CBb, 12-08-2010, nr. AWB 06/657, nr. AWB 06/660, nr. AWB 06/661

College van Beroep voor het bedrijfsleven

AWB 06/657, 06/660 en 06/661 12 augustus 2010

9500

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. T-Mobile Netherlands B.V., te Den Haag (hierna: T-Mobile) (06/657)

2. KPN Mobile N.V., te Den Haag (hierna: KPN) (06/660)

3. raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, te Den Haag

(hierna: NMa) (06/661),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 juli 2006 in het geding tussen

1. KPN,

2. Orange Nederland N.V., te Den Haag (hierna: Orange),

3. Telfort B.V., te Amsterdam,

4. T-Mobile,

5. Vodafone Libertel N.V., te Maastricht,

en

NMa.

Aan het geding neemt tevens als partij deel:

Vodafone Libertel B.V. (voorheen: Vodafone Libertel N.V.), te Maastricht (hierna: Vodafone).

Gemachtigde van T-Mobile: mr. I.W. VerLoren van Themaat, advocaat te Amsterdam,

Gemachtigden van KPN: mr. P. Glazener en mr. B.J.H. Braeken, beiden advocaat te Amsterdam,

Gemachtigden van NMa: mr. J.M. Strijker-Reintjes en mr. E.K.S. Mollen, beiden werkzaam bij NMa,

Gemachtigden van Vodafone: mr. B.A. Nijs en mr. P. Posthuma-de Boer, beiden advocaat te Amsterdam.

1. Het procesverloop in hoger beroep

Tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 juli 2006, verzonden op 14 juli 2006, kenmerk MEDED 04/3242 WILD, 04/3243 STRN, 04/3244 WILD, 04/3255 STRN en 04/3276 WILD, MEDED 06/1036 WILD, 06/1038 STRN, 06/1039 WILD en 06/1041 STRN (www.rechtspraak.nl, LJN: AY4035) is hoger beroep ingesteld door

T-Mobile bij brief van 22 augustus 2006, ingekomen op dezelfde datum, door KPN bij brief van 23 augustus 2006, ingekomen op 24 augustus 2006, door NMa bij brief van

24 augustus 2006, ingekomen op dezelfde datum, en door Orange bij brief van 24 augustus 2006, ingekomen op dezelfde datum.

In reactie op haar brief van 15 september 2006 is Vodafone in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juni 2007.

Bij uitspraak van 31 december 2007 (www.rechtspraak.nl, LJN: BC1396) (hierna: verwijzingsbeslissing) heeft het College het onderzoek heropend en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: Hof van Justitie) verzocht bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen ten aanzien van de in die uitspraak geformuleerde vragen en iedere verdere beslissing aangehouden.

Het Hof van Justitie heeft op deze prejudiciële vragen uitspraak gedaan bij arrest van 4 juni 2009 in de zaak C-8/08 (hierna: arrest).

Bij brief van 29 juni 2009 heeft Orange haar hoger beroep ingetrokken.

T-Mobile bij brief van 25 augustus 2009, KPN bij brief van 26 augustus 2009, NMa bij brief van 25 augustus 2009 en Vodafone bij brieven van 14 augustus en 9 september 2009 hebben gebruik gemaakt van de hun geboden gelegenheid om opmerkingen te maken naar aanleiding van het arrest. KPN en Vodafone hebben bij brieven van respectievelijk

26 augustus 2009 en 9 september 2009 aangegeven een nadere zitting te wensen.

Het College heeft het onderzoek ter zitting voortgezet op 28 januari 2010, waarbij de gemachtigden van appellanten de standpunten nader hebben toegelicht. Aan de zijde van

T-Mobile zijn tevens verschenen mr. G. Oosterhuis, advocaat te Brussel, en A. Voor KPN is tevens verschenen B. Voor Vodafone is tevens verschenen C.

2. De grondslag van het geschil in hoger beroep en de prejudiciële procedure

2.1 Voor de weergave van de toepasselijke Europese en Nederlandse regelgeving, de bestreden besluiten, de in beroep door partijen ingenomen standpunten, en de overige ter zake dienende feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de verwijzingsbeslissing.

2.2 In de verwijzingsbeslissing heeft het College de volgende vragen aan het Hof van Justitie voorgelegd:

“ 1. Welke criteria moeten bij de toepassing van artikel 81, eerste lid, EG worden gehanteerd bij de beoordeling of een onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst?

2. Moet artikel 81 EG aldus worden uitgelegd dat bij toepassing van deze bepaling door de nationale rechter, het bewijs van causaal verband tussen onderlinge afstemming en marktgedrag moet worden geleverd en beoordeeld overeenkomstig de regels van het nationale recht, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden, en zij de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken?

3. Geldt bij de toepassing van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging in artikel 81 EG het vermoeden van causaal verband tussen afstemming en marktgedrag steeds ook indien de afstemming éénmalig is en de onderneming die aan de afstemming deelneemt op de markt actief blijft, of slechts in die gevallen waarin de afstemming gedurende een lange periode en met zekere regelmaat heeft plaatsgevonden?”

2.3 Het Hof van Justitie heeft bij het arrest het volgende voor recht verklaard:

“ 1) Een onderling afgestemde feitelijke gedraging heeft een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, EG wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen. Het is niet noodzakelijk dat de mededinging daadwerkelijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst en evenmin dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen deze onderling afgestemde feitelijke gedraging en de verbruikersprijzen. De uitwisseling van informatie tussen concurrenten heeft een mededingingsbeperkende strekking wanneer zij de onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag kan wegnemen.

2) In het kader van het onderzoek van het causale verband tussen de afstemming en het marktgedrag van de ondernemingen die aan deze afstemming deelnemen, welk verband moet bestaan voor de vaststelling van een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 81, lid 1, EG, moet de nationale rechter, behoudens door deze ondernemingen te leveren tegenbewijs, het in de rechtspraak van het Hof neergelegde causaliteitsvermoeden toepassen, dat inhoudt dat deze ondernemingen, wanneer zij op de markt actief blijven, rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld.

3) Voor zover de onderneming die aan de afstemming deelneemt, op de betrokken markt actief blijft, geldt het vermoeden van causaliteit tussen de afstemming en het marktgedrag van deze onderneming ook wanneer slechts één bijeenkomst van de betrokken ondernemingen aan de afstemming ten grondslag ligt.”

2.4 Voorts heeft het Hof van Justitie in het arrest - voor zover hier van belang - overwogen:

“ 31. Met betrekking tot de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, een mededingingsbeperkende strekking heeft, zij er in de eerste plaats aan herinnerd dat, zoals de advocaat-generaal in punt 46 van haar conclusie heeft opgemerkt, van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake is wanneer de onderling afgestemde feitelijke gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben. Met andere woorden, het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen. De vraag of en in welke mate een dergelijk gevolg daadwerkelijk intreedt, kan slechts relevant zijn voor de berekening van het bedrag van de geldboeten en voor de bepaling van de rechten op schadevergoeding.

32. Wat in de tweede plaats de uitwisseling van informatie tussen concurrenten betreft, zij eraan herinnerd dat de criteria coördinatie en samenwerking, die voorwaarden zijn voor onderling afgestemde feitelijke gedragingen, dienen te worden verstaan in het licht van de grondgedachte van de mededingingsvoorschriften van het Verdrag, die inhoudt dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren (zie arrest Suiker Unie e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 173; arrest van 14 juli 1981, Züchner, 172/80, Jurispr. blz. 2021, punt 13; arrest Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 63, en arrest van 28 mei 1998, Deere/Commissie, C-7/95 P, Jurispr. blz. I-3111, punt 86).

33. Deze eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat de ondernemer zijn beleid zo goed mogelijk aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van zijn concurrenten mag aanpassen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Suiker Unie e.a./Commissie, punt 174; Züchner, punt 14, en Deere/Commissie, punt 87).

34. Het Hof heeft in de punten 88 en volgende van het reeds vermelde arrest Deere/Commissie dan ook geoordeeld dat de uitwisseling van informatie op een oligopolistische markt met een hoge concentratiegraad als die waar het in het hoofdgeding om gaat, de ondernemingen in staat stelt kennis te krijgen van de marktposities en de marketingstrategie van hun concurrenten en daardoor de nog resterende mededinging tussen de ondernemers merkbaar beïnvloedt.

35. Bijgevolg kan de uitwisseling van informatie tussen concurrenten in strijd zijn met de mededingingsregels wanneer zij de mate van onzekerheid over de werking van de betrokken markt vermindert of wegneemt en als gevolg daarvan de mededinging tussen ondernemingen beperkt (zie in die zin arrest Deere/Commissie, reeds aangehaald, punt 90, en arrest van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie, C-194/99 P, Jurispr. blz. I-10821, punt 81).

36. Met betrekking tot in de derde plaats de vraag of een onderling afgestemde feitelijke gedraging kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben ook wanneer zij geen rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen heeft, kan uit de bewoordingen van artikel 81, lid 1, EG niet worden afgeleid dat alleen verboden zijn onderling afgestemde feitelijke gedragingen die rechtstreekse gevolgen hebben voor de prijs die door de eindgebruiker wordt betaald.

37. Integendeel, uit artikel 81, lid 1, sub a, EG volgt dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking kan hebben indien zij bestaat in „het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden”. In het hoofdgeding zijn, zoals de Nederlandse regering in haar schriftelijke opmerkingen aanvoert, bij abonnementen de dealervergoedingen beslissende elementen ter zake van de vaststelling van de prijs die de eindgebruiker zal betalen.

38. Hoe dan ook is, zoals de advocaat-generaal in punt 58 van haar conclusie heeft uiteengezet, artikel 81 EG, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consument te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen.

39. Anders dan de verwijzende rechter lijkt te menen, is er bijgevolg niet eerst sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkende strekking wanneer er een rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen bestaat.

40. Wat in de vierde plaats het argument van Vodafone betreft dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging geen mededingingsbeperkende strekking kan hebben, aangezien de standaarddealervergoedingen hoe dan ook hadden moeten worden verminderd wegens de marktomstandigheden, volgt stellig uit punt 33 van het onderhavige arrest dat de eis van zelfstandigheid van de ondernemers niet uitsluit dat deze hun beleid zo goed mogelijk aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van hun concurrenten mogen aanpassen.

41. Zoals de advocaat-generaal echter in de punten 66 tot en met 68 van haar conclusie heeft opgemerkt, hoeft weliswaar niet elk parallel gedrag van concurrenten noodzakelijkerwijs te wijzen op een met de mededinging strijdige afstemming, maar moet een uitwisseling van informatie die onzekerheden van de betrokkenen over het tijdstip, de mate en de modaliteiten van de door de betrokken onderneming door te voeren aanpassing kan wegnemen, worden geacht ertoe te strekken de mededinging te beperken, ook wanneer, zoals in het hoofdgeding, de aanpassing de vermindering van de standaarddealervergoeding betreft.

42. De verwijzende rechter moet nagaan of in het hoofdgeding de tijdens de bijeenkomst van 13 juni 2001 uitgewisselde informatie dergelijke onzekerheden kon wegnemen.

43. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 81, lid 1, EG heeft wanneer zij, gelet op de inhoud en het doel ervan en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan verhinderen, beperken of vervalsen. Het is niet noodzakelijk dat de mededinging daadwerkelijk wordt verhinderd, beperkt of vervalst en evenmin dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen deze onderling afgestemde feitelijke gedraging en de verbruikersprijzen. De uitwisseling van informatie tussen concurrenten heeft een mededingingsbeperkende strekking wanneer zij de onzekerheden over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag kan wegnemen.

(…)

61. In deze omstandigheden is niet zozeer van belang hoe vaak de betrokken ondernemingen bijeen zijn gekomen, maar veeleer of het contact of de contacten die hebben plaatsgevonden, deze ondernemingen de mogelijkheid hebben geboden rekening te houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld om hun gedrag op de betrokken markt te bepalen en de risico’s van de mededinging welbewust te vervangen door feitelijke samenwerking. Wanneer kan worden aangetoond dat deze ondernemingen hun gedragingen op elkaar hebben afgestemd en op die markt actief zijn gebleven, mag worden geëist dat zij het bewijs leveren dat die afstemming geen invloed op hun marktgedrag heeft gehad.”

3. Het standpunt van T-Mobile in hoger beroep na het arrest

T-Mobile heeft in reactie op het arrest in de hiervoor genoemde brief van 25 augustus 2009, alsmede ter zitting, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

Volgens T-Mobile is het antwoord van het Hof van Justitie op de eerste vraag van het College niet zonder meer begrijpelijk en bovendien voor het College onbruikbaar. Volgens het Hof van Justitie gaat het er om of de gedraging, gelet op de inhoud en het doel ervan, en rekening houdend met de juridische en economische context, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt concreet kan beperken. De aanwijzing "concreet" in het antwoord van het Hof van Justitie op de eerste vraag geeft niet aan welke criteria door de nationale rechter moeten of kunnen worden gehanteerd om het onderscheid tussen doel- of gevolgbeperking te maken. Het lijkt hier te gaan om de concrete (daadwerkelijke) gevolgen en niet om potentiële gevolgen, hetgeen wordt bevestigd door de door het Hof van Justitie in het antwoord gehanteerde bewoordingen "daadwerkelijk merkbaar". T-Mobile sluit uit dat het Hof van Justitie met het antwoord het onderscheid tussen doel- en gevolgbeperking zou willen hebben opheffen. Het Hof van Justitie heeft met de woorden "qua strekking" in het antwoord op de eerste vraag slechts aangegeven dat de inhoud van de overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging moet worden vastgesteld. Dit helpt het College echter niet omdat dit nog steeds geen criteria voor de afbakening tussen doel- en gevolgbeperking oplevert. Voor zover NMa in zijn zienswijze naar aanleiding van het arrest heeft gesteld dat de inhoud van de gedraging inhield dat de operators onzekerheden over tijdstip, mate en modaliteiten van de aanpassing van de dealervergoeding hebben weggenomen wijst T-Mobile erop dat dit tot op zekere hoogte zo moge zijn, maar dat dit niet automatisch betekent dat daarmee de mededinging in voldoende mate of, met andere woorden, concreet ongunstig is beïnvloed. Niet iedere wetenschap leidt immers tot een concrete mededingingsbeperking.

In de punten 31 tot 43 van het arrest gaat het Hof van Justitie ten onrechte op de stoel van de nationale (feiten)rechter zitten. Het College heeft het Hof van Justitie uitsluitend gevraagd naar de criteria voor de kwalificatie van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als doelbeperking, niet om het oordeel van het Hof van Justitie of de in de nationale procedure aan de orde zijnde gedraging als zodanig moet worden gekwalificeerd. Het Hof van Justitie is hiertoe ook niet bevoegd. Vorengenoemde overwegingen van het arrest dienen door het College dan ook buiten beschouwing te worden gelaten. In dit verband wijst T-Mobile op een vonnis van het Britse Court of Appeal van 21 mei 2003 (Arsenal Football Club Plc v. Reed [2003] EWCA Civ 96, Case no: A2/2003/0074, punt 26) waarin werd geoordeeld dat feitelijke conclusies van het Hof van Justitie de nationale rechter niet kunnen binden. De verwijzing in punt 31 door het Hof van Justitie naar de conclusie van de advocaat-generaal J. Kokott is bovendien onjuist. Zij heeft juist gesteld dat het toepassingsbereik van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU; voorheen: artikel 81, eerste lid, EG) ruim is, doch dat niet alles dat (potentiële) gevolgen voor de mededinging heeft, kan worden gekwalificeerd als een strekkingsbeding.

In de punten 36 en 37 van het arrest gaat het Hof van Justitie - ongevraagd - in op het feit dat de aan T-Mobile en anderen verweten informatie-uitwisseling geen rechtstreeks verband hield met de consumentenprijzen. Het Hof van Justitie overweegt dat dit niet uitsluit dat toch sprake is van een doelbeperking in de zin van artikel 101, eerste lid, VWEU, hetgeen wordt gemotiveerd met een verwijzing naar het standpunt van de Nederlandse regering. Het College had in de verwijzingsbeslissing echter reeds, terecht, vastgesteld dat een dergelijk verband niet bestaat. Op grond van het Nederlandse bestuursrecht heeft deze verwijzingsbeslissing kracht van gewijsde en wordt deze niet aangetast door het arrest van het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie miskent hier bovendien de taakverdeling die geldt in het kader van artikel 267 VWEU (voorheen artikel 234 EG).

In punt 39 van het arrest dicht het Hof van Justitie wederom een standpunt aan het College toe dat in de verwijzingsbeslissing niet kan worden gelezen. Volgens het Hof van Justitie zou het College van oordeel zijn dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging eerst een mededingingsbeperkende strekking zou kunnen hebben, wanneer er een rechtstreeks verband bestaat met de verbruikersprijzen. Een dergelijk standpunt ligt niet besloten in de verwijzingsbeslissing, waarin het College oordeelde dat er geen direct verband bestaat tussen de verlaging van de dealervergoeding en de prijs van de handset. Volgens T-Mobile was het stellen van prejudiciële vragen op dit punt ingegeven door het feit dat ook niet vastgesteld kon worden dat sprake was van een indirect verband tussen de dealervergoedingen en de prijs die de dealer aan de consument in rekening brengt voor de handset.

De zeer beperkte informatie-uitwisseling die het College in de verwijzingsbeslissing heeft vastgesteld kan ook niet worden gekwalificeerd als een strekkingsbeding. Niet kan worden aangenomen dat sprake is (geweest) van voldoende concrete (potentiële) (ongunstige) gevolgen voor de mededinging. De markt voor mobiele telefonie in Nederland was destijds verzadigd. De ratio voor de vergoedingen was derhalve niet meer aanwezig. Het lag in de lijn der verwachting dat de vergoedingen zouden verdwijnen. Het voornemen van Vodafone om haar dealervergoedingen te verlagen, was algemeen in de markt bekend en was publiekelijk aangekondigd in haar jaarverslag en zeer geloofwaardig aangezien ze de vergoedingen in andere landen al eerder had verlaagd.

Zelfs als het om bedrijfsvertrouwelijke informatie gaat, was deze informatie niet geschikt om onzekerheid aangaande het voorgenomen gedrag van marktpartijen weg te nemen en kan deze informatie er niet toe leiden dat sprake is van een zodanig concrete ongunstige beïnvloeding van de mededinging. Derhalve kan de uitwisseling van informatie tijdens de bijeenkomst op 13 juni 2001 niet gekwalificeerd worden als een inbreuk op het mededingingsrecht die tot doel had de mededinging te beperken. De uitwisseling van informatie op 13 juni 2001 was niet geschikt om de mededinging op de relevante markt te verhinderen, beperken of vervalsen, aangezien slechts een deel van de relevante marktpartijen aanwezig was. Bovendien stelde de enkele bijeenkomst van 13 juni 2001 de betrokken partijen niet in staat de onderlinge mededinging te vervangen door de onderlinge samenwerking. Ten eerste staat van slechts een beperkt aantal mobiele operators vast dat zij bij de informatie-uitwisseling aanwezig waren. Dit betekent dat de informatie-uitwisseling niet geschikt was om te komen tot synchronisatie van het aanpassen van de dealervergoedingen. Ten tweede vormt onder de gegeven omstandigheden één enkele mededeling van één enkele partij geen voldoende basis voor marktpartijen om hun strategie op te baseren. Slechts indien een onderneming een track record heeft waaruit betrouwbaarheid blijkt, zullen concurrenten bereid zijn hun beleid op eenmalige mondelinge mededelingen in besloten kring te baseren.

Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het College bij het onderzoek naar het causale verband tussen afstemming en marktgedrag van de betrokken ondernemingen ervan dient uit te gaan dat deze met de informatie die zij met hun concurrenten hebben gewisseld rekening hebben gehouden indien deze ondernemingen op de betreffende markt actief zijn gebleven. T-Mobile biedt uitdrukkelijk tegenbewijs hiervoor aan en meent daartoe (alsnog) in de gelegenheid te worden gesteld nu deze bewijsstandaard en de mogelijkheid van tegenbewijs in dit stadium van de procedure door het Hof van Justitie aan de nationale rechter is opgelegd. Voor het geval het College meent dat geen gelegenheid tot aandragen van nieuw bewijs(materiaal) meer bestaat, wijst T-Mobile op het bewijs dat zij reeds heeft aangedragen.

De kleine mobiele operators (T-Mobile, Orange en Telfort) hadden de verlagingen van de vergoedingen door de grotere operators (Vodafone, KPN) sowieso gevolgd, gezien de marktstructuur. Deze stelling wordt onderbouwd door het feit dat de operators die niet aanwezig waren op de bijeenkomst van 13 juni 2001, althans waarvan niet vaststaat dat ze tijdens de relevante informatie-uitwisseling aanwezig waren, op de verlaging van Vodafone hebben gereageerd op een termijn die vergelijkbaar is met die van T-Mobile en KPN. Het materiaal waarop NMa zich beroept kan onvoldoende de conclusie rechtvaardigen dat Vodafone op 13 juni 2001 details bekend heeft gemaakt aangaande het tijdstip, de mate en de modaliteiten van de door te voeren aanpassing, die niet reeds bekend waren. Voor zover aangenomen zou moeten worden dat enige bijkomende informatie aangaande het tijdstip en de mate van de aanpassing bekend is gemaakt, betreft deze informatie die ook bekend zou zijn geworden onmiddellijk nadat Vodafone haar aanpassingen in de praktijk zou hebben gebracht en waarop de overige operators dus onmiddellijk konden reageren. De bijeenkomst kon dus geen merkbaar effect sorteren. In dit verband wijst T-Mobile op een commentaar op het arrest van RBB Economics in hun publicatie van september 2009 onder de titel "Catch-22". RBB wijst erop dat uitgebreide economische literatuur bestaat waaruit blijkt dat informatie-uitwisseling tussen concurrenten zowel pro- als anti-competitieve effecten kan hebben. Bovendien heeft de informatie-uitwisseling van 13 juni 2001, voor zover die geacht zou moeten worden een inbreuk op het mededingingsrecht te vormen, geen van de met artikel 101 VWEU beoogde belang geschaad. Consumentenbelangen zijn niet geschaad en de structuur van de markt is niet beïnvloed.

Ter zake van de grief over de berekening van de boete stelt T-Mobile, in aanvulling op hetgeen zij in haar hoger beroepschrift heeft aangevoerd en onder verwijzing naar punt 31 van het arrest, waarin door het Hof van Justitie is geoordeeld dat de vraag of en in welke mate het gevolg van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkende strekking daadwerkelijk intreedt, slechts relevant kan zijn voor de berekening van het bedrag van de geldboeten en voor de bepaling van de rechten op schadevergoeding, dat de aan haar opgelegde boete op nihil gesteld moet worden althans dat die boete substantieel verminderd moet worden. Uit overweging 31 van het arrest volgt dat het door NMa gestelde dat indien sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht die tot doel had de mededinging te beperken, een dergelijke inbreuk altijd als zeer ernstig moet worden gekwalificeerd, onjuist is. T-Mobile heeft reeds aangetoond dat de aanpassing van de dealervergoedingen niet heeft geleid tot (merkbare) negatieve gevolgen voor de mededinging op de relevante markt. De verlagingen van de vergoeding die door T-Mobile per 1 september 2001 zijn doorgevoerd hebben geen effect gehad op de prijzen voor handsets die een dealer aanbood bij de afname van een abonnement van T-Mobile. Voor zover de informatie-uitwisseling van 13 juni 2001 enig bijkomend effect heeft gesorteerd, zou dit alleen kunnen zien op een snellere reactie op de prijsverlaging van Vodafone dan anders mogelijk was geweest. De duur van de inbreuk zou in dit geval licht geschat kunnen worden op het verschil tussen de reactietijd van de opvolgers zonder dat sprake zou zijn geweest van de informatie-uitwisseling en de actuele reactietijd. Deze periode kan minimaal worden geacht te zijn, aangezien een partij als T-Mobile haar draaiboek voor een verlaging van de vergoeding reeds geruime tijd klaar had liggen om adequaat te kunnen reageren op haar concurrenten. Deze stelling wordt onderbouwd door het feit dat operators die niet aanwezig waren op de bijeenkomst van 13 juni 2001 - althans waarvan niet vaststaat dat ze tijdens de relevante informatie-uitwisseling aanwezig waren - op de verlaging van Vodafone hebben gereageerd op een termijn die vergelijkbaar is met die van T-Mobile en KPN. Zowel de impact als de duur van de beweerde onderling afgestemde feitelijke gedraging zijn dus minimaal geweest. De informatie-uitwisseling van 13 juni 2001, voor zover deze als een inbreuk op het mededingingsrecht gekwalificeerd zou moeten worden, heeft bovendien geen negatieve gevolgen voor de mededinging gehad. Alleen al daarom zou de eventuele inbreuk niet als ernstig gekwalificeerd kunnen worden en is een symbolische of zeer lage boete op zijn plaats.

Dit geldt des te meer voor T-Mobile. Immers, vast staat dat de heer B. buiten kennis van de directie van de onderneming aan de bijeenkomst op 13 juni 2001 heeft deelgenomen. Voor zover het gedrag van de heer B. aan de onderneming moet worden toegerekend, is van belang dat T-Mobile heeft aangetoond dat de heer B. naar de bijeenkomst is gegaan met de uitsluitende bedoeling te spreken over fraude met pre-paid pakketten. Zoals T-Mobile reeds heeft betoogd was dit een volstrekt legitiem onderwerp waarvoor - mocht het mededingingsbeperkende effecten hebben gehad - zeker een individuele vrijstelling had kunnen worden verkregen. T-Mobile is overvallen met het bestaan van de bijeenkomst op 13 juni 2001 en de informatie-uitwisseling die daar zou hebben plaatsgevonden. Gezien deze omstandigheid is het gepast een eventuele boete voor haar (zeer) laag te houden.

4. Het standpunt van KPN in hoger beroep na het arrest

KPN heeft in reactie op het arrest in de hiervoor genoemde brief van 26 augustus 2009, alsmede ter zitting, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

KPN weerspreekt in haar reactie de vaststelling door het College in de overwegingen 9.5.2 en 9.5.5.1 van de verwijzingsbeslissing met betrekking tot de afstemming van toekomstig marktgedrag. Volgens KPN heeft NMa niet vastgesteld dat zij heeft deelgenomen aan afstemming omtrent (bijvoorbeeld) de modaliteiten van een verlaging van de dealervergoedingen. In het rapport, zoals de directeur-generaal van NMa dat op

16 juli 2002 heeft doen opmaken, heeft NMa enkel vastgesteld dat Vodafone eenzijdig heeft gecommuniceerd over de hoogte van deze dealervergoedingen. In dat verband herinnert KPN aan overweging 9.6.1.2 van de verwijzingsbeslissing, waarin het College overwoog dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging het bestaan van wederkerige contacten veronderstelt. Het College voegde daar aan toe dat van zodanige wederkerige contacten geen sprake is als een onderneming eenzijdige verklaringen aflegt over toekomstig marktgedrag.

Ter zake van het antwoord op de eerste prejudiciële vraag van het College stelt KPN zich op het standpunt dat aan de door het Hof van Justitie gestelde randvoorwaarden niet is voldaan. Bij de beoordeling van de vraag of, en zo ja welke, onzekerheden door de onderling afgestemde feitelijke gedraging zijn weggenomen zijn uitsluitend bepalend de feiten zoals die in het NMa rapport van 16 juli 2002 zijn vastgesteld. In het rapport is vastgesteld, en door KPN niet weersproken, dat KPN heeft deelgenomen aan afstemming over de mogelijkheid van een verlaging van de dealervergoedingen. Maar juist over dit onderwerp bestond voor KPN geen onzekerheid tijdens de bespreking van 13 juni 2001. Zoals KPN meermalen gemotiveerd heeft toegelicht, en zoals ook blijkt uit de door haar overgelegde rapporten, bestond er geen onzekerheid over dat de dealervergoedingen omlaag zouden gaan. Onzekerheid die er niet is, kan ook niet worden weggenomen. In zoverre is dan ook geen sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkende strekking.

Van belang is of een onderling afgestemde feitelijke gedraging concreet geschikt is om te leiden tot een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt. Bij een rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen is het naar zijn aard eenvoudiger vast te stellen of hieraan is voldaan, dan wanneer slechts sprake is van een zijdelings verband. Zoals het College in de verwijzingsbeslissing ook heeft geoordeeld, staat vast dat er geen rechtstreeks verband is tussen de dealervergoedingen en de aan- of verkoopprijzen. De vraag is dus of er op basis van de thans vastgestelde feiten kan worden aangenomen dat sprake is van een zijdelings verband tussen de dealervergoedingen en de aan- of verkoopprijzen. Die vraag moet volgens KPN ontkennend worden beantwoord. Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de prijzen voor het mobiele (telefonie-)abonnement en de prijzen voor het mobiel toestel. De prijs voor het abonnement wordt door KPN bepaald; de dealers staan daar volledig buiten. Of en in welke mate de dealer de aanschaf van het toestel wil subsidiëren is echter een zaak van de dealer waar KPN buiten staat. Op basis van de door NMa in het rapport genoemde feiten en omstandigheden kan niet worden aangenomen dat er een (zelfs maar zijdelings) verband is tussen de hoogte van de dealervergoedingen en de hoogte van de prijzen voor mobiele toestellen. Vorenstaande wordt niet anders doordat, zoals het College in overweging 9.5.3.5 van de verwijzingsbeslissing oordeelde, niet op voorhand kan worden uigesloten dat een verlaging van de dealervergoedingen onder omstandigheden aanleiding kan zijn voor een individuele dealer de prijzen voor mobiele toestellen te verhogen. Het enkele feit dat dit scenario theoretisch mogelijk is, betekent nog niet dat er een (zijdelings) verband bestaat tussen de dealervergoedingen en de verbruikersprijzen. Zoals het Hof van Justitie in het arrest preciseert, is pas sprake van een strekkingsbeding wanneer een onderling afgestemde feitelijke gedraging de mededinging concreet verhindert. Een scenario dat in abstracto denkbaar is, is dus niet voldoende een verband aan te nemen.

Aan het voorgaande doet niet af dat het Hof van Justitie in punt 37 van het arrest beweert dat bij abonnementen de dealervergoedingen beslissende elementen zijn ter zake van de vaststelling van de prijs die de eindgebruiker zal betalen. Niet alleen is deze bewering feitelijk onjuist althans niet gebaseerd op de feiten zoals die in de onderhavige zaak zijn vastgesteld, zoals ook blijkt uit de verwijzingsbeslissing, ook overschrijdt het Hof van Justitie de bevoegdheden die haar op grond van artikel 267 VWEU toekomen. Het Hof van Justitie is, in elk geval in het kader van een prejudiciële procedure, niet de aangewezen instantie om zich uit te laten over feitelijke vragen. Dat geldt temeer nu de bevoegdheid van het Hof van Justitie om op grond van artikel 267 VWEU arrest te wijzen wordt begrensd door de vraag die de nationale rechterlijke instantie heeft opgeworpen. Het College heeft aan het Hof geen vragen gesteld over de aanwezigheid van een verband tussen de dealervergoedingen en de prijzen voor mobiele toestellen. Een en ander brengt mee dat aan overweging 37 van het arrest in de onderhavige procedure geen bindende kracht toekomt en niet anders kan beschouwd als een overweging ten overvloede.

Bovendien is van belang dat de omstandigheid dat een medewerker van KPN wel aanwezig was bij de bijeenkomst op 13 juni 2001, niet betekent dat KPN ook heeft deelgenomen aan een onderlinge afstemming omtrent de data waarop en de bedragen waarmee de dealervergoedingen zouden worden verlaagd. Nu de betreffende medewerker van KPN te laat was voor de bijeenkomst, dit soort bijeenkomsten doorgaans rommelig verloopt en enkel is vastgesteld dat KPN heeft gesproken over een verlaging van de dealervergoedingen, kan niet worden aangenomen dat KPN aanwezig was op het moment dat gesproken is over de modaliteiten van de verlagingen van de dealervergoedingen. Maar zelfs wanneer wel aannemelijk is dat KPN aanwezig was bij de bijeenkomst op het moment dat door Vodafone en/of T-Mobile werd gesproken over de modaliteiten van de verlaging van de dealervergoedingen, dan nog geldt - subsidiair - dat er geen bewijs is dat KPN heeft deelgenomen aan de afstemming. Zoals het College in de verwijzingsbeslissing heeft geoordeeld ten aanzien van de prepaid-pakketten, is voor afstemming vereist dat sprake is van wederkerige contacten waardoor risico´s van concurrentie welbewust zijn vervangen door feitelijke samenwerking. Van zulke wederkerige contacten is, ten aanzien van de modaliteiten van de verlaging van de dealervergoedingen, geen sprake. Meer subsidiair geldt dat niet is vastgesteld dat in deze procedure een - zelfs maar zijdelings - verband bestaat tussen de dealervergoedingen en de verbruikersprijzen.

Ter zitting heeft KPN in herinnering gebracht dat naar aanleiding van de aangevallen uitspraak NMa een nieuwe beslissing op bezwaar dient te nemen waarin zij moet onderzoeken of KPN in voldoende mate aannemelijk heeft gemaakt dat haar gedrag niet is veroorzaakt door afstemming op 13 juni 2001. Gelet hierop kunnen nog geen definitieve conclusies worden getrokken over het al dan niet bestaan van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.

5. Het standpunt van NMa in hoger beroep na het arrest

NMa heeft in reactie op het arrest in de hiervoor genoemde brief van 25 augustus 2009, alsmede ter zitting, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

NMa stelt vooreerst dat Vodafone niet als belanghebbende kan worden aangemerkt bij de hoger beroepen van KPN en T-Mobile. Vodafone heeft volgens NMa geen belang dat rechtstreeks is betrokken bij de in genoemde twee hoger beroepen in geding zijnde besluiten. Dat ook aan Vodafone een boete is opgelegd, brengt volgens NMa niet mee dat Vodafone een rechtstreeks belang heeft bij de uitkomst van genoemde twee hoger beroepen en uit dien hoofde in de gelegenheid dient te worden gesteld als partij aan deze gedingen deel te nemen. Vodafone was immers in de gelegenheid zelf hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank in te stellen, maar heeft dit niet gedaan. De argumenten die Vodafone via de hoger beroepsprocedures van KPN en T-Mobile inbrengt om daarmee de aangevallen uitspraak ter discussie te stellen kunnen, gelet op artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), geen rol spelen. Evenmin heeft de uitkomst van de door KPN en T-Mobile aanhangig gemaakte hoger beroepen rechtstreekse invloed op de concurrentieverhoudingen op de markt. Het voorgaande betekent volgens NMa dat Vodafone niet als partij kan deelnemen aan de door KPN en T-Mobile ingestelde hoger beroepen en niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De stelling van Vodafone dat het College in de verwijzingsbeslissing al een eindbeslissing heeft gegeven omtrent de vraag of zij een belang heeft, wordt door NMa niet onderschreven. In de uitspraak is slechts vermeld dat Vodafone in de gelegenheid is gesteld om als partij aan het geding deel te nemen, hetgeen strookt met de feitelijke gang van zaken.

Ter zake van het antwoord van het Hof van Justitie op de eerste prejudiciële vraag van het College wijst NMa erop dat bij de vaststelling of een onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt de mededinging te beperken, het Hof van Justitie in het arrest het criterium aanlegt of de onderling afgestemde feitelijke gedraging aldus bezien de mededinging kan verhinderen, beperken of vervalsen. Bij uitwisseling van informatie vult het Hof van Justitie die toets in door als maatstaf aan te leggen of de onzekerheden over het door die ondernemingen voorgenomen gedrag kan worden weggenomen. De uitleg van de jurisprudentie die het College in overweging 9.5.3.3 van de verwijzingsbeslissing heeft gegeven moet gelet op punt 41 van het arrest worden herzien. Bij de beoordeling van de al dan niet mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst of gedraging behoeven niet de gevolgen te worden onderzocht, maar gaat het om de beoordeling van de aard van de gedraging gezien inhoud, doel en context en is het in voorkomend geval voldoende dat deze negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben. Volgens NMa kunnen deze overwegingen van het Hof van Justitie niet buiten beschouwing blijven, zoals door

T-Mobile is betoogd.

Wanneer de hiervoor genoemde drie elementen van de onderling afgestemde feitelijke gedraging van KPN, Vodafone en T-Mobile worden bezien in het licht van de door het Hof van Justitie geformuleerde criterium leidt dit tot de conclusie dat de onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft.

Tijdens de bijeenkomst op 13 juni 2001 is door de mobiele operators vertrouwelijke informatie uitgewisseld over het verlagen van vergoedingen aan dealers voor de verkoop van mobiele telefoonabonnementen. De uitgewisselde informatie betrof absolute bedragen van de vergoedingen, het wenselijke niveau dan wel de bandbreedte voor de standaardvergoedingen, data waarop de beoogde uitvoering van de verlagingen moesten plaatsvinden en additionele promoacties. Hiermee hebben de operators hun onzekerheden over het tijdstip, de mate en de modaliteiten van de door te voeren aanpassingen weggenomen.

Voorts waren de gedragingen van de mobiele operators erop gericht de zogenoemde Subscriber Acquisition Costs te verlagen en daarmee hun rendement te verhogen.

Wat betreft de economische en juridische context stelt NMa dat de uitwisseling van informatie en gedragsafstemming heeft plaatsgevonden op een oligopolistische markt met een hoge concentratiegraad. Ook het College en het Hof van Justitie hebben dit vastgesteld.

Het Hof van Justitie heeft in punt 42 van zijn arrest het College de opdracht gegeven na te gaan of de tijdens de bijeenkomst van 13 juni 2001 uitgewisselde informatie de onzekerheden over het tijdstip, de mate en de modaliteiten van de door de operators door te voeren aanpassing van de standaarddealervergoedingen kon wegnemen. Is dat het geval, dan strekt afstemming ertoe de mededinging te beperken. In overweging 9.5.2 van de verwijzingsbeslissing heeft het College vastgesteld dat sprake is geweest van uitwisseling van bedrijfsvertrouwelijke informatie. Daarbij overwoog het College dat Vodafone weliswaar reeds voor die bijeenkomst kenbaar had gemaakt dat zij het voornemen had de dealervergoedingen te verlagen, maar dat de details van dit voornemen niet bekend waren. Hiermee heeft het College al geoordeeld dat de op de bijeenkomst van 13 juni 2001 uitgewisselde informatie bij de betrokken ondernemingen onzekerheden kon wegnemen. Een nadere beoordeling van de feiten in dit verband is volgens NMa dan ook niet nodig.

Naar het oordeel van het Hof van Justitie is artikel 101 VWEU bedoeld om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen, ongeacht of daarmee rechtstreeks de belangen van concurrenten of consumenten worden beschermd. Ook in dat opzicht is een nadere beoordeling van de feiten niet nodig, omdat al is vastgesteld dat de deelnemers aan de bijeenkomst van 13 juni 2001 over aanzienlijk actuelere en nauwkeuriger gegevens konden beschikken dan zonder de bijeenkomst het geval was.

Het Hof van Justitie heeft duidelijk gemaakt dat voor de vaststelling van de mededingingsbeperkende strekking van een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet is vereist dat een rechtstreeks verband bestaat met de verbruikersprijzen. Dit betekent volgens NMa dat overweging 9.5.3.5 van de verwijzingsbeslissing betreffende het al dan niet rechtstreekse verband tussen de dealervergoedingen en de consumentenprijs niet relevant is voor de beoordeling van de vraag of de onderhavige afstemming de strekking had de mededinging te beperken. Gelet ook op punt 37 van het arrest maakt het immers geen verschil of dealervergoedingen rechtstreeks dan wel zijdelings van invloed zijn op de prijzen. Beide vallen onder het verbod van artikel 101, eerste lid, VWEU. De dealervergoedingen zijn niet uitsluitend een vergoeding voor verkoopinspanningen van de dealer, maar ook een prijsinstrument, omdat de dealers deze gebruiken om een aantrekkelijke aanbieding aan de consument te doen. De vergoedingen vormen hiermee een relevant element voor de werking dan wel de structuur van de mededinging op de markt. Uit de beschikbare dossierstukken en verklaringen blijkt voorts, en is in de loop van de procedure ook door diverse operators erkend, dat deze verkoopinspanningen van de dealer tezamen met de abonnementstarieven, de totaalprijs vormen voor de consument van de aanschaf van een mobiel telefoonabonnement. Weliswaar werd tussen de operators nog op andere elementen geconcurreerd en kon, zoals door appellanten is aangevoerd, de afstemming over dealervergoedingen niet iedere concurrentiedruk uitschakelen, maar dit betekent nog niet dat de mededingingstructuur op de markt in het geheel niet werd aangetast. Juist omdat vijf operators actief waren op de markt die stevig met elkaar concurreerden om het verwerven van zoveel mogelijk klanten en marktaandeel, werd de concurrentiedruk gevoeld en kon een vermindering van de verkoopinspanningen van dealers consequenties hebben voor het marktaandeel. Zelfs kleine verschuivingen in het marktaandeel konden cruciaal zijn. De verkoopbevordering door onafhankelijke dealers was in 2001 een belangrijke en onmisbare schakel in de totale marketingstrategie van de operators.

Voor zover appellanten, ten betoge dat hun onderlinge afstemming geen mededingingsbeperkende strekking had, als argument hebben aangevoerd dat zij compenserende maatregelen voor de verlaging van de standaarddealervergoedingen hebben genomen stelt NMa, dat er geen enkele noodzaak zou zijn voor compenserende maatregelen als de operators niet zouden inzitten over de verkoopinspanningen van de dealers om nieuwe klanten binnen te halen. Bovendien kan een beperking van de concurrentie op het vlak van de standaarddealervergoedingen niet worden weggestreept tegen een mogelijk neutraal prijseffect voor bepaalde consumenten. Resterende concurrentie op een ander vlak of een aantal dealers dat een verlies accepteert neemt niet weg dat de concurrentie op het vlak van de standaarddealervergoedingen is beperkt.

Met betrekking tot het bewijs voor de afstemming stelt NMa zich op het standpunt dat het eenmalige contact op 13 juni 2001 geschikt was om het door de betrokken ondernemingen nagestreefde doel te realiseren. Tijdens deze bijeenkomst stemden zij hun marktgedrag ten aanzien van de verlaging van de vergoedingen voor postpaid-abonnementen en promotieacties af. Relevant in dit verband is onder meer dat de afstemming plaatshad op een oligopolistische markt. Het voorgaande betekent dat de mobiele operators wanneer zij, na de onderlinge afstemming, op de markt actief blijven, worden vermoed rekening te houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld, behoudens door deze ondernemingen te leveren tegenbewijs. Vaststaat dat KPN, Vodafone en

T-Mobile na 13 juni 2001 op de markt actief zijn gebleven. Toepassing van het bewijsvermoeden betekent dat deze drie operators worden vermoed rekening te hebben gehouden met de concurrentiegevoelige informatie die zij met elkaar hebben uitgewisseld. In beginsel staat daarmee vast dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 6 van de Mededingingswet (hierna: Mw) en artikel 101 VWEU. Het is vervolgens aan deze drie operators om tegenbewijs te leveren. In punt 61 van het arrest heeft het Hof de lat voor het leveren van tegenbewijs hoog gelegd. De betrokken ondernemingen moeten bewijzen dat de concurrentiegevoelige informatie die zij met elkaar hebben uitgewisseld geen invloed heeft gehad op hun marktgedrag. Met het enkel aandragen van alternatieve, mogelijke redenen voor hun marktgedrag is dit bewijs niet geleverd. Dit geldt temeer aangezien de operators na de gewraakte bijeenkomst ook feitelijk de standaarddealervergoedingen hebben verlaagd. Voor zover appellanten hebben gesteld dat geen onzekerheid over toekomstig marktgedrag zou zijn weggenomen omdat al vóór de bewuste bijeenkomst op 13 juni 2001 bekend was dat Vodafone haar dealervergoedingen wilde verlagen miskennen zij hiermee dat voordat zij informatie met elkaar uitwisselden, wel degelijk onzekerheid bestond over het precieze tijdstip van de verlaging als ook over de mate en de modaliteiten daarvan. Doordat al wel bekend was dat Vodafone haar vergoedingen wilde verlagen, was de concurrentiedruk tussen de operators mogelijk al verminderd. Dat maakt de afstemming op 13 juni 2001 des te kwalijker. De operators hebben daarmee immers de overgebleven werkzame mededinging die op de markt kon bestaan, beperkt.

Relevant nog in dit kader is de door NMa aangevoerde derde grief, waarover het College thans nog een beslissing dient te nemen. Met deze grief richt NMa zich, onder meer, tegen het oordeel van de rechtbank dat het marktgedrag ook zonder de gedragsafstemming redelijkerwijs te verwachten zou zijn en dat de in opdracht van KPN opgestelde economische rapporten hiervoor sterke aanwijzingen zouden bevatten. Deze rapporten leveren volgens NMa geen bewijs van de stelling dat het marktgedrag van de mobiele operators dan wel een marktbrede substantiële verlaging van het niveau van de dealervergoedingen op zich te verwachten zou zijn geweest. Maar zelfs als deze rapporten dergelijk bewijs wel zouden leveren, dan geldt dat - gelet op punt 61 van het arrest - daarmee nog niet het causaliteitsvermoeden is weerlegd. De operators moeten immers bewijzen dat hun marktgedrag niet is beïnvloed door de uitgewisselde informatie. Aantonen dat bepaald marktgedrag in theorie - zonder afstemming - op zichzelf te verwachten zou zijn geweest, is iets anders dan bewijzen dat de afstemming geen invloed op hun daadwerkelijke marktgedrag heeft gehad. Als eenmaal vaststaat dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, dan staat daarmee vast dat de uitgewisselde informatie relevantie had voor het marktgedrag van de operators en concreet geschikt was om de mededingingsstructuur op de markt aan te tasten en hoeven de gevolgen niet meer te worden onderzocht. Het onderscheid tussen gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking enerzijds en gedragingen met mededingingsbeperkende gevolgen anderzijds zou feitelijk worden uitgehold als via de band van het te leveren tegenbewijs dan wel in het kader van de vaststelling van de zwaarte van de overtreding toch acht zou moeten worden geslagen op de concrete gevolgen van een gedraging met een mededingingsbeperkende strekking. Het door de operators te leveren tegenbewijs moet derhalve ergens anders op zien, namelijk op de omstandigheid dat de uitgewisselde informatie desondanks geen enkele invloed heeft gehad op het marktgedrag. Uiteraard kunnen gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkende strekking wel relevant zijn voor de vaststelling van de geldboete en voor de bepaling van de aanspraken op schadevergoeding.

Ter zitting heeft NMa er nog op gewezen dat de omvang van het hoger beroep na heropening van het onderzoek beperkt is. Volgens NMa gaat het thans uitsluitend nog over de antwoorden die het Hof van Justitie op de prejudiciële vragen van het College heeft gegeven. Dit betekent dat het geschil in dit stadium van de procedure niet in zijn totale omvang aan de orde kan worden gesteld en partijen geen nieuwe gronden kunnen aanvoeren. Ook de beslispunten die het College heeft aangehouden, maar waarvan de beoordeling niet afhangt van de antwoorden van het Hof van Justitie zijn volgens NMa nu niet meer aan de orde. De stellingen die appellanten in dit verband hebben geponeerd in hun reactie op het arrest kunnen derhalve geen voorwerp van debat zijn. Dit geldt voor de stellingen over de beboeting alsmede voor de stelling van KPN dat haar deelname aan de onderling afgestemde feitelijke gedraging, wat betreft de modaliteiten van een verlaging van de dealervergoedingen, niet is bewezen en haar stelling dat de informatie-uitwisseling tussen de operators niet wederkerig is geweest. Ook de punten die KPN in haar zienswijze op het arrest aan de orde heeft gesteld met betrekking tot de toetsingsmaatstaf in deze zaak en de functie van het rapport staan los van het arrest respectievelijk betreft uitsluitend een theoretische kwestie.

6. Het standpunt van Vodafone in hoger beroep na het arrest

Vodafone heeft in reactie op het arrest in de hiervoor genoemde brieven van 14 augustus 2009 en 9 september 2009, alsmede ter zitting, samengevat weergegeven, het volgende naar voren gebracht.

Ter zake van het standpunt van NMa dat Vodafone niet als belanghebbende kan worden aangemerkt bij de hoger beroepen van KPN en T-Mobile wijst Vodafone erop dat zij op grond van artikel 8:26 Awb deelneemt in de hoger beroepen van vorengenoemde twee appellanten. Het College heeft Vodafone daartoe in de gelegenheid gesteld en van het terugkomen van een beslissing over deelname als partij in de zin van artikel 10, vijfde lid, van de Procesregeling bestuursrechtelijke colleges 2006 is geen sprake. Vodafone kan dan ook niet alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard. Hier is ook geen aanleiding toe, omdat Vodafone een rechtstreeks belang heeft bij de hoger beroepen van KPN en T-Mobile. Deze procedures hebben betrekking op feiten en omstandigheden waar ook Vodafone bij betrokken is geweest. Bovendien wordt door NMa ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake was van een inbreuk op de mededingingsregels in belangrijke mate verwezen naar informatie afkomstig van Vodafone. Vodafone heeft een rechtstreeks belang bij de interpretatie van haar informatie en dient daarom in de gelegenheid te worden gesteld om zich uit te laten over opmerkingen over en interpretaties door de andere partijen van deze informatie. De uitkomst van de procedures is bovendien rechtstreeks van invloed op de positie van Vodafone aangezien NMa ervoor heeft gekozen om de nieuwe beslissing op bezwaar, ook ten aanzien van Vodafone, aan te houden totdat het College op de hoger beroepen heeft beslist. Bij een beslissing op bezwaar dient immers een heroverweging plaats te vinden op basis van de feiten en omstandigheden zoals die zijn op het tijdstip van heroverweging (toetsing ex nunc). Dit betekent dat bij de heroverweging in het kader van de nieuwe beslissing op bezwaar onder andere ook de overwegingen van het College en het Hof van Justitie moeten worden meegewogen. Maar zelfs indien Vodafone geen belanghebbende zou zijn bij de hoger beroepen van KPN en T-Mobile, kan NMa de uitkomst van deze zaken niet negeren bij de nieuwe beslissing op het bezwaarschrift van Vodafone. Een andere positie zou tot de vreemde situatie kunnen leiden dat NMa ten aanzien van KPN en T-Mobile oordeelt dat geen sprake was van overtreding van artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU, maar dat Vodafone deze bepalingen wel heeft overtreden. Een onderling afgestemde feitelijke gedraging vereist de betrokkenheid van meer dan één onderneming.

Wat betreft de beantwoording van de door het College aan het Hof van Justitie gestelde vragen voert Vodafone aan dat de uitgewisselde informatie in het onderhavige geval bestaande onzekerheden bij de mobiele aanbieders over het tijdstip, de mate en de modaliteiten van de door de betrokken aanbieders door te voeren aanpassingen niet kon wegnemen. Niet elke uitwisseling van informatie tussen concurrenten strekt er noodzakelijkerwijs toe dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Om deze strekking te kunnen vaststellen dient de concrete geschiktheid van een gedraging om de mededinging te beperken, te worden geanalyseerd. In dit geval betreft het de concrete geschiktheid van de uitgewisselde informatie om bestaande onzekerheden over het tijdstip, de mate en de modaliteiten van bepaalde aanpassingen weg te nemen. Vodafone´s strategie was al publiekelijk bekend, het was al duidelijk dat de dealervergoedingen zouden worden verlaagd. De toenmalige bestuursvoorzitter van Vodafone had immers al op 17 mei 2001 in een interview met de pers gemeld dat Vodafone haar strategie ging richten op omzetverhoging per klant en verbetering van de winst en haar dealervergoedingen zou gaan verminderen om deze nieuwe strategie te weerspiegelen. Het College heeft in de verwijzingsbeslissing weliswaar geoordeeld dat op 13 juni 2001 sprake was van de uitwisseling van bedrijfsvertrouwelijke informatie, maar daarmee is nog niet gezegd dat deze informatie concreet geschikt was om bestaande onzekerheden weg te nemen. Aan dit criterium is volgens Vodafone niet voldaan. Op 13 juni 2001 is in ieder geval geen informatie uitgewisseld van dien aard dat werd voldaan aan het cumulatieve criterium geformuleerd door het Hof van Justitie dat de uitgewisselde informatie onzekerheden moet kunnen wegnemen over de modaliteiten van de door te voeren aanpassingen. Uit het door NMa aangevoerde bewijs blijkt dat slechts informatie is uitgewisseld over bedragen en bandbreedtes van bepaalde dealervergoedingen en informatie over tijdstippen waarop deze mogelijk gewijzigd zouden worden. Vodafone heeft echter geen informatie uitgewisseld met betrekking tot de andere competitieve elementen zoals acquisitiekosten of andere dealer incentives. De dealervergoeding vormt slechts één van de vele factoren die de concurrentie op de markt voor mobiele telefonie bepalen. Over de andere modaliteiten is op 13 juni 2001 niet gesproken. Het effect van een verlaging van de dealervergoedingen kan alleen worden bepaald in samenhang met de andere prijscomponenten. Gelet hierop is Vodafone van mening dat op de bijeenkomst van 13 juni 2001 in ieder geval onvoldoende informatie is uitgewisseld om bestaande onzekerheden weg te nemen over het tijdstip, de mate en de modaliteiten van de door de betrokken aanbieders door te voren aanpassingen. Als het College tot een andere conclusie komt, dan stelt Vodafone dat de bestaande onzekerheden van dusdanig ondergeschikt belang waren ten opzichte van de informatie die wel al bekend was bij de andere betrokken mobiele aanbieders, dat het onevenredig zou zijn op basis daarvan een dusdanig hoge boete aan Vodafone op te leggen.

Bovendien heeft NMa volgens Vodafone onvoldoende bewezen dat afspraken over dealervergoedingen (direct dan wel zijdelings) bepalend zijn voor de uiteindelijke verkoopprijzen berekend door dealers aan consumenten. Volgens Vodafone is het opmerkelijk dat ondanks de onmiskenbare conclusies die het College in de verwijzingsbeslissing heeft getrokken, het Hof van Justitie stelt dat dealervergoedingen duidelijk wel een bepalende invloed hebben op de uiteindelijke verkoopprijzen. Deze stelling lijkt niet op enige feitelijke grondslag te zijn gebaseerd. Het is bovendien niet aan het Hof van Justitie om over dergelijke feitelijke elementen van de zaak uitspraak te doen. Aangezien het Hof van Justitie verklaart dat de dealervergoedingen in ieder geval zijdelings bepalend moeten zijn voor de uiteindelijke verkoopprijzen om te kunnen concluderen dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkende strekking en het College in de verwijzingsbeslissing onmiskenbaar concludeert dat NMa er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat dealervergoedingen slechts zijdelings bepalend zijn voor de uiteindelijke verkoopprijzen, lijkt slechts de conclusie gerechtvaardigd dat in het onderhavige geval om deze reden geen sprake kan zijn van een onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkende strekking.

Voorts is volgens Vodafone tijdens de bijeenkomst niet voldoende informatie uitgewisseld om onzekerheden met betrekking tot het tijdstip, de mate en de modaliteiten van enige toekomstige aanpassingen van de dealervergoedingen weg te nemen. Dit impliceert dat eveneens onvoldoende informatie is uitgewisseld voor de mobiele aanbieders om de risico’s van mededinging te kunnen vervangen door feitelijke samenwerking. De informatie die is uitgewisseld was of al bekend bij de andere aanbieders of deze informatie voegde niets toe aan hun kennis op een zodanige manier dat dit ertoe heeft kunnen bijdragen dat de onzekerheden zijn weggenomen en zijn vervangen door feitelijke samenwerking.

Uit het beroepschrift bij de rechtbank blijkt dat geen sprake is geweest van eenduidig marktgedrag, maar dat het marktgedrag van de betrokken mobiele aanbieders bestond uit veel verschillende elementen en dat het bovendien gedurende deze periode zeer uiteenlopend was. Bovendien was sprake van een verscheidenheid aan subsidies en abonnementen waarvoor dealervergoedingen werden gegeven en werd voor sommige abonnementen gedurende de periode van vermeende overtreding de dealervergoeding zelfs verhoogd. Omdat het een verscheidenheid aan vergoedingen betrof en omdat de hoogte van deze vergoedingen niet gelijktijdig of op dezelfde manier werden bepaald, kon geen sprake zijn van een situatie waarin de risico’s en onzekerheden van onderlinge mededinging konden worden weggnomen met één enkele afstemming ten aanzien van een bepaald soort dealervergoedingen. In de periode 13 juni 2001 tot 1 november 2001 is er een veelvoud aan veranderingen geweest.

Ingeval het vermoeden van causaal verband wel door het College wordt toegepast betekent dit niet automatisch dat ook daadwerkelijk een causaal verband bestaat. Het bewijs dat door partijen is geleverd toont immers aan dat het gedrag van aanbieders niet is beïnvloed door de vermeende afstemming. Zelfs als afstemming kan worden bewezen, dienen de mobiele aanbieders de mogelijkheid te krijgen te bewijzen dat die afstemming geen invloed op hun marktgedrag heeft gehad. Dit bewijs hebben partijen geleverd. Het ontbreken van causaal verband en het ontbreken van feitelijke samenwerking wordt bovendien bevestigd doordat reeds op zeer korte termijn verschillende aanbieders weer afweken van de vermeende dealervergoeding. NMa heeft dit tegenbewijs niet voldoende gemotiveerd terzijde geschoven en is derhalve ten onrechte tot de conclusie gekomen dat de eenmalige informatie-uitwisseling op 13 juni 2001 het gedrag van de betrokken mobiele aanbieders op de markt heeft beïnvloed.

Aangezien NMa de inhoud van deze bewijsstukken en het standpunt van de mobiele aanbieders dat deze stukken bewijzen dat geen causaal verband bestond tussen de vermeende afstemming en het marktgedrag, niet heeft betwist, zou, aldus Vodafone, het College bij de beoordeling van onderhavig geschil dit standpunt van de mobiele aanbieders als waarheid moeten aannemen.

Wat betreft de hoogte van de boete stelt Vodafone dat het oordeel van het Hof van Justitie dat bij het bepalen van de hoogte van de boete relevant is of door NMa is aangetoond dat er daadwerkelijk mededingingsbeperkende effecten zijn geweest (en wat die effecten precies zijn), in dit geval van belang is voor het vaststellen van de ernst van de vermeende overtreding en de op basis daarvan door NMa op de boetegrondslag toegepaste vermenigvuldigingsfactor. De conclusies van het Hof van Justitie bevestigen dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak er terecht waarde aan heeft gehecht, dat NMa bij het bepalen van de ernst van de overtreding - en daarmee de hoogte van de boete - onvoldoende heeft meegewogen in welke mate aantoonbare mededingingsbeperkende effecten resulteerden uit de vermeende afstemming. Vodafone heeft gedurende de gehele procedure betoogd dat niet door NMa is aangetoond dat sprake is van mededingingsbeperkende effecten of schade voor concurrenten, afnemers en consumenten. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat geen sprake kan zijn van een zware, laat staan van een zeer zware overtreding en dat om die reden de op basis van de Richtsnoeren boetetoemeting met betrekking tot het opleggen boetes Mededingingswet (Stcrt. 2001, 248; laatstelijk gewijzigd bij besluit van 27 juni 2005, Strct. 2005, 122; hierna: Boeterichtsnoeren) toegepaste vermenigvuldigingsfactor op een waarde van ten hoogste 1 kan worden gesteld.

Ten aanzien van de einddatum van de vermeende overtreding stelt Vodafone dat de rechtbank heeft bepaald dat deze door NMa in het bestreden besluit foutief is vastgesteld. De rechtbank bepaalde dat de beëindiging van de inbreuk samenvalt met het moment waarop de eerste mobiele aanbieders hun dealervergoedingen weer veranderden. Deze datum is door NMa zelf bepaald op 1 november 2001. Deze einddatum geldt dus ook voor een vermeende overtreding van Vodafone in plaats van de datum waarop Vodafone haar dealervergoedingen weer wijzigde, door NMa vastgesteld op 31 december 2001. Het begin van de vermeende overtreding moet niet de datum zijn waarop de vermeende overtreding heeft plaatsgevonden, maar de datum waarop de mobiele aanbieders hun dealervergoedingen hebben verlaagd. Volgens NMa hebben onder meer T-Mobile, Orange en KPN hun dealervergoedingen pas op 1 september 2001 verlaagd. Als al sprake is van een overtreding, dan kan deze pas bestaan vanaf het moment dat de betrokken mobiele aanbieders hun dealervergoedingen hebben verlaagd en dus pas vanaf 1 september 2001.

7. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

7.1 Ten aanzien van de door NMa opgeworpen prealabele vraag of Vodafone als belanghebbende kan worden aangemerkt bij de hoger beroepen van KPN en T-Mobile overweegt het College als volgt.

Voorop wordt gesteld dat niet in geschil is dat Vodafone als belanghebbende moet worden aangemerkt bij het hoger beroep van NMa. Dit beroep betreft immers de uitspraak van de rechtbank op het onder meer door Vodafone ingestelde beroep tegen een beslissing waarbij aan haar wegens overtreding van artikel 6 Mw en van artikel 101 VWEU een boete is opgelegd.

Ter zake van de hoger beroepen van T-Mobile en KPN geldt het volgende. Bij brief van

15 september 2006 heeft Vodafone aan het College kenbaar gemaakt dat zij op grond van artikel 8:26 Awb als belanghebbende aan deze procedures deel wenst te nemen. Bij griffiersbrief van 19 september 2006 is namens het College aan Vodafone bericht dat dit verzoek is ingewilligd. Hierbij is geen voorbehoud gemaakt, zodat moet worden vastgesteld dat Vodafone als partij is toegelaten tot bedoelde hoger beroepen. Het College ziet in hetgeen NMa in dit kader naar voren heeft gebracht geen aanknopingspunt om terug te komen van voormelde beslissing van 19 september 2006.

7.2 KPN heeft in haar opmerkingen naar aanleiding van het arrest de vaststelling door het College in de overwegingen 9.5.2 en 9.5.5.1 van de verwijzingsbeslissing met betrekking tot haar deelname aan de afstemming van toekomstig marktgedrag weersproken. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

7.2.1 Overweging 9.5.2 van de verwijzingsbeslissing luidt als volgt:

“ Met betrekking tot de beoordeling door de rechtbank van de vaststelling van NMa dat bedrijfsvertrouwelijke informatie met betrekking tot postpaid-abonnementen is uitgewisseld, heeft T-Mobile in haar eerste grief bestreden dat de mededelingen van Vodafone op de bijeenkomst van 13 juni 2001 als bedrijfsvertrouwelijk kunnen worden aangemerkt, omdat Vodafone haar voornemen de dealervergoedingen te verlagen al voordien bekend had gemaakt.

In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat voor beoordeling of de uitwisseling van informatie kan worden aangemerkt als een onderling afgestemde feitelijke gedraging, op zich niet doorslaggevend is of de informatie die is verstrekt, een vertrouwelijk karakter heeft. Beslissend is of de informatie die wordt verstrekt, tot doel of tot gevolg heeft dat de mate van onzekerheid over de werking van de betrokken markt wordt verminderd of weggenomen en de beslissingsautonomie van de ondernemingen beperkt, met als gevolg dat de mededinging tussen de aanbieder van postpaid-abonnementen wordt beperkt. In casu is aannemelijk dat Vodafone bij diverse gelegenheden voor de bijeenkomst op 13 juni 2001 reeds kenbaar had gemaakt de dealervergoedingen voor postpaid-abonnementen te willen verlagen en dat dit ook bij andere deelnemers aan de bijeenkomst bekend was. NMa heeft evenwel onweersproken gesteld dat details van dit voornemen van Vodafone, zoals het moment waarop de verlaging zou worden gehanteerd en de modaliteiten van de verlaging, pas bij de bijeenkomst van 13 juni 2001 voor de andere deelnemers bekend zijn geworden. De informatie die door Vodafone werd gedeeld met de andere deelnemers, bracht derhalve mee dat de ondernemingen die aan de bijeenkomst op 13 juni 2001 deelnamen, in staat zouden zijn hun marktgedrag af te stemmen op het voorgenomen gedrag van Vodafone aan de hand van aanzienlijk actuelere en nauwkeuriger gegevens dan langs andere weg beschikbaar waren. In die zin heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat aannemelijk is gemaakt dat sprake is geweest van uitwisseling van bedrijfsvertrouwelijke informatie. De daarop betrekking hebbende grief van

T-Mobile kan derhalve niet slagen.”

Overweging 9.5.5.1 van de verwijzingsbeslissing luidt:

“ Met de vierde grief van T-Mobile en de eerste grief van KPN wordt bestreden de opvatting van de rechtbank dat van een onderling afgestemde feitelijke gedraging sprake is omdat het oorzakelijk verband tussen afstemming en marktgedrag kan worden vermoed aangezien KPN Mobile, Vodafone en

T-Mobile na de afstemming op 13 juni 2001, actief zijn gebleven op de markt.

9.5.5.1 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is naar het oordeel van het College aannemelijk gemaakt door NMa dat sprake is geweest van een onderlinge afstemming tussen de betreffende operators met betrekking tot dealervergoedingen met dien verstande dat met toepassing van de door het Hof van Justitie te geven prejudiciële beslissing moet worden vastgesteld en beoordeeld of deze afstemming tot strekking heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Van een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6 Mw gelezen in samenhang met artikel 1, sub h, Mw en artikel 81, eerste lid, EG is evenwel eerst sprake, als sprake is van een causaal verband tussen afstemming en marktgedrag (arrest Anic, punt 118) zonder dat nochtans is vereist dat die gedraging de mededinging concreet beperkt indien de onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkend doel heeft (arrest Anic, punten 123 en 124).”

7.2.2. Uit beide overwegingen, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat het College uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft vastgesteld dat met betrekking tot de

postpaid-abonnementen sprake is geweest van onderlinge afstemming tussen de betreffende operators met betrekking tot de dealervergoedingen. Het College heeft in de thans aan de orde zijnde zaken het onderzoek uitsluitend heropend en in verband hiermee de eindbeslissing in zoverre aangehouden teneinde bij wijze van prejudiciële beslissing van het Hof van Justitie antwoord te krijgen op drie specifieke vragen. Naar het oordeel van het College kan op punten waarover uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist en ten aanzien waarvan geen vraag is voorgelegd aan het Hof van Justitie, met uitzondering van de situatie waarin naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie nieuwe elementen aan de orde komen, niet worden teruggekomen. Het College laat de op dit punt door KPN in haar zienswijze ingebrachte stellingen derhalve buiten beschouwing.

7.2.3 Voor zover KPN in haar opmerkingen naar aanleiding van het arrest de stelling heeft ontvouwd dat de informatie-uitwisseling tussen de operators niet voldoet aan het vereiste dat sprake moet zijn van wederkerige contacten overweegt het College dat in de verwijzingsbeslissing uitvoerig is ingegaan op de vraag of ten aanzien van de prepaid-pakketten is voldaan aan de wederkerigheidsvoorwaarde. Het College was hierbij van oordeel dat NMa niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten aanzien van prijzen en voorwaarden van prepaid-pakketten mededelingen zijn gedaan die hebben geleid tot afstemming, zodat niet aannemelijk is dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Zoals hiervoor in overweging 7.2.2 is overwogen heeft het College ter zake van de postpaid-abonnementen in de verwijzingsbeslissing uitdrukkelijk en zonder voorbehoud vastgesteld dat sprake is geweest van onderlinge afstemming tussen de betreffende operators met betrekking tot de dealervergoedingen. Hetgeen KPN derhalve ter zake van de wederkerigheidsvoorwaarde met betrekking tot de postpaid-abonnementen heeft aangevoerd, kan geen doel treffen.

7.3 Zoals eerder is overwogen in de verwijzingsbeslissing stelt het betoog van alle appellanten aan de orde of de rechtbank bij de beoordeling van de beslissing op bezwaar een juiste uitleg en toepassing heeft gegeven van het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder h, Mw is een onderling afgestemde feitelijke gedraging een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101, eerste lid, VWEU zodat de uitleg van dit begrip in artikel 6, eerste lid, Mw niet verschilt van de uitleg van dit begrip in artikel 101, eerste lid, VWEU. Dienaangaande overweegt het College het volgende.

7.3.1 Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie is een onderling afgestemde feitelijke gedraging een vorm van coördinatie tussen ondernemingen, die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking welke leidt tot mededingingsvoorwaarden die gelet op de aard der producten, op de grootte en het aantal der ondernemingen en op de omvang en aard van de betrokken markt, niet met de normaal te achten marktvoorwaarden overeenkomen (arrest van het Hof van Justitie van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie, gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114/73, Jur. 1975,

blz. 1663, punt 26; zie ook het arrest van het Hof van Justitie van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazione, C-49/92P, Jur. blz. I-4125, punt 115). Dit betekent enerzijds, dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging, zoals uit de bewoordingen van artikel 101, eerste lid, VWEU blijkt, behalve afstemming tussen ondernemingen een daarop volgend marktgedrag en een oorzakelijk verband tussen beide vereist en anderzijds dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging zelfs dan onder artikel 101, eerste lid, VWEU kan vallen wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op de markt ontbreken (arrest Anic, punten 118 en 122). In dit opzicht verschilt een onderling afgestemde feitelijke gedraging als bedoeld in artikel 101, eerste lid, VWEU niet van een overeenkomst waarop deze bepaling ziet.

Daarnaast volgt uit rechtspraak van het Hof van Justitie (zie arrest van het Hof van Justitie van 13 juli 1966, Établissements Consten en Grundig-Verkaufs Gmbh/Commissie, gevoegde zaken 56 en 58/64, Jur. (NL) blz. 449, met name blz. 516) dat bij de toepassing van artikel 101, eerste lid, VWEU op de concrete gevolgen van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging geen acht behoeft te worden geslagen, als eenmaal is gebleken dat zij ten doel heeft de concurrentie te verhinderen, te beperken of te vervalsen.

Uit de punten 28, 29 en 30 van het arrest volgt dat het Hof van Justitie het hiervoor aangeduide onderscheid tussen onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkende strekking enerzijds en onderling afgestemde feitelijke gedragingen met mededingingsbeperkende gevolgen anderzijds heeft willen handhaven. In punt 30 overweegt het Hof van Justitie, onder verwijzing naar de omstandigheden zoals die zich in de onderhavige zaak hebben voorgedaan, immers dat de gevolgen van een onderling afgestemde feitelijke gedraging niet hoeven te worden onderzocht als vaststaat dat deze gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft. Gelet hierop is de vaststelling van een mededingingsbeperkende strekking van de onderling afgestemde feitelijke gedraging van belang voor de feiten en omstandigheden die door NMa aannemelijk moeten worden gemaakt om de onderhavige uitoefening van zijn bevoegdheden te rechtvaardigen en ook direct van betekenis voor de rechtspositie van de betreffende ondernemingen.

7.3.2 Zoals in de verwijzingsbeslissing is overwogen blijkt uit eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie weliswaar welke omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen bij het onderzoek naar de doeleinden die met een onderling afgestemde feitelijke gedraging als hier aan de orde, worden nagestreefd, maar blijkt niet van een duidelijk criterium aan de hand waarvan vervolgens kan worden vastgesteld of de betreffende onderling afgestemde feitelijke gedraging al dan niet de strekking heeft de mededinging te beperken, te verhinderen of te vervalsen. De door het College gestelde eerste prejudiciële vraag was er derhalve op gericht duidelijkheid te verkrijgen omtrent dit te hanteren criterium.

In het arrest, meer in het bijzonder in punt 31, is overwogen dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft als deze gedraging de mededinging concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, kan verhinderen, beperken of vervalsen. Het Hof van Justitie heeft hierbij verwezen naar punt 46 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, die, voor zover hier van belang, luidt als volgt:

“ Voor het verbod krachtens artikel 81, lid 1, EG is het reeds voldoende wanneer een onderling afgestemde feitelijke gedraging volgens ervaringsregels het potentieel heeft om negatieve effecten te weeg te brengen op de mededinging. Met andere woorden, de onderling afgestemde feitelijke gedraging hoeft slechts concreet – dat wil zeggen rekening houdend met de juridische en economische context – geschikt te zijn om te leiden tot een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt.”

Uit hetgeen het Hof van Justitie heeft overwogen leidt het College af dat bij de beoordeling of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, bepalend is of deze gedraging concreet, gelet op de juridische en economische context van deze gedraging, geschikt is om te leiden tot verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging.

In dit verband wijst het College nog op punt 41 van het arrest, waarin het Hof van Justitie overweegt dat weliswaar niet elk parallel gedrag van concurrenten noodzakelijkerwijs hoeft te wijzen op een met de mededinging strijdige afstemming, maar dat een uitwisseling van informatie geacht moet worden er toe te strekken de mededinging te beperken, als die gedraging onzekerheden van de betrokkenen over het tijdstip, de mate en de modaliteiten van de door de betrokken onderneming door te voeren aanpassing kan wegnemen.

Toepassing op de voorliggende casus van hetgeen het Hof van Justitie heeft overwogen leidt het College tot het volgende.

7.3.3 In overweging 9.5.5.1 van de verwijzingsbeslissing heeft het College geoordeeld dat NMa aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is geweest van onderlinge afstemming tussen de betreffende operators met betrekking tot dealervergoedingen.

In overweging 9.5.3.5 van de verwijzingsbeslissing heeft het College vastgesteld dat er veel factoren zijn die de uiteindelijke abonnementsprijs en -voorwaarden bepalen voor postpaid-abonnementen op de retailmarkt. De aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging betreft volgens de vaststelling in de verwijzingsbeslissing de vergoeding die de mobiele operators voornemens zijn te betalen voor aan hen door de dealers te leveren diensten. Deze gedraging heeft niet tot doel de prijzen voor postpaid-abonnementen op de retailmarkt te bepalen. Voor de vraag of sprake is van een strekkingsbeperking behoeft dit doel volgens het Hof van Justitie ook niet te worden nagestreefd. Uit punt 38 van het arrest van het Hof van Justitie volgt dat artikel 101 VWEU niet uitsluitend bedoeld is om de rechtstreekse belangen van concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen.

Zoals het College in de verwijzingsbeslissing heeft vastgesteld heeft de dealer ook geen invloed op de prijzen en voorwaarden van postpaid-abonnementen. De dealer bepaalt daarentegen wel op welke wijze en met welke verkoopinspanningen hij postpaid-abonnementen verkoopt aan de consument. In dat verband heeft T-Mobile gesteld dat de dealervergoedingen aangemerkt moeten worden als vergoeding van een dienst. Dit standpunt wordt door het College, gelet op de structuur van de retailmarkt voor

postpaid-abonnementen, onderschreven. De vergoeding die de mobiele operators aan de dealers betalen is één van de middelen waarmee de operator de verkoopinspanningen van de dealer kan beïnvloeden. De hoogte van de dealervergoeding ten opzichte van de dealervergoedingen van andere mobiele operators heeft tot gevolg dat zijn verkoopinspanningen ten behoeve van een operator voor hem tot een hogere opbrengst leiden dan zijn inspanningen voor de verkoop van postpaid-abonnementen van andere operators. Daarnaast is de hoogte van de dealervergoeding van invloed op de mogelijkheid voor de dealer de verkoop van postpaid-abonnementen van een operator aantrekkelijker te maken voor de consument - subsidiëring van handsets, cadeaus en dergelijke - ten opzichte van postpaid-abonnementen van andere operators, waardoor de hoogte van de dealervergoeding ook van invloed is op de keuze van de consument en hiermee uiteindelijk invloed kan hebben op de structuur van de markt. Het is volgens het College niet onaannemelijk dat, mede gelet op de omstandigheid dat op de relevante markt slechts enkele aanbieders actief zijn, een verandering in (de hoogte van) deze vergoeding een verandering in het gedrag van de dealers teweeg kan brengen.

7.3.4 In overweging 9.5.2 van de verwijzingsbeslissing heeft het College geoordeeld dat NMa onweersproken heeft gesteld dat details van het voornemen van Vodafone de dealervergoedingen voor post-paidabonnementen te verlagen, zoals het moment waarop de verlaging zou worden gehanteerd en de modaliteiten van de verlaging, tijdens de bijeenkomst op 13 juni 2001 voor de andere deelnemers bekend zijn geworden. NMa heeft in dit verband gesteld dat, onder meer in zijn reactie op het arrest, de uitgewisselde informatie absolute bedragen betrof van de vergoedingen, het wenselijke niveau dan wel de bandbreedte voor de standaardvergoeding voor de "low"-, "mid"- en "high-end"-abonnementen, data waarop de beoogde uitvoering van de verlagingen moesten plaatsvinden en additionele promotieacties. Het College verwijst hierbij naar de door NMa genoemde documenten uit het dossier, in het bijzonder de verklaring van de financial director van The Phone House van 29 augustus 2001 (dossierstuk 2658/2), de verklaring van de financial director van Talkline van 28 augustus 2001 (dossierstuk 2658/19), de Libertel NV Detailed Budget FY 2002, gepresenteerd binnen Libertel op 21 mei 2001 (dossierstuk 2658/23, bijlage 1 doc. A.1.2), de Sensitivity Analysis Libertel van 21 februari 2001 en bijbehorende notulen van de conference call van 20 februari 2001 tussen de CEO’s en CFO’s van de Europese Vodafone bedrijven (dossierstuk 2658/23, bijlage 1 doc. A.1.10 respectievelijk A.1.11) en een interne e-mail van Vodafone van 14 juni 2001 (dossierstuk 2658/23, bijlage 5 doc. A.3.16).

De informatie die door Vodafone werd gedeeld met de andere deelnemers bracht, zoals het College in de verwijzingsbeslissing heeft overwogen, mee dat de ondernemingen die aan de bijeenkomst op 13 juni 2001 deelnamen, in staat waren hun marktgedrag af te stemmen op het voorgenomen gedrag van Vodafone aan de hand van aanzienlijk actuelere en nauwkeuriger gegevens dan die langs andere weg beschikbaar waren. Het arrest vormt voor het College geen aanleiding thans anders te oordelen dan hij heeft gedaan in de verwijzingsbeslissing. Ook hetgeen T-Mobile en KPN op dit punt naar voren hebben gebracht geeft het College geen aanknopingspunten voor een ander oordeel.

7.3.5 Zoals overwogen in de verwijzingsbeslissing is het College van oordeel dat op 13 juni 2001 sprake is geweest van uitwisseling van informatie door concurrerende ondernemingen over het tijdstip, de mate en de modaliteiten waarop door Vodafone de dealervergoedingen zouden worden verlaagd. Gelet op het arrest is het College op grond van het vorenstaande voorts van oordeel dat het beschikbaar stellen door Vodafone van deze informatie aan anderen in de hiervoor genoemde omstandigheden geschikt was onzekerheden over het door Vodafone voorgenomen gedrag over voornoemde modaliteiten van de verlaging van de dealervergoedingen, weg te nemen. Gelet hierop heeft de rechtbank in zoverre terecht geoordeeld dat deze uitwisseling van informatie de strekking had de mededinging te beperken.

Of de uitwisseling van voornoemde informatie in dit geval ook daadwerkelijk onzekerheden tussen de operators over het door de betrokken ondernemingen voorgenomen gedrag heeft weggenomen is een bewijskwestie, die aan de orde komt bij de vraag of sprake is van causaal verband tussen de afstemming en het marktgedrag.

7.4 Voor zover T-Mobile heeft gesteld dat de rechtbank er ten onrechte van uit is gegaan dat ten aanzien van de thans aan de orde zijnde gedraging aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan, overweegt het College het volgende.

7.4.1 Zoals het College in de verwijzingsbeslissing (overweging 9.5.4) heeft overwogen, kan indien sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die de strekking heeft de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen in beginsel worden aangenomen dat de markt in meer dan geringe mate wordt beïnvloed tenzij sprake is van een zwakke positie van betrokkenen op de betreffende relevante markt waardoor de mededinging niet in mededingingsrechtelijk relevante mate wordt beperkt (zie ook uitspraak van het College van 7 december 2005, Secon en G.Star/NMa, Awb 04/237 en 04/249, www.rechtspraak.nl, LJN: AU8309). Hierbij moet in aanmerking worden genomen of het bij de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken deel van de relevante markt van zodanig geringe omvang is dat uitgesloten moet worden geacht dat hiervan betekenisvolle invloed uitgaat op de uitkomsten van de markt. Indien de onderling afgestemde feitelijke gedraging de strekking zou hebben de mededinging te beperken dient NMa derhalve aannemelijk te maken dat de bij deze afstemming betrokken ondernemingen geen zwakke positie op de betreffende relevante markt hebben.

7.4.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat NMa er zonder nader onderzoek vanuit kon gaan dat voldaan is aan het merkbaarheidsvereiste, daar zonder meer duidelijk is dat geen sprake is van een zwakke positie van KPN, T-Mobile en Vodafone op de markt. Volgens de rechtbank gaat het om de grote(re) operators op de markt, zeker KPN en Vodafone.

Alhoewel de rechtbank op dit punt heeft nagelaten aan te geven welke markt hij voor zijn oordeel als uitgangspunt heeft genomen - de retailmarkt of de consumentenmarkt voor mobiele telefoniediensten - is het College van oordeel dat gelet op de uit de stukken in het dossier blijkende marktaandelen van KPN en T-Mobile, op geen van beide markten sprake is van een zodanig zwakke positie van deze mobiele operators. De rechtbank is derhalve terecht tot de conclusie gekomen dat aan het merkbaarheidsvereiste is voldaan. De grief van T-Mobile slaagt derhalve niet.

7.5 Voor de vaststelling of de afstemming die op 13 juni 2001 heeft plaatsgevonden kan worden gekwalificeerd als een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101, eerste lid, VWEU is vereist dat een causaal verband bestaat tussen de afstemming en het marktgedrag van de ondernemingen die aan deze afstemming deelnemen, aldus het Hof van Justitie in punt 51 van het arrest. Gelet op artikel 1, aanhef en onder h, Mw betreft deze interpretatie eveneens het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging in artikel 6 Mw. Volgens het Hof van Justitie moet, behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs, worden vermoed dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld en de risico´s van de mededinging welbewust hebben vervangen door feitelijke samenwerking. Wanneer kan worden aangetoond dat deze ondernemingen hun gedragingen op elkaar hebben afgestemd en op die markt actief zijn gebleven, mag worden geëist dat zij het bewijs leveren dat die afstemming geen invloed op hun marktgedrag heeft gehad, aldus punt 61 van het arrest.

7.5.1 Ingevolge artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt een ieder tegen wie vervolging is ingesteld, voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Bovendien gelden in het geval van vervolging aanvullende eisen voor een adequate verdediging. Uit de onschuldpresumptie vloeit voort dat moet worden uitgegaan van de onschuld van een ´verdachte´ en dat het aan het sanctieopleggende orgaan is de schuld aan te tonen.

Op grond van artikel 56, eerste lid, Mw in samenhang bezien met artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb. 2003, L1) kan NMa in geval van overtreding van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 101 VWEU een boete opleggen aan de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend. In artikel 56, derde lid, Mw is bepaald dat NMa geen boete oplegt, indien de natuurlijke of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Het College wijst in dit verband voorts op de Memorie van Toelichting bij artikel 56 Mw (Kamerstukken II, 1995-1996, 24 707, nr. 3), waarin het volgende is vermeld:

“ In het bestuursrecht geldt in beginsel de zogenaamde vrije bewijsleer, dat wil zeggen dat de rechter bepaalt hoe de bewijslast moet worden verdeeld. Bij boetebeschikkingen vloeit evenwel uit het krachtens artikel 6, tweede lid, EVRM geldende vermoeden van onschuld voort dat de bewijslast in beginsel op het bestuur moet rusten. Hierbij behoeft niet te worden aangetoond dat verwijtbaar is gehandeld, met andere woorden er mag binnen redelijke grenzen worden uitgegaan van een objectief vermoeden van schuld, mits de betrokkene de gelegenheid krijgt aannemelijk te maken dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt (Salabiaku-arrest, Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 7-10-1988, NJ 1991/351). Wanneer daarvan sprake is hangt af van de overtreden norm.”

7.5.2 Gelet op artikel 6 EVRM en de uitleg van deze bepaling in het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Salabiaku mag niet worden gevergd dat het bewijsvermoeden wordt weerlegd met onomstotelijk bewijs dat de afstemming geen invloed op hun marktgedrag heeft gehad. Naar het oordeel van het College moeten marktdeelnemers zoveel aandragen, dat het vermoeden van beïnvloeding van hun marktgedrag wordt ontkracht. Een verdergaande toepassing van het bewijsvermoeden is naar het oordeel van het College niet in overeenstemming met de voorwaarden van artikel 6, tweede lid, EVRM.

7.5.3 Wat betreft de betrokkenheid van appellanten bij de mededeling van Vodafone tijdens de bijeenkomst op 13 juni 2001 heeft KPN naar aanleiding van het arrest gesteld dat de omstandigheid dat een medewerker van KPN wel aanwezig was bij de bijeenkomst op

13 juni 2001, niet betekent dat KPN ook heeft deelgenomen aan onderlinge afstemming omtrent de data waarop en de bedragen waarmee de dealervergoedingen zouden worden verlaagd, omdat de betreffende medewerker van KPN te laat was voor de bijeenkomst, dit soort bijeenkomsten doorgaans rommelig verloopt en enkel is vastgesteld dat KPN heeft gesproken over een verlaging van de dealervergoedingen.

Het College wijst er wederom op dat in de verwijzingsuitspraak reeds uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is vastgesteld dat sprake is geweest van onderlinge afstemming tussen de operators, waaronder KPN. Het College ziet geen aanknopingspunten, ook niet in het arrest, om van deze vaststelling terug te komen. Hetgeen KPN op dit punt naar voren heeft gebracht treft derhalve geen doel.

7.5.4 Bij beantwoording van de vraag of sprake is van causaal verband tussen de afstemming en het marktgedrag van de ondernemingen die aan deze afstemming hebben deelgenomen dienen de mobiele operators aan te tonen dat de verlaging van de dealervergoedingen, ondanks hun aanwezigheid bij de bijeenkomst op 13 juni 2001, toch een zelfstandige ondernemersbeslissing is geweest.

Het College stelt voorop dat het enkele feit dat de aan de orde gestelde afstemming slechts één bijeenkomst betrof causaal verband tussen afstemming en marktgedrag niet uitsluit. Het Hof van Justitie heeft in punt 60 van het arrest overwogen dat het van de inhoud van de afstemming en van de specifieke marktomstandigheden afhangt hoe vaak, met welke regelmaat en op welke wijze concurrenten met elkaar in contact moeten treden om te kunnen spreken van een afstemming van hun marktgedrag. Wanneer de betrokken ondernemingen een kartel vormen met een complex systeem van afstemming ten aanzien van een groot aantal aspecten van hun marktgedrag, kan een regelmatig contact gedurende een lange periode noodzakelijk zijn. Indien daarentegen slechts een op zichzelf staande afstemming voor een eenmalige aanpassing van het marktgedrag ten aanzien van één mededingingspartner wordt beoogd, kan een eenmalig contact voldoende zijn om het door de betrokken ondernemingen nagestreefde mededingingsbeperkende doel te realiseren. Van deze laatste situatie is hier naar het oordeel van het College sprake.

In de bezwaarprocedure hebben KPN, T-Mobile en Vodafone verklaringen aangedragen ter weerlegging van het vermoeden van causaal verband tussen de afstemming en het marktgedrag. Deze verklaringen zijn door NMa in de beslissing op bezwaar van

27 september 2004 onvoldoende geacht om het vermoeden van causaal verband te weerleggen. De rechtbank oordeelde evenwel dat NMa in het geheel niet heeft gemotiveerd waarom hetgeen appellanten ter zake hebben aangevoerd, niet als een weerlegging van het vermoeden kan gelden. Aangezien NMa de door partijen naar voren gebrachte bewijsvoering zonder daarop in te gaan heeft gepasseerd, berust het bestreden besluit volgens de rechtbank in zoverre niet op een toereikende motivering en komt het in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

Het College stelt vast dat, aangezien de grieven van appellanten niet specifiek zijn gericht tegen dit oordeel van de rechtbank, geen aanleiding bestaat in deze beoordeling te treden. Het is aan NMa in het kader van de te nemen nieuwe beslissing op bezwaar een waardering te geven van het door de andere partijen aangedragen bewijs.

Voor zover NMa voor de aannemelijkheid van causaal verband verwijst naar de door hem aangevoerde grief tegen het oordeel van de rechtbank dat het marktgedrag ook zonder de gedragsafstemming redelijkerwijs te verwachten zou zijn en dat de in opdracht van KPN opgestelde economische rapporten hiervoor sterke aanwijzingen zouden bevatten overweegt het College dat dit oordeel van de rechtbank betrekking heeft op de zwaarte van de overtreding en de hoogte van de boete. Deze grief van NMa zal dan ook uitsluitend in dat verband worden behandeld.

7.6 In de verwijzingsbeslissing heeft het College ten aanzien van een aantal grieven de beslissing aangehouden. In dit verband overweegt het College dat de door NMa opgeworpen stelling, dat de beslispunten die het College in de verwijzingsbeslissing heeft aangehouden maar waarvan de beoordeling niet afhangt van de antwoorden van het Hof van Justitie, thans niet meer aan de orde zijn en buiten de omvang van het hoger beroep na heropening vallen, geen steun vindt in het recht. Het College zal hierna dan ook inhoudelijk op deze grieven ingaan.

7.7 T-Mobile heeft betoogd dat de door NMa gehanteerde Boeterichtsnoeren onrechtmatig zijn doordat zij de hoogte van de boete primair relateren aan de betrokken omzet. Hierdoor is, zo stelt T-Mobile, structureel sprake van boetes die in geen dan wel een willekeurige verhouding staan tot de ernst van de overtreding. Voorts bestrijdt T-Mobile dat de gehanteerde boetegrondslag van 10 procent van de betrokken omzet kan worden gerechtvaardigd met verwijzing naar het omzetpercentage van 10 procent in artikel 57 Mw.

7.7.1 In randnummer 18 van de Boeterichtsnoeren is bepaald dat NMa een boetegrondslag van

10 procent van de betrokken omzet van de desbetreffende onderneming hanteert. De Boeterichtsnoeren bevatten voorts - zoals ook de rechtbank heeft overwogen - verschillende correctie- en fijnafstemmingsmogelijkheden en er zijn diverse factoren genoemd waarmee NMa rekening kan houden bij het bepalen van de hoogte van de boete. Zo is in randnummer 14 van de Boeterichtsnoeren bepaald dat NMa bij het bepalen van de ernst van de overtreding naast de zwaarte van de overtreding rekening houdt met de economische context waarin de overtreding heeft plaatsgevonden. In dit verband komt volgens dit onderdeel van de Boeterichtsnoeren onder andere betekenis toe aan de aard van de betrokken producten of diensten, de omvang van de markt, de grootte van de betrokken onderneming(en) alsmede (gezamenlijke) marktaandeel, de structuur van de markt en aan de geldende regelgeving. Daarnaast is in randnummer 28 van de Boeterichtsnoeren een aantal omstandigheden genoemd, die kunnen resulteren in een boeteverlaging, zoals de omstandigheid dat de onderneming de overtreding uit eigen beweging heeft beëindigd en de omstandigheid dat de betrokken onderneming uit eigen beweging degene(n) aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld.

7.7.2 Het College is van oordeel dat het beleid dat NMa hanteert bij het opleggen van boetes wegens overtreding van de Mededingingswet niet in strijd is met het recht. Bij dit oordeel neemt het College allereerst in aanmerking dat het oogmerk dat met de Boeterichtsnoeren wordt nagestreefd, te weten generale en speciale preventie, niet onredelijk is te noemen. Voorts is niet onredelijk te achten dat daarbij in ogenschouw wordt genomen het economisch belang dat met de inbreuk is gemoeid. Dat in dat verband de hoogte van de betrokken omzet - naast de ernst en de duur van de overtreding - tot uitgangspunt wordt genomen acht het College niet onjuist. Hierbij acht het College van belang dat uit het hiervoor overwogene duidelijk is dat in de Boeterichtsnoeren specifieke individuele omstandigheden als relevant worden onderkend, die kunnen leiden tot een aanpassing van het aanvankelijk berekende boetebedrag. Doordat zowel de economische betekenis van de inbreuk als de specifieke omstandigheden van de betreffende onderneming in aanmerking worden genomen kan niet worden volgehouden dat de omstandigheid dat bij de vaststelling van de hoogte van de boete de omvang van de betrokken omzet mede als uitgangspunt wordt genomen, a priori leidt tot een onevenredige boete. Dit laatste kan evenmin worden aangenomen ter zake van de door NMa op grond van de Boeterichtsnoeren gehanteerde boetegrondslag van 10 procent van de betrokken omzet.

Deze grief van T-Mobile treft geen doel.

7.8 Met haar zevende grief wordt door T-Mobile het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de duur van de overtreding bestreden. T-Mobile stelt dat de vermeende overtreding niet kan zijn begonnen voor 1 september 2001 en dat deze in ieder geval is beëindigd per

1 oktober 2001.

7.8.1 KPN heeft eveneens het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de duur van de overtreding bestreden. In dit verband betwist KPN dat de begindatum van de overtreding op 13 juni 2001 is gesteld. De afstemming zag op een verlaging per 1 september 2001 en pas vanaf die datum heeft NMa daadwerkelijk parallel gedrag vastgesteld. Wat betreft de einddatum van de overtreding stelt KPN dat op het moment dat zij haar standaarddealervergoedingen hoe dan ook, onafhankelijk van de afstemming zou hebben aangepast, causaal verband in elk geval afwezig was. KPN stelt reeds voor de bijeenkomst van 13 juni 2001 plannen te hebben gehad de vergoedingen voor postpaid-abonnementen te verlagen. Het was zeer aannemelijk dat KPN hoe dan ook haar standaarddealervergoedingen zou verlagen in de periode augustus/september 2001. Subsidiair stelt KPN dat de vermeende overtreding in ieder geval niet langer heeft geduurd dan tot 1 oktober 2001, omdat zij op die datum uit eigen beweging, zonder afstemming, haar standaarddealervergoedingen heeft gewijzigd.

7.8.2 In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat NMa de aanvang van de overtreding terecht heeft vastgesteld op 13 juni 2001, omdat op dat moment de afstemming heeft plaatsgevonden en de betrokken partijen vanaf dat moment (in meerdere mate) op de hoogte waren van elkanders te verwachten marktgedrag en daarmee rekening konden houden. Vanaf het moment dat KPN op 1 november 2001 als eerste haar standaarddealervergoedingen weer aanpaste, konden de betrokken partijen volgens de rechtbank niet meer geacht worden op de hoogte te zijn van elkaars marktgedrag, zodat de hier aan de orde zijnde onderling afgestemde feitelijke gedraging op die datum is beëindigd.

7.8.3 Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt NMa overeenkomstig het bepaalde in artikel 57, tweede lid, Mw in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.

Op grond van de Boeterichtsnoeren dient NMa ter berekening van de hoogte van de op te leggen boete eerst de boetegrondslag te bepalen. Deze bedraagt 10 procent van de betrokken omzet van de onderneming. Onder betrokken omzet wordt ingevolge de Boeterichtsnoeren verstaan de waarde van alle transacties, die door de onderneming tijdens de totale duur van de overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop de overtreding betrekking heeft. De duur van de overtreding komt aldus tot uitdrukking in de gekozen boetegrondslag.

7.8.4 Wat betreft de begindatum van de overtreding is in geschil of deze ligt op de datum waarop de afstemming heeft plaatsgevonden of de datum waarop de afstemming is geëffectueerd. Vodafone heeft tijdens het overleg op 13 juni 2001 aangekondigd dat zij per september 2001 de verlaging van de dealervergoedingen zou doorvoeren. Het College stelt vast dat deze verlaging van de vergoeding, zowel door Vodafone als door de andere operators, in de maanden september en oktober 2001 heeft plaatsgevonden. Niet gebleken is dat tijdens het overleg op 13 juni 2001 is afgesproken dat in de periode juni-september 2001 niets zou gebeuren. Gelet op het vorenstaande volgt het College de rechtbank in haar oordeel dat NMa de aanvang van de overtreding terecht heeft vastgesteld op 13 juni 2001, omdat op dat moment de afstemming heeft plaatsgevonden en de betrokken partijen vanaf dat moment op de hoogte waren van elkaars marktgedrag en daarmee rekening konden houden. Voorts is het College met de rechtbank van oordeel dat de einddatum van de overtreding is gelegen op 1 november 2001, het moment waarop KPN als eerste haar standaardvergoedingen weer aanpaste. De stelling van KPN en T-Mobile dat de einddatum op 1 oktober 2001 moet worden gesteld, wordt derhalve niet gevolgd. Het College neemt hierbij in aanmerking dat, zoals NMa in zijn verweerschrift ook uiteen heeft gezet, KPN zelf gegevens aan NMa heeft overgelegd waaruit blijkt dat, na de verlaging van de standaardvergoeding, in de maand oktober 2001 geen wijziging heeft plaatsgevonden en de eerstvolgende wijziging pas per november 2001 is doorgevoerd. Ter zake van het verhogen van de standaardvergoedingen door T-Mobile heeft NMa in zijn verweerschrift gesteld dat uit de gegevens die T-Mobile heeft toegezonden aan NMa, blijkt dat de vergoedingen die T-Mobile per 1 oktober 2001 zelfstandig zou hebben verhoogd zogenaamde promotievergoedingen betreffen, die volgens T-Mobile per nieuwe aansluiting worden verstrekt aan de dealer. De standaardvergoedingen, zo blijkt uit de gegevens van T-Mobile, zijn voor geen van de abonnementsvormen gewijzigd tot 1 januari 2002. T-Mobile heeft dit niet weersproken.

7.9 In hoger beroep heeft NMa het oordeel van de rechtbank bestreden dat de onderhavige overtreding met inachtneming van de economische context niet als zeer zwaar of zwaar kan worden gekwalificeerd, omdat het marktgedrag redelijkerwijze te verwachten zou zijn geweest. Dit oordeel van de rechtbank is volgens NMa innerlijk tegenstrijdig omdat zij anderzijds, met inachtneming van diezelfde economische context, wel (terecht) vaststelt dat sprake is van een overtreding met een mededingingsbeperkende strekking. Bovendien zou het ook in strijd zijn met vaste communautaire jurisprudentie en - zeker in het geval van markten met kenmerken van een oligopolie - ten principale onjuist om bij beboeting van overtredingen waarvan is vastgesteld dat deze een mededingingsbeperkende strekking hebben, een uiteenzetting te verlangen van de concrete gevolgen. Voorts is het, aldus NMa, feitelijk onjuist om aan te nemen dat het marktgedrag ook zonder gedragsafstemming redelijkerwijs te verwachten was en oordeelt de rechtbank ten onrechte dat de in opdracht van KPN opgestelde economische rapporten hiervoor sterke aanwijzingen bevatten. Tenslotte stelt NMa dat het vanuit het oogpunt van effectieve handhaving en preventie gerechtvaardigd is om overtredingen waarvan - met inachtneming van de economische en juridische context - is vastgesteld dat zij een mededingingsbeperkende strekking hebben en die in potentie ernstige gevolgen kunnen hebben, in beginsel zwaar te beboeten, ongeacht de daadwerkelijke gevolgen.

7.9.1 T-Mobile en KPN hebben deze grief van NMa gemotiveerd bestreden. T-Mobile heeft in dit verband gesteld dat doordat bij de bepaling van de hoogte van de boete een andere bepaling uit de Mededingingswet aan de orde is, te weten artikel 57 Mw, dan bij de bepaling of sprake is van een overtreding van artikel 6 Mw, het goed mogelijk is dat een doelbeperking niettemin niet ernstig van aard is, zodat de redenering van de rechtbank niet innerlijk tegenstrijdig is. Bovendien heeft de rechtbank niet geëist dat NMa ook bij een doelbeperking onderzoek moet doen naar de daadwerkelijk concrete gevolgen van de overtreding. Daarnaast benadrukt T-Mobile dat de beslissing de dealervergoeding te verlagen ook kan zijn ingegeven door de omstandigheid dat vanwege de hoge penetratiegraad van mobiele telefonie de extreem hoge kosten voor het verkrijgen van abonnees die in 2001 golden en waarvan de dealervergoedingen een belangrijk deel uitmaken, niet meer nodig zijn. Daarnaast zou de beslissing ook kunnen zijn ingegeven doordat de marginale kosten ten opzichte van de marginale opbrengst te hoog zijn.

KPN heeft in reactie op de grief van NMa gesteld dat, aangezien medio 2001 de groei van het totale aantal mobiele aansluitingen aanzienlijk lager was dan in de voorgaande jaren, het voor de hand lag dat KPN haar dealervergoedingen zou verlagen. Vodafone verwachtte ook dat KPN onmiddellijk zou volgen bij verlaging van de dealervergoedingen en dit was ook het daadwerkelijk ingezette beleid van KPN.

7.9.2 Het College overweegt met betrekking tot de hier aangevoerde grieven van NMa als volgt.

Ingevolge onderdeel 11 van de Boeterichtsnoeren worden als zeer zware overtreding aangemerkt verstrekkende horizontale beperkingen, zoals horizontale prijsafspraken, collectieve verticale prijsbinding, horizontale marktverdelingsafspraken en quotaregelingen.

In het in bezwaar gehandhaafde primaire besluit heeft NMa de thans aan de orde zijnde overtreding als zeer zwaar aangemerkt. De rechtbank was van oordeel dat aangezien uit de door T-Mobile, KPN en Vodafone overgelegde rapporten sterke aanwijzingen blijken dat de gedragingen van deze operators niet meer hebben ingehouden dan een nadere regie van op zichzelf te verwachten marktgedrag met zeer beperkte gevolgen voor de betrokken markt, niet kan worden volgehouden dat sprake is geweest van een zware, laat staan van een zeer zware overtreding.

De grief van NMa stelt aan de orde of bij de vaststelling van de boete aan de hand van de zwaarte van de overtreding betekenis kan worden toegekend aan de gevolgen van de overtreding, ook als die gevolgen bij de vaststelling van de overtreding niet hoefden te worden onderzocht omdat de gedraging ertoe strekte de mededinging te beperken. Anders dan NMa stelt is het College van oordeel dat het feit dat de gevolgen van een overtreding niet in aanmerking behoeven te worden genomen bij de vaststelling van de overtreding, nog niet betekent dat de beoogde gevolgen ook niet in ogenschouw mogen worden genomen bij de bepaling van de zwaarte van de overtreding.

Zoals al eerder in deze uitspraak door het College is overwogen heeft de afstemming die in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden slechts betrekking op één van de factoren die de uiteindelijke prijs van het abonnement bepaalt. Dat sprake is van een gedraging met een mededingingsbeperkende strekking brengt als zodanig niet met zich dat de inbreuk kan worden gekwalificeerd als een zeer zware overtreding. De ernst van de overtreding hangt af van de invloed die met die gedraging kan worden uitgeoefend op de structuur van de markt. De mate waarin deze invloed kan worden uitgeoefend hangt weer af van de periode waarover zich de effecten van deze eenmalige bijeenkomst hebben voorgedaan. Gelet op de omstandigheden zoals die zich in het onderhavige geval hebben voorgedaan, in het bijzonder de beperkte frequentie van de afstemming en de korte periode waarin zich de effecten van de afstemming op de markt hebben voorgedaan, is het College met de rechtbank van oordeel dat de thans aan de orde zijnde overtreding niet kan worden aangemerkt als een zeer zware noch als een zware overtreding.

De grief van NMa slaagt derhalve niet.

7.10 KPN heeft tot slot betoogd dat de rechtbank in strijd heeft gehandeld met artikel 8:69 Awb door te oordelen dat NMa onvoldoende heeft onderbouwd waarom de omzet via interne verkoopkanalen niet zou zijn beïnvloed door de afstemming. De strekking van het beroep van T-Mobile was immers niet dat bij de vaststelling van de betrokken omzet verkoop via eigen distributiekanalen toch zou worden meegenomen, maar dat haar als kleine operator een vergelijkbaar voordeel zou moeten worden toebedeeld als de mobiele aanbieders met een eigen verkoopstaf.

7.10.1 In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank overwogen dat blijkens het bestreden besluit NMa de omzet die wordt gegenereerd via de interne verkoopkanalen van de operators geen betrokken omzet is, omdat deze omzet niet zou worden beïnvloed door afstemming omtrent de standaarddealervergoedingen. T-Mobile had in dit verband in de procedure bij de rechtbank aangevoerd dat de haar opgelegde boete disproportioneel is ten opzichte van de boetes die aan de andere operators zijn opgelegd. Door de boete uitsluitend te baseren op de omzet die het directe gevolg is van, dan wel sterk samenhangt met de verkoop van producten waarover de standaardvergoedingen worden verleend, zonder daarbij rekening te houden met de omzet die voortvloeit uit de verkopen via de zogenaamde interne en/of directe distributiekanalen waar geen standaardvergoedingen werden voldaan, zijn de verhoudingen tussen de opgelegde boetes uit balans geraakt, aldus

T-Mobile. Volgens de rechtbank dient NMa bij het te nemen nieuwe besluit op bezwaar nader in te gaan op hetgeen door T-Mobile in dit verband is gesteld, nu onvoldoende is onderbouwd waarom de omzet via de interne verkoopkanalen niet zou zijn beïnvloed door de afstemming.

7.10.2 In hetgeen KPN heeft aangevoerd ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de rechtbank op dit punt buiten de omvang van het geding is getreden als bedoeld in artikel 8:69 Awb. Weliswaar was de beroepsgrond van T-Mobile erop gericht dat haar een vergelijkbaar voordeel zou worden toebedeeld als de mobiele aanbieders met een eigen verkoopstaf, maar van de daarmee nagestreefde toepassing van het gelijkheidsbeginsel kan alleen sprake zijn als sprake is van gelijke gevallen. Hiervoor is het noodzakelijk om vast te stellen of de omzet via de interne verkoopkanalen is beïnvloed door de afstemming. Is dat niet het geval, dan is geen sprake van gelijke gevallen, hetgeen toepassing van het gelijkheidsbeginsel in de weg staat. Gelet hierop is de rechtbank met zijn oordeel op dit punt niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen getreden.

Deze grief treft geen doel.

7.11 Op grond van het bovenstaande komt het College tot de conclusie dat de hoger beroepen ongegrond zijn en dat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7.12 Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.

8. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. J.L.W. Aerts en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. A. Douwes als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 12 augustus 2010.

w.g. B. Verwayen w.g. A. Douwes