aan fonds Rifodi.

Sindsdien hebben wij ook kwartaaloverzichten van de financiering inzake Rifodi ontvangen.

Van Rifodi hebben wij bericht ontvangen dat betalingen / inlossingen dienen te worden overgeboekt op rekening 32.73.37.621 t.n.v. Y te Hellendoorn, onder vermelding van Rifodi.

(…)”;

j. een brief van B, gericht aan Y en L van 9 maart 2005 houdt onder meer in:

“(…)

Middels overeenkomst, schriftelijk vastgelegd d.d. 10 mei 1999, zijn de vorderingsrechten van A/B financiën BV op de in die overeenkomst vermelde schuldenaren aan u overgedragen voor de in de bijlage bij die overeenkomst opgenomen bedragen.

In 1999 was ik feitelijk bestuurder en middels deze brief bevestig ik aan u dat:

- A/B financiën BV (…) het totaal door u verschuldigde bedrag (…) in 1999 heeft ontvangen;

- A/B financiën BV, conform hetgeen daarover in die overeenkomst is vastgelegd, deze overname ook in mei 1999 heeft gemeld aan de betreffende schuldenaren;

- A/B financiën BV het bovenstaande ook als zodanig in haar administratie / jaarrekening heeft verwerkt;

- A/B financiën BV, doordat aan alle voorwaarden is voldaan, op de betreffende schuldenaren ter zake sinds datum overdracht geen vorderingen meer heeft en ter zake ook geen vorderingen meer heeft opgenomen in haar administratie / jaarrekeningen.

(…)”.

2.1

X q.q. vordert, uitvoerbaar bij voorraad, Y te veroordelen tot afgifte/vrijgave van het zich onder notaris T bevindende tegoed van € 425.223,76, toebehorende aan A/b Financiën, vermeerderd met de bijgeschreven rente van 1 maart 2005 tot de dag der voldoening en met veroordeling van Y in de proceskosten, daaronder begrepen de kosten van het gelegde conservatoire (derden) beslag, met veroordeling van Y in de wettelijke rente over de uit te spreken kostenveroordeling, indien en voorzover betaling van de proceskostenveroordeling niet binnen twee dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden.

2.2

X q.q. stelt daartoe dat er geen rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden van de hypothecaire geldlening door A/b Financiën aan Rifodi, omdat:

- Rifodi geen rechtspersoonlijkheid bezit c.q. geen rechtssubject is en derhalve geen drager van rechten en plichten kan zijn en dus evenmin rechten overgedragen kan krijgen door middel van cessie;

- X q.q. in eerste instantie van W en S heeft vernomen dat zij nimmer van Rifodi hadden gehoord, zodat er volgens X q.q. dan ook geen mededeling van de cessie kan zijn gedaan en er dus ook om die reden geen overdracht van de vordering kan hebben plaatsgevonden.

X q.q. is van mening dat de door hypotheek gezekerde vordering gelet op het vorenstaande toebehoort aan A/b Financiën.

3.

Y brengt naar voren dat Rifodi juridisch moet worden aangeduid als een fonds voor gemene rekening. Privaatrechtelijk moet Rifodi volgens Y worden gezien als een maatschap in de zin van artikel 7A:1655 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), zodat Rifodi namens haar participanten/vennoten kan optreden al dan niet onder een gemeenschappelijke naam en de participanten/vennoten kan binden.

Y stelt verder dat de cessie in mei 1999 is meegedeeld aan W en S. Omdat W zelf participant is van Rifodi, is hem volgens Y ook in dat kader in 1999 meegedeeld dat de cessie is gedaan.

Y stelt voorts nog dat X q.q. niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, omdat Y -volgens de stelling van X q.q. zelf- namens Rifodi geen rechten kan doen gelden op de gelden die rusten onder notaris T. Naar de mening van Y had X q.q. een verklaring voor recht moeten vragen, dan wel notaris T in de procedure moeten betrekken.

4.1

De rechtbank ziet zich in dit geschil voor de vraag gesteld of er een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden van een vordering door A/b Financiën aan Rifodi.

Voor wat betreft de stelling van X q.q. dat Rifodi geen rechtspersoonlijkheid bezit c.q. geen rechtssubject is en derhalve geen drager van rechten en plichten kan zijn, zodat er geen rechtsgeldige cessie kan hebben plaatsgevonden, overweegt de rechtbank als volgt.

Met Y is de rechtbank van oordeel dat een fonds voor gemene rekening privaatrechtelijk gelijkgesteld dient te worden met een maatschap in de zin van artikel 7A:1655 BW. In casu is vast komen te staan dat de participanten in Rifodi samen bepaalde geldbedragen hebben ingebracht, met de bedoeling het uit de samenwerking gesproten voordeel te delen.

Uit het door partijen aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 10 januari 1968,

NJ 1968/134, blijkt dat tussen participanten, die deelnemen in een beleggingsfonds voor gemene rekening, een vennootschap wordt aangegaan. Door het toetreden van participanten tot het beleggingsfonds - door storting van gelden daarin tegen afgifte van participatiebewijzen en aanvaarding van deelnemingsvoorwaarden door iedere participant afzonderlijk - komt tussen hen een overeenkomst tot stand, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen, derhalve een maatschap als waarop artikel 7A:1655 BW het oog heeft.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt voorts dat voor het tot stand komen van zodanige overeenkomst niet vereist is dat de participanten zich rechtstreeks tot elkaar richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal kenbaar maken door het nemen van een participatie.

4.2

De rechtbank ziet in casu geen aanleiding af te wijken van de hiervoor onder 4.1 genoemde jurisprudentie. Integendeel, uit de door Y bij conclusie van antwoord overgelegde statuten van Rifodi en hetgeen hij daartoe onbetwist heeft gesteld blijkt dat tussen de participanten in Rifodi een overeenkomst tot stand is gekomen, waarbij zij zich hebben verbonden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. In het bijzonder is de rechtbank gebleken dat alle participanten een bedrag hebben ingelegd in Rifodi, zij zich uitdrukkelijk als participant hebben aangesloten bij Rifodi en zich akkoord hebben verklaard met de inhoud van de statuten, er periodieke vergaderingen plaats hebben tussen de participanten, de participanten beslissingsbevoegdheid hebben en er sinds de oprichting van Rifodi vergaderingen zijn belegd van de participanten waarin rekening en verantwoording is afgelegd.

De stelling van X q.q. dat er sprake is van eenzijdig opgestelde voorwaarden, zodat van een samenwerking van vanuit een gelijkwaardige positie geen sprake is, wordt hiermee gepasseerd.

4.3

Ook verwerpt de rechtbank de stelling van X q.q. dat de belastingontvanger er in het hiervoor onder 4.1 genoemde arrest baat bij had de desbetreffende beleggingsfondsen te beschouwen als maatschap, daar zij anders onder de verplichting belasting af te dragen zouden ontkomen en dat de uitspraak van de Hoge Raad dan ook tegen deze achtergrond dient te worden gelezen. De rechtbank heeft in het betreffende arrest geen aanknopingspunten gevonden op grond waarvan de conclusie getrokken zou moeten worden dat de Hoge Raad anders zou hebben beslist, indien het niet een fiscaalrechtelijke kwestie betrof.

4.4

X q.q. heeft verder aangevoerd dat er in casu geen sprake is van een rechtsgeldige cessie, omdat aan W en S geen mededeling van cessie zou kunnen zijn gedaan.

Gelet op de inhoud van de hiervoor onder i. vermelde brief van W en S en de hiervoor onder j. vermelde brief van B, destijds feitelijk bestuurder van A/b Financiën, is naar het oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat aan W en S in 1999 mededeling van de cessie is gedaan.

4.5

Het hiervoor overwogene betekent dat er naar het oordeel van de rechtbank sprake is van een rechtsgeldige cessie van de hypotheekvordering door A/b Financiën aan Rifodi. De vordering van X q.q. zal dan ook worden afgewezen.

4.6

De overige stellingen en weren van partijen behoeven geen bespreking meer.

5.

X q.q. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

De beslissing

De rechtbank:

I. wijst de vorderingen af;

II. veroordeelt X q.q. in de kosten van dit geding, aan de zijde van Y gevallen en tot op heden begroot op € 244,- aan verschotten en op € 5.160,- aan salaris van de procureur.

Dit vonnis is gewezen te Almelo, door mrs. Bordenga, Drewes en Inden en op

28 december 2005 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.