8.3 Acceleratiebedingen

In financieringsdocumentatie treft men met enige regelmaat clausules aan die de leningnemer of de obligatiehouder de mogelijkheid bieden om — indien aan bepaalde condities is voldaan — het moment waarop de vordering opeisbaar wordt te bepalen door tot vervroegde opeising (acceleration) over te gaan. Voor zover een contractpartij met een beroep op een dergelijk acceleratiebeding (acceleration clause) louter bewerkstelligt dat haar aanspraken die in beginsel pas meer dan één jaar na de faillissementsdatum opeisbaar zouden worden, reeds binnen dat jaar opeisbaar worden, zodat op grond van art. 131 lid 2 Fw verificatie kan plaatsvinden voor de volledige contractuele waarde, bestaan daartegen naar mijn mening geen overwegende bezwaren. Het beding heeft dan dezelfde invloed op de waardering als een beding van onmiddellijke opeisbaarheid bij faillissement.1

De werking van acceleratiebedingen gaat in de regel evenwel aanzienlijk verder dan de omzeiling van de waarderingsregels van art. 131 lid 2 Fw. Ter illustratie geef ik een voorbeeld dat is ontleend aan het faillissement van Lehman Brothers Treasury Co (LBT).2 In het najaar van 2008 is het faillissement van LBT uitgesproken. LBT had een belangrijk aandeel in de financiering van de Lehman Brothers Groep. Zij gaf op grote schaal gestructureerde obligaties (structured notes) uit, waarvan de opbrengst werd doorgeleend aan de verschillende groepsmaatschappijen. Kenmerkend voor het leeuwendeel van de hier bedoelde obligatieleningen was dat de hoofdsom en het rentepercentage fluctueerden, doordat zij waren gekoppeld aan diverse afgeleide marktelementen, zoals aandelenkoersen of de prijs van grondstoffen als olie en goud. Na het intreden van bepaalde gebeurtenissen (events of default), waaronder het faillissement van LBT, hadden de obligatiehouders het recht om de lening door middel van een kennisgeving (acceleration notice) vervroegd opeisbaar te maken. De datum waarop de vordering opeisbaar werd (Early Redemption Date), was bepalend voor de omvang van de verplichtingen van LBT (Early Redemption Amount). Afhankelijk van de voorwaarden van de lening was in de Early Redemption Amount tevens een vergoeding verdisconteerd die LBT verschuldigd werd door het vervroegd opeisbaar worden van de lening.

Uit de openbare verslagen kan worden opgemaakt dat de curatoren in het kader van de waardering van de uit de obligatieleningen voortvloeiende vorderingen die door middel van een kennisgeving vervroegd opeisbaar waren gemaakt, steeds de Early Redemption Amount tot uitgangspunt hebben genomen. De betreffende obligatiehouders hadden daardoor de mogelijkheid om door het kiezen van het moment van opeising de omvang van hun verifieerbare vordering te beïnvloeden. In wezen konden zij op deze wijze speculeren tegen de boedel. Als uiterste keuzemoment hanteerden de curatoren het moment waarop ex art. 108 lid 1 Fw de vorderingen moesten zijn ingediend.3

De door de curatoren gehanteerde uitgangspunten worden onderschreven door Broeders. Onder verwijzing naar het BaByXL-arrest stelt hij dat weinig twijfel kan bestaan dat een contractueel bedongen acceleratierecht ook in surseance of faillissement rechtsgeldig is.4 Ik denk daar anders over. Naar ik meen, is de uitoefening van dit recht regelrecht in strijd met het fixatiebeginsel, in ieder geval voor zover de omvang van de door de gefailleerde verschuldigde hoofdsom daarmee na de intrede van het faillissement kan worden beïnvloed. Indien in de Early Redemption Amount tevens een vergoeding is begrepen voor het vervroegd opeisbaar worden van de lening, dan lijkt die vergoedingscomponent mij wél vatbaar voor verificatie, indien zij een schadevergoedingskarakter draagt.5 Dient zij te worden aangemerkt als een zuiver boetebeding, is zij met andere woorden naast de wettelijke schadevergoeding verschuldigd, dan zou verificatie van de daaruit voortvloeiende vordering naar mijn mening niet mogelijk moeten zijn.6