Rb. Gelderland, 05-12-2018, nr. NL 18.11141

De rechtbank stelt in deze zaak het volgende voorop. Het gaat in deze zaak om de vraag of de door het UWV ingediende vorderingen op grond van de artikelen 66 lid 1 en 3 WW (exclusief de vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen € 353.067,52) als boedelvorderingen moeten worden aangemerkt. Bij de beoordeling van die vraag is van belang dat met ingang van 1 januari 2016 de methodiek is gewijzigd die wordt toegepast wanneer een werknemer, na faillietverklaring van de werkgever, een loongarantie-uitkering ontvangt en in die periode (weer) aan het werk gaat.

De nieuwe methodiek is opgenomen in artikel 65 WW waarin het volgende is bepaald:

“1. Indien de verplichting tot betaling van het loon, bedoeld in artikel 64, eerste lid, onderdeel b, door het UWV is overgenomen en de werknemer geniet inkomen in een kalendermaand, wordt de op grond van artikel 64, eerste lid, onderdeel b, vierde of zevende lid, vastgestelde uitkering vermenigvuldigd met de uitkomt van (A-B)/A. Hierbij staat:

A voor de uitkering per kalendermaand indien die niet zou zijn gemaximeerd op grond van artikel 64, vierde of zevende lid; en

B voor het inkomen in een kalendermaand.

2. Indien de berekening, bedoeld in het eerste lid, leidt tot een negatief bedrag, wordt de uitkering op nihil gesteld.”

In het Algemeen Inkomensbesluit Socialezekerheidswetten (AIB) is vervolgens bepaald wat onder ‘inkomen’ moet worden verstaan in artikel 65 WW. Voor zover in dit geding van belang is hierover in artikel 4:1 AIB het volgende bepaald:

“ 1 Het inkomen voor de toepassing van (…) de Werkloosheidswet (…) wordt herleid tot een bedrag per kalendermaand;

(…)

3 Bij de toepassing van het eerste lid wordt het loon door de uitkeringsgerechtigde geacht te zijn genoten in het aangiftetijdvak waarover de werkgever of de inhoudingsplichtige van dat loon opgave heeft gedaan.

(…)

9 In afwijking van het derde lid, wordt voor de vaststelling van het inkomen voor de Werkloosheidswet het inkomen over een aangiftetijdvak van vier weken geacht te zijn genoten in de kalendermaand waarin het aangiftetijdvak van vier weken eindigt.

(…)

11 Indien toepassing van dit artikel leidt tot een kennelijk onredelijk resultaat bepaalt de SVB of het UWV het inkomen op een andere wijze.”

Zowel bij [gefailleerde] als bij de doorstarter ontvingen de werknemers hun loon per vier weken.

Hoewel de curator aanvankelijk de berekeningsmethodiek die door het UWV is gehanteerd in twijfel heeft getrokken, heeft hij ter zitting verklaard er van uit te gaan dat de methodiek en de berekening kloppen. De rechtbank zal het er dan ook voor houden dat het UWV de vorderingen op juiste wijze heeft berekend en dat de daaruit gevolgde bedragen juist zijn.

De curator heeft ten eerste aangevoerd dat uit het bepaalde in artikel 68 WW in samenhang met artikel 16 WW volgt dat voor een recht op een uitkering sprake moet zijn van urenverlies. Omdat alle werknemers op dezelfde voorwaarden en daarmee voor hetzelfde aantal uren bij de doorstarter in dienst zijn getreden is dat niet het geval.

Dit verweer faalt. Het recht op uitkering volgt in het geval een werkgever in staat van faillissement is verklaard, rechtstreeks uit het bepaalde in artikel 61 WW. Een werknemer hoeft daarvoor niet werkloos te zijn in de zin van artikel 16 WW. Dat artikel 16 WW niet van toepassing is uitgezonderd in artikel 68 WW maakt dat niet anders.

De curator heeft voorts aangevoerd dat toepassing van de artikelen 7:627 BW en 7:628 BW ertoe leidt dat de werknemers geen recht meer hebben op een uitkering vanaf het moment dat zij bij de doorstarter in dienst zijn getreden. De curator heeft erkend dat het niet werken door een werknemer tijdens de opzegtermijn in beginsel voor risico van de failliete werkgever/curator komt, zodat de werknemer tijdens deze opzegtermijn recht heeft op loon. De curator heeft zich echter op het standpunt gesteld dat sprake is van een omslag in de risicosfeer zodra een werknemer bij de doorstarter in dienst treedt, omdat een werknemer dan niet meer in staat is om werkzaamheden voor de failliete werkgever te verrichten. Ook dit verweer wordt verworpen. De curator heeft immers niet gesteld dat er na het faillissement - behalve voor een paar dagen tot aan de doorstart - voor de werknemers nog werk voorhanden was bij [gefailleerde], terwijl de oorzaak van het niet voorhanden zijn van werk in het licht van het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 BW, voor risico van de gefailleerde werkgever dan wel de curator komt. Kortom, ook als de werknemer wel in staat en bereid zou zijn werkzaamheden te verrichten voor de gefailleerde werkgever, is niet gesteld dat er nog werk voorhanden was bij [gefailleerde], zodat geen sprake kan zijn van een risico omslag.

De curator heeft voorts aangevoerd dat het UWV de hardheidsclausule van artikel 4:1 lid 11 AIB had moeten toepassen, omdat - zoals door het UWV ook zelf is erkend - de verloning per vier weken en de data waarop de loonperiodes eindigden meebrachten dat de uitkomst relatief ongunstig was voor de boedel.

Het UWV heeft op dit punt aangevoerd dat de hardheidsclausule is geschreven ter bescherming van de werknemer, in die zin dat als toepassing van artikel 4:1 lid 9 AIB tot een voor de werknemer onredelijk resultaat leidt, het UWV een andere berekening kan toepassen. De curator heeft hierop niet meer gereageerd, anders dan door te stellen dat juist voor dit soort gevallen artikel 4:1 lid 11 AIB is bedoeld. Hiermee heeft de curator zijn verweer onvoldoende onderbouwd.Ten overvloede wordt door de rechtbank nog het volgende opgemerkt. Voor zover het UWV in dit verband heeft betoogd dat de berekening ongunstig uitviel omdat de curator de arbeidsovereenkomsten met de werknemers niet met ingang van de datum van indiensttreding bij de doorstarter heeft beëindigd, kan het UWV hierin niet worden gevolgd. Op grond van artikel 40 Fw is de curator immers gehouden de overeengekomen of de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen, met dien verstande dat in elk geval op een termijn van zes weken kan worden opgezegd.

De curator heeft voorts aangevoerd dat de uitwerking van de ‘loongarantieregeling’, (de rechtbank begrijpt in het bijzonder artikel 65 WW en artikel 4:1 lid 9 AIB) in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat de regeling in dit geval, op grond van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW niet van toepassing is.

Bij de beoordeling of de toepassing van een wettelijke regel in een bepaald geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient de rechtbank terughoudendheid te betrachten. Deze beoordeling is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer betekenis toekomt aan de aard van de wettelijke regeling en aan de bedoeling van de wetgever. Als in een wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, kan een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van die belangen alleen in uitzonderlijke gevallen slagen (HR 5 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1845). De curator zal de voor de hiervoor bedoelde beoordeling relevante omstandigheden moeten stellen en bij tegenspraak bewijzen.

De curator heeft in dit verband gewezen op de Memorie van Toelichting (kamerstukken II, 33 818, nr. 3, p. 140) waarin over artikel 65 WW is te lezen dat wanneer er sprake is van een inkomen gelijk of hoger dan het ongemaximeerde dagloon vermenigvuldigd met 21,75, de factor nul of negatief zal zijn, het recht op uitkering eindigt. Onder deze omstandigheden brengt een redelijke wetsuitleg volgens de curator mee dat het recht op uitkering eindigde op 11 juli 2016, de datum waarop de nieuwe werkgever het loon is gaan betalen. Het UWV heeft op dit punt aangevoerd dat zij in het wetgevingstraject is geconsulteerd en heeft gewezen op de gevolgen die het systeem in geval van faillissementen waarin een doorstart plaatsvindt, kan hebben. Daarbij zou ook in overweging zijn genomen het scenario - zoals zich dat in deze zaak voordoet - dat de bij het faillissement ontslagen werknemers door deze regeling de facto meer salaris ontvingen dan wanneer de vennootschap niet failliet was gegaan. Desondanks heeft de wetgever ervoor gekozen om de regeling zo te laten zoals deze nu is, aldus het UWV.

Naar het oordeel van de rechtbank gaat het in dit geval niet om de vraag wat een redelijke wetsuitleg is, omdat de wettelijke bepalingen op zichzelf duidelijk zijn en geen sprake is van een leemte in de wettelijke regeling. De curator heeft - in het licht van het hiervoor weergegeven criterium waaronder een wettelijke bepaling buiten toepassing kan worden gelaten en in het licht van hetgeen het UWV onbetwist heeft aangevoerd over de belangenafweging die de wetgever heeft gemaakt - onvoldoende gesteld om te kunnen vaststellen dat de dwingendrechtelijke regeling van artikel 65 WW en 4:1 AIB buiten toepassing moet worden gelaten omdat het gevolg van deze regeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Ten slotte is door de curator gewezen op de Richtlijn inzake de bescherming van werknemers bij Insolventie van de werkgever (80/987/EU, hierna: de richtlijn). De loongarantieregeling is gebaseerd op deze richtlijn en moet om die reden richtlijnconform worden uitgelegd. Nog daargelaten dat de loongarantieregeling dateert uit 1968 en de (voorganger van) de richtlijn uit 1980, zou richtlijnconforme uitleg op de manier zoals de curator die voorstaat, betekenen dat de uitkeringen van de werknemers op grond van de loongarantieregeling zouden moeten worden beperkt, omdat de Richtlijn tot doel heeft werknemers te beschermen tegen insolventie van de werkgever en niet - zoals het geval is - werknemers in een betere positie te brengen. Hierin wordt de curator niet gevolgd. Het sociale doel van de insolventierichtlijn bestaat erin een minimum aan bescherming aan werknemers te garanderen in geval van insolventie van hun werkgever. Richtlijnconforme interpretatie kan er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat de aanspraken van een werknemer moeten worden teruggebracht tot het van minimale beschermingsniveau waarin de Richtlijn voorziet.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van het UWV zal worden toegewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.