Hof 's-Gravenhage, 18-12-2012, nr. 105.003.415/01, nr. 05/1019

Bij tussenarrest van 30 december 2008 (het 1^e tussenarrest) heeft het hof de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich bij akte konden uitlaten over het aantal en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en over de aan deze(n) stellen vragen. Na aktenwisseling is bij tussenarrest van 28 juli 2009 (het 2^e tussenarrest) een deskundigenbericht bevolen. Bij beschikking van 29 maart 2011 heeft het hof een comparitie gelast, die is gehouden op 19 april 2011. Op 6 september 2011 hebben de deskundigen hun rapport d.d. 1 september 2011 gedeponeerd ter griffie. Daarvan is op 17 september 2011 een akte van depot opgemaakt.

Vervolgens heeft Botersloot achtereenvolgens een memorie na deskundigenbericht (MnD) en een nadere akte genomen. Daarna heeft Fortis een antwoordmemorie na deskundigenbericht (AMnD) genomen. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

In het 2^e tussenarrest heeft het hof een onderzoek door drie deskundigen bevolen teneinde aan hem een bericht uit te brengen omtrent de vragen:

Onder 5.3 van hun rapport van 1 september 2011 hebben de deskundigen vraag i) als volgt beantwoord (de hoofdletters A, B en C aan de linkerzijde zijn aangebracht door het hof).

Onder 5.5 (‘conclusie’) hebben de deskundigen met zoveel woorden opgemerkt dat het antwoord op vraag i) positief is.

De deskundigen hebben ook vraag ii) positief beantwoord.

Het hof constateert dat in onderdeel B van het antwoord op vraag i) — onderdeel A bevat slechts een inleiding — de deskundigen op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking hebben gebracht dat voor een gemiddelde deskundige op het gebied van asbest uit het Vincotte-rapport niet valt op te maken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden. Op basis van onderdeel B zou vraag i) dus ontkennend moet worden beantwoord. In onderdeel C volgt dan een wending, die gebaseerd is op de bevinding dat het Vincotte-rapport een ernstige en voor Botersloot kenbare onvolkomenheid bevat omdat de opstellers daarvan geen (goed) deskonderzoek hebben verricht. Hadden zij dat wel gedaan dan zouden zij, zo begrijpt het hof de strekking van onderdeel C, zijn gestuit op het ‘bestek’ van W. Janzen uit 1953 (hierna; het Janzen-rapport), waaruit blijkt dat spuitasbest aanwezig was in het gebouw op de wanden en/of plafonds. Op grond hiervan hebben de deskundigen gerapporteerd dat het antwoord op vraag i)positief is.

Het hof constateert verder dat de deskundigen bij de beantwoording van vraag ii) mede tot uitgangspunt hebben genomen dat feitelijk al een nader onderzoek als in die vraag bedoeld had plaatsgevonden, namelijk in de vorm van het op 20 april 1999 door Vincotte verrichte onderzoek, waarvan op 23 april 1999 rapport is uitgebracht (overgelegd als productie 11 bij CvR).

In de brief waarbij het rapport van 23 april 1999 door Vincotte werd aangeboden staat vermeld:

In aanmerking verder nemend dat het onderzoek van 20 april 1999 door Vincotte is verricht enkele dagen nadat haar rapport van 16 april 1999 was uitgebracht en dat het rapport van dat onderzoek een week na 16 april 1999 is aangeboden, kan dit onderzoek niet worden gezien als een nader onderzoek naar aanleiding van het rapport van 16 april 1999, maar moet dat onderzoek worden beschouwd als een aanvulling op een punt dat, naar ook blijkt uit het Vincotte-rapport van 16 april 1999, nog niet eerder onderzocht was, te weten de beplating van het plafond boven het verlaagd plafond in lokaal 400. Hoewel dat inde tussenarresten niet expliciet was vermeld — Fortis had zich tot dan toe niet beroepen op het rapport van 23 april 1999 dat door Botersloot bij CvR in het geding was gebracht — moet het rapport van 23 april 1999 daarom worden aangemerkt als deel uitmakend van het Vincotte-rapport waarop in vraag i) van het hof werd gedoeld. De belogen die Fortis in de punten 9 t/m 12 AMnD heeft ontwikkeld op basis van de in rov. 4 gedane constatering, stuiten hierop af.

Het aanvullend Vincotte-rapport heeft alleen betrekking op de beplating van het plafond boven het verlaagd plafond van lokaal 400 (dat ia de kantine) op de 4^e verdieping. Daarover is door Vincotte gerapporteerd dat sprake is van ‘Asbesthoudend stucwerk/Brandw. Platen, Asbestkarton’ en dat uit monsterneming bleek dat sprake was van een asbestgehalte van 15–30% amosiet (bruine asbest) en 5–10% chrysoliet (witte asbest). In het aanvullend Vincotte-rapport is deze asbestbron als behorend tot categorie 3 beoordeeld, waarvoor geldt dat sanering niet direct noodzakelijk is.

De bevindingen van de deskundigen over deze aanvullende rapportage van Viscotte kunnen als volgt worden samengevat. Het plaatmateriaal in het plafond boven het verhoogde plafond van de kantine op de 4^e verdieping bestond uit een gespoten laag van relatief kortvezelig en nogal snel verkruimelend amosiet (dus: spuitasbest) met daarover een laagje langvezelig chrysotiel, dat zich uitermate goed leende voor extra versterking en een gladde afwerking van troffels. Het gaat hierbij dus om een dubbele laag. Vincotte heeft tijdens haar aanvullend onderzoek dit spuitasbest niet ontdekt Aan het door haar wel ontdekte asbesthoudend plaatmateriaal heeft Vincotte prioriteit 3 toegekend, dat wil zeggen dat er geen direct emissierisico bestond. Er is sprake van een beoordelingsfout door Vincotte nu uit het bij de beantwoording van vraag i) genoemde Janzen-rapport blijkt dat werd geadviseerd om in bepaalde ruimten ‘akoustische isolatie in de vorm van spuitasbest’ in een dubbele laag als hiervoor vermeld aan te brengen en bij aanwezigheid van dit rapport een expert zonder problemen de spuitasbest hebben getraceerd.

Deze bevindingen behelzen, hoewel zij zijn gebruikt bij de beantwoording van vraag ii), tevens het antwoord op vraag i) ten aanzien van de situatie in het plafond boven het verlaagde plafond van de kantine. Dit antwoord heeft hetzelfde stramien als het in rov. 3 weergegeven antwoord op vraag i): de gemiddelde deskundige zou uit het aanvullend rapport; op zichzelf beschouwd, niet hebben opgemaakt dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden, maar omdat Vincotte de voor Botersloot kenbare beoordelingsfout heeft gemaakt om het Janzen-rapport niet bij haar onderzoek te betrekken, luidt ook hier antwoord op vraag i) positief.

Het Janzen-rapport, waarnaar de deskundigen verwijzen, is door Botersloot als productie 7d in de eerste aanleg in het geding gebracht. Dit rapport en de in de eerste aanleg als de producties 7a–7c en 7e overgelegde stukken (oude tekeningen, rapporten en bestekken) bevonden zich in archiefdozen die in ‘het voorjaar van 1999’ door architect [architect] in het gebouw zijn aangetroffen tijdens een bezoek in het kader van de voorbereiding van de architectenwerkzaamheden voor de verbouwing daarvan (zie de als productie 16 bij CvR overgelegde brief van [architect], en voorts punt 31 CvR en de punten 5 en 8 CvD). Anders dan Fortis meent (CvD onder 8 en AMnD onder 19) kan hieruit niet worden afgeleid dat Vincotte die stukken, waaronder het Janzen-rapport, had kunnen betrekken bij haar rapportages van 16 april 1999 en 23 april 1999. Het Janzen-rapport is immers eerst boven water gekomen in ‘het voorjaar van 1999’ dat duurde van 20/21 maart tot 20/21 juni. Fortis heeft, hoewel dat onder deze omstandigheden op haar weg lag, niet concreet gesteld dat genoemde stukken al vóór 16/23 april 1999 waren ontdekt; zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet het geval was. Nu op blz. 3 van het Vincotte-rapport van 16 april 1999 staat vermeld dat het deskonderzoek is uitgevoerd voor de visuele inspectie en op blz. 1 van dat rapport bij ’Inspectiedatum’ is aangegeven: ‘12 t/m 26 maart en 02 april 1999’ kan in ieder geval worden geconcludeerd dat Vincotte haar deskonderzoek heeft verricht vóór 12 maart 1999 en dus voor ‘het voorjaar van 1999’. Ten tijde van haar deskonderzoek kon Vincotte het Janzen-rapport en de andere in de archiefdozen aangetroffen stukken dus nog niet kennen. Wanneer Viscotte, zoals zij volgens Fortis (AMnD onder 19) had moeten doen, de architect toen naar de stukken zou hebben gevraagd, zou dat niets hebben opgeleverd. Hieraan dient nog te worden toegevoegd dat van Vincotte niet kon worden verwacht dat zij binnen enkele weken na het door haar uitgevoerde deskonderzoek — waarbij de genoemde stukken, omdat zij nog niet waren gevonden, niet konden worden betrokken-wederom een deskonderzoek zou gaan verrichten en/of bij de architect zou gaan informeren of er inmiddels nieuwe stukken beschikbaar waren. Gesteld noch gebleken is immers dat Vincotte enige reden had om aan te nemen dat de architect in die tussentijd de archiefdozen had gevonden.

Gelet op het zojuist overwogene kunnen de deskundigen niet worden gevolgd in hun bevinding dat in het Vincotte-rapport sprake is van een ernstige onvolkomenheid of een beoordelingsfout doordat het Janzen-rapport niet bij de Vincotte-onderzoeken is betrokken. Over blijft dus — zie de rovv. 3 en 8 — hun bevinding (uit o.m. de in rov. 2 bij B weergegeven passage uit het deskundigenrapport) dat voor een gemiddelde deskundige op het gebied van asbest, zoals Botersloot uit het Vincotte-rapport niet valt op te maken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden. Het hof neemt deze bevinding van de deskundigen over en maakt deze tot de zijne.

Het voorgaande neemt niet weg dat, indien Botersloot het Janzen-rapport na ontvangst van het Vincotte-rapport onder ogen zou hebben gekregen, wellicht zou moeten worden gezegd dat zij zich op grond daarvan alsnog had moeten realiseren dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden en dat Botersloot in dat gevat wellicht eerder had moeten klagen dan zij (op 7 december 2000, zie rov. 11 van het l^e tussenarrest) heeft gedaan. Onder 8 inl. dagv. en 2.9 MvG heeft Botersloot hieromtrent gesteld dat zij pas begin 2001 de door haar als productie 7a t/m 7d in de eerste aanleg overgelegde stukken beeft ontvangen. Onder 19 en 52 AMnD heeft Fortis die stelling betwist. Naar het oordeel van het hof is deze betwisting:

De volgende stelling van Fortis op blz. 6, onderaan, CvD:

vormt — omdat zij er op neerkomt dat Botersloot die stukken moest kennen louter omdat deze door de architect waren gevonden — evenmin een toereikend gemotiveerde betwisting van de stelling van Botersloot, dat zij pas begin 2001 die stukken beeft ontvangen. Dat de architect in het voorjaar van 1999 de beschikking over de archiefdozen heeft gekregen, wil nog niet zeggen dat ook Botersloot daar toen over kon beschikken. Bij gebreke aan een voldoende betwisting moet derhalve als vaststaand worden aangenomen dat Botersloot eerst begin 2001, althans na 31 oktober 2000 het Janzen-rapport onder ogen heeft gekregen.

Fortis heeft niet (voldoende duidelijk) het standpunt ingenomen dat de eventuele eerdere wetenschap van architect [architect], aannemer [aannemer] B.V. en/of asberstverwijderaar [asberstverwijderaar] B.V. van het Janzen-rapport als haar eigen wetenschap heeft te gelden — Fortis spreekt in punt 16, 1^e volzin, AMnD alleen over toerekening van deskundigheid — zodat dit reeds hierom niet kan worden aangenomen. Afgezien hiervan is in het kader van de vragen of de koper zijn onderzoeksplicht heeft geschonden en of deze tijdig heeft geklaagd, voor een dergelijke toerekening van wetenschap geen steun te vinden in het recht.

Uit het onder 10 t/m 12 overwogene vloeit voort dat Botersloot, door op 7 december 2000 te klagen, tijdig aan haar klachtplicht heeft voldaan.

Het hof heeft de vragen i) en ii) tevens aan de deskundigen voorgelegd naar aanleiding van het verweer van Fortis dat van een tekortkoming in haar — uit de koopovereenkomst met Botersloot's rechtsvoorgangster [rechtsvoorgangster] voortvloeiende — verplichting tot conforme levering van het gebouw geen sprake kan zijn aangezien [rechtsvoorgangster] haar onderzoeksplicht had verzaakt. Voor zover betrekking hebbend op de tekortkomingsvraag gaat het er blijkens de rovv. 33–36 van het 1^e tussenarrest bij vraag i) om of [rechtsvoorgangster] ten tijde van de koop van het gebouw in 1993 op de hoogte had behoren te zijn van de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder nu daarbij van haar een onderzoek kon worden gevergd. Voor dat onderzoek, dat in 1993 had moeten plaatsvinden, heeft het hof het uit 1999 stammende Vincotte-rapport als maatstaf genomen omdat Fortis had opgemerkt dat bij een onderzoek in 1993 dezelfde resultaten zouden zijn bereikt als bij het Vincotte-onderzoek (rov. 35, laatste volzin, van het 1^e tussenarrest). Dit neemt niet weg dat 1993 het referentiejaar is. Toen kon nog geen tekening worden gehouden met het Janzen-rapport, dat immers pas ‘in het voorjaar van 1999’ weer boven water is gekomen. Het onder 10 overwogene geldt dus ook hier. Dit brengt met zich dat [rechtsvoorgangster] haar onderzoeksplicht niet heeft verzaakt (zie rov. 36 van het 1^e tussenarrest). Gelet op hetgeen onder 33 van het 1^e tussenarrest is overwogen moet worden geconcludeerd dat Fortis niet heeft voldaan heeft aan haar verplichting tot conforme levering van het gebouw, zodat zij in de nakoming van deze verplichting uit de koopovereenkomst met [rechtsvoorgangster] is tekortgeschoten.

In de AMnD heeft Fortis (andermaal) betoogd dat deze tekortkoming aan haar niet kan worden toegerekend. Zij heeft daartoe de volgende redenering ontwikkeld.

Artikel 2 lid 1 van de leveringsakte uit 1994 (geciteerd in rov. 25 van het 1^e tussenarrest), luidende:

(onderstreping door het hof),

bevat een exoneratieclausule, en wel in de onderstreepte woorden daarvan. Omdat de in artikel C sub a van de leveringsakte opgenomen onbekendheidsverklaring van Fortis ten aanzien van asbest over hetzelfde onderwerp gaat als de bepaling in artikel 5 van de koopovereenkomst (geciteerd in artikel 24 van het 1^e tussenarrest), dat het gebouw de eigenschappen, waaronder de afwezigheid van losgebonden asbest, zal bezitten die nodig zijn voor gebruik als kantoorpand, heeft de exoneratieclausule ook betrekking op die bepaling uit de koopovereenkomst. Het hof volgt Fortis hierin niet.

De verklaring van Fortis in de leveringakte, dat haar niet bekend is dat, kort gezegd, het gebouw feitelijk asbest of enige andere verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het gebruik daarvan als kantoorruimte, kan niet afdoen aan de bepaling in de koopovereenkomst, dat het gebouw de eigenschappen (waaronder de afwezigheid van losgebonden asbest) moet bezitten die nodig zijn voor normaal gebruik als kantoorpand. Anders dan Fortis meent hebben artikel C sub a van de leveringakte en artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst dus niet dezelfde strekking. Voor zover in de onderstreepte woorden van artikel 2 lid 1 van de leveringsakte een exoneratie zou moeten worden gelezen, dan is daarmee derhalve alleen de mogelijke aansprakelijkheid voor de onbekendheidsverklaring (en andere te goeder trouw gedane onjuiste of onvolledige mededelingen over de feitelijke staat van het gebouw) uitgesloten, maar niet de aansprakelijkheid voor de ongeschiktheid van het gebouw, als gevolg van de aanwezigheid van losgebonden asbest, voor het overeengekomen gebruik. De door Fortis aan haar niet-toerekenbaarheidverweer ten grondslag gelegde redenering gaat, zo volgt hieruit, niet op. Dat verweer wordt dan ook verworpen.

Een en ander voert tot de slotsom dat Fortis toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tot conforme levering van het gebouw aan [rechtsvoorgangster]. Fortis is daarom gehouden om aan de rechtsopvolgster van [rechtsvoorgangster], Botersloot, de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden.

Het bestreden vonnis — waarin anders is beslist — kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd, met alsnog toewijzing van de vordering van Botersloot en met veroordeling van Fortis in de kosten van het geding in beide instanties. In de kosten van het hoger beroep zijn begrepen de — door Botersloot voorgeschoten — kosten van de deskundigen, die zullen worden begroot op € 25.500,-, zijnde het bedrag van de door Botersloot betaalde voorschotten.

Het gerechtshof;

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.Y. Bonneur en H.C. Grootveld; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.

Bij tussenarrest van 30 december 2008 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen opdat partijen zich bij akte konden uitlaten over aantal en perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en over de aan deze te stellen vragen. Partijen hebben tegelijkertijd een akte genomen en daarna andermaal arrest gevraagd.

Partijen hebben geen opmerkingen gemaakt naar aanleiding van de door het hof voorgestelde vraagstelling aan de te benoemen deskundige(n). De in rov. 19 van het tussenarrest geformuleerde vragen zullen daarom aan deze worden voorgelegd.

Partijen zijn het erover eens dat drie deskundigen moeten worden benoemd.

Over de personen van de te benoemen deskundigen hebben partijen geen overeenstemming bereikt. In het tussenarrest heeft het hof aangegeven dat in dat geval partijen het hof om een comparitie kunnen verzoeken. Echter alleen Fortis heeft zo een verzoek gedaan. Botersloot is op de suggestie van het hof om een comparitie te verzoeken niet ingegaan. Derhalve kan niet worden aangenomen dat er voldoende draagvlak bestaat voor een comparitie. Het verzoek van Fortis om een comparitie zal daarom niet worden ingewilligd.

Het hof zal de hierna in het dictum te vermelden personen tot deskundigen benoemen. Deze, door geen van partijen genoemde, personen hebben desgevraagd opgegeven niet in relatie tot een van partijen te staan en niet eerder bij de onderhavige zaak te betrokken te zijn geweest.

De vraagstelling aan de deskundigen houdt, zo blijkt uit het tussenarrest, verband met de vragen of aan de klachtplicht is voldaan en of sprake was van non-conforme levering. Ten aanzien van beide vragen heeft Botersloot de stelplicht en bewijslast.

Zij zal daarom het voorschot aan de deskundigen hebben te voldoen. Dit voorschot zal, overeenkomstig de opgave van de deskundigen, worden vastgesteld op het bedrag van € 10.500,- exclusief BTW voor de drie deskundigen samen (€ 3.500,- excl. BTW per deskundige). Het hof heeft de raadslieden van beide partijen telefonisch om een reactie op de hoogte van dit voorschot gevraagd. Per e-mail hebben beide raadslieden laten weten daartegen geen bezwaar te hebben.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. M.Y. Bonneur, E.J. van Sandick en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier.

Op 1 augustus 2002 heeft Botersloot Fortis doen dagvaarden voor de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank). Stellende dat Fortis, door de levering van een gebouw waarin asbesthoudende materialen zijn verwerkt, jegens Muermans is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst uit 1993 en dat zij, Botersloot, de daaruit voortvloeiende vordering van Muermans op Fortis bij de akte van inbreng van 9 september 1996 gecedeerd heeft gekregen heeft, heeft Botersloot daarbij gevorderd veroordeling van Fortis tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van genoemde asbestvervuiling, op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen op de grond dat, kort gezegd, Botersloot al in april 1999 hetzij, onder het doen van mededeling daarvan aan Fortis, een nader onderzoek had moeten (laten) verrichten, hetzij bij Fortis had moeten klagen, zodat de pas op 7 december 2000 gedane klacht niet binnen bekwame tijd is gedaan en het beroep van Fortis op artikel 7:23 BW slaagt.

Tegen deze beslissing van de rechtbank en de daartoe gebezigde grond keert zich de grief van Botersloot in het principaal appel. Het hof zal evenwel eerst ingaan op de grieven van Fortis in het incidenteel appel, waarmee Fortis het oordeel van de rechtbank aanvecht dat een geldige cessie aan Botersloot heeft plaatsgevonden.

Botersloot baseert haar stelling dat de onderhavige vordering aan haar is gecedeerd op artikel 4 van akte van inbreng van 9 september 1996, dat aldus luidt (‘de vennootschap’ is Botersloot):

(…) Muermans cedeert aan de vennootschap die van (…) Muermans in cessie aanvaardt alle niet in artikel 6:251 van het Burgerlijk Wetboek begrepen rechten en vorderingen die (…) Muermans van het ingebrachte uit welke hoofde ook en jegens wie dan ook heeft of zal verkrijgen, zonder terzake tot vrijwaring gehouden te zijn.

Het hof stelt vast dat afgaande op de letterlijke tekst van deze bepaling en met name de zinsnede ‘uit welke hoofde ook en jegens wie dan ook’, de vordering van Muermans op Fortis wegens ondeugdelijke levering van het gebouw aan Botersloot is gecedeerd. Fortis meent echter, en verwoordt dit in haar eerste incidentele grief, dat artikel 4 van de akte van inbreng moet worden gelezen tegen de achtergrond van artikel 5 van de akte van 2 augustus 1994 waarbij het gebouw aan Muermans werd geleverd, luidende:

Verkoper cedeert aan koper die van verkoper in cessie aanvaardt alle niet in artikel 6:251 van het Burgerlijk Wetboek begrepen rechten en vorderingen die verkoper als juridisch eigenaar van het verkochte uit welke hoofde ook en jegens wie dan ook heeft of zal verkrijgen, zonder terzake tot vrijwaring gehouden te zijn.

Fortis betoogt dat de in artikel 4 van de akte van inbreng bedoelde vorderingen dezelfde vorderingen zijn als die bedoeld in artikel 5 van de leveringsakte en dat, nu onder de in artikel 5 van de leveringsakte bedoelde vorderingen niet vorderingen tegen verkoper Fortis zijn begrepen, deze vorderingen ook niet onder artikel 4 van de akte van inbreng vallen. Het hof verwerpt dit betoog omdat er geen enkele reden is om aan te nemen dat artikel 4 van de akte van inbreng zich zou beperken tot de vorderingen waarop artikel 5 van de leveringsakte ziet. Bij de leveringsakte kon Fortis alleen de vorderingen die zij had, overdragen en daaronder viel uiteraard niet de vordering uit hoofde van haar eigen leveringsverplichting. Bij de akte van inbreng kon Muermans de vorderingen overdragen die zij had, en daartoe behoorde wel de vordering uit hoofde van de leveringsverplichting van Fortis. Het is dus niet zo dat, zoals Fortis stelt, Muermans meer rechten heeft overgedragen dan zij had. Fortis heeft weliswaar gesteld dat de vorderingsrechten jegens haar uit de koopovereenkomst van 1993 niet overdraagbaar zouden zijn, maar zij heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd, zodat op basis van de hoofdregel van artikel 3:83 lid 1 BW die rechten als overdraagbaar moeten worden beschouwd. Grief 1 van Fortis in het incidenteel appel faalt derhalve.

Dat geldt ook voor haar tweede incidentele grief, inhoudende dat de omschrijving ‘alle vorderingen (…) uit welke hoofde ook en jegens wie dan ook’ in artikel 4 van de akte van inbreng dermate ruim is dat niet is voldaan aan de eis van artikel 3:84 lid 2 BW, dat het goed met voldoende bepaalbaarheid is omschreven. Dit artikel vergt immers niet dat de vordering in de akte wordt gespecificeerd. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Thans is op basis van de omschrijving ‘alle vorderingen (…) uit welke hoofde ook en jegens wie dan ook’ in artikel 4 van de akte van inbreng zonder meer vast te stellen dat de (beweerde) vordering op Fortis daaronder valt.

Vermelding verdient nog dat de cessie op 11 juli 2001 door Botersloot aan Fortis is medegedeeld. Voor het eerst ten pleidooie (pleitnota onder 32 sub f) heeft Botersloot nog gesteld dat de mededeling van de cessie ook al is gedaan op 6 november 2000, doch deze stelling wordt als strijdig met de goede procesorde buiten beschouwing gelaten: Fortis heeft onvoldoende gelegenheid gehad om daarop te reageren.

Bij de verdere beoordeling van de zaak dient het volgende te worden vooropgesteld.

Partijen maken onderscheid tussen hechtgebonden asbest en niet hechtgebonden (losgebonden) asbest. Zoals de naam al zegt, en algemeen bekend is, komen uit losgebonden asbest gemakkelijk asbestvezels vrij (asbestbesmetting). Zulke vezels vormen in grote concentraties een gevaar voor de volksgezondheid, zoals eveneens algemeen bekend is. Hechtgebonden asbest is veel minder gevaarlijk omdat daaruit alleen asbestvezels vrijkomen wanneer het asbesthoudende materiaal wordt bewerkt. Ook uit spuitasbest komen, naar het hof begrijpt, gemakkelijk asbestvezels vrij, tenzij het gaat om spuitasbest die door bijvoorbeeld latex is gebonden, zo is af te leiden uit het Alex Stewart-rapport. Botersloot en Fortis hebben beide gesteld (zie 4.18 MvG, 6.3 MvA/MvG-inc en de pleitnota van Fortis in hoger beroep op blz. 4 onderaan) dat de luchtkanalen — met uitzondering van het luchtkanaal in de 1e kelder — slechts hechtgebonden asbest bevatten en dat hierin geen (direct) gevaar voor de gezondheid is gelegen. Botersloot heeft daarom haar vordering niet gebaseerd op de door Vincotte geconstateerde aanwezigheid van asbest in de luchtkanalen, ook niet in het luchtkanaal in de 1e kelder, en evenmin op de door Vincotte geconstateerde aanwezigheid van spuitasbest in de 2e kelder, die men toch al van plan was dicht te lassen waardoor de daar aanwezige asbestvervuiling aan het gebruik van het gebouw niet in de weg stond, aldus Botersloot onder 4.19 MvG, die onder 4.22 MvG verder heeft benadrukt dat:

Ten pleidooie, buiten de pleitnota om, heeft de advocaat van Botersloot evenwel verklaard dat bepalend is dat spuitasbest (waarmee kennelijk is bedoeld: losgebonden asbest in het algemeen) aanwezig was aangezien dat afbreuk doet aan het gebruik als kantoor, en niet pas het vrijkomen van spuitasbest. Deze zienswijze spreekt meer aan dan de zienswijze dat het gebrek (uitsluitend) wordt gevormd door de besmetting; niet zozeer het uitbreken van een besmetting als wel de aanwezigheid van losgebonden asbest, waarvan die besmetting het gevolg is, is een eigenschap van het gebouw. Het hof begrijpt uit dit een en ander dat Botersloot zich in hoger beroep op het standpunt stelt dat het relevante gebrek is gelegen zowel in de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder als in de besmetting, maar niet in de aanwezigheid van asbest op/in de luchtkanalen of van spuitasbest in de kelder (vergelijk ook de laatste zin op blz. 2 van het rapport van Tauw d.d. 14 mei 2008 dat door Botersloot bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep is overgelegd).

Thans zal de grief van Botersloot in het principaal appel worden besproken, waarmee het geschil over de vraag of Botersloot — zoals zij stelt, maar Fortis betwist — tijdig aan de klachtplicht van artikel 7:23 lid 1 BW heeft voldaan, aan het hof wordt voorgelegd.

De meest verstrekkende stelling van Fortis in dit verband houdt in dat Botersloot op het moment dat zij haar klacht voor het eerst bij Fortis indiende (7 december 2000) nog geen mededeling van de cessie aan haar had gedaan; dat is namelijk pas gebeurd bij brief van 11 juli 2001. Op 7 december 2000 was Botersloot in de visie van Fortis bijgevolg nog niet bevoegd tot het doen van een klacht. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Op 7 december 2000 had Botersloot een persoonlijk recht (jegens Muermans) op de vordering wegens tekortkoming door Fortis uit de koopovereenkomst uit 1993. Botersloot had het toen in haar macht had om door een enkele mededeling van de cessie aan Fortis zakelijk gerechtigde op die vordering te worden. Derhalve moet worden aangenomen dat Botersloot op 7 december 2000 met rechtsgevolg de mededeling als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW kon doen. Indien hierover anders zou moeten gedacht, dan moet — nu Botersloot daarvoor al een persoonlijk recht op de vordering had verkregen van Muermans — de klacht van Botersloot van 7 december 2000 beschouwd worden als te zijn gedaan aan de zijde van de toen nog zakelijk gerechtigde op genoemde vordering, Muermans (vergelijk artikel 3:316 lid 1 BW en NJ 2001, 304).

Volgens Botersloot is de besmetting geconstateerd op 31 oktober 2000. Fortis heeft dit onder 7.3. MvA/MvG-inc. betwist met de stelling dat de gestelde ‘ernstige asbestbesmetting’ eerder moet zijn gebleken in verband met de renovatie en leegsloopwerkzaamheden. Aan deze betwisting gaat het hof voorbij. Immers, de werkelijke omvang van een besmetting kan — zoals Botersloot onder 4.27 MvG terecht heeft opgemerkt — alleen worden vastgesteld door een deskundige op het gebied van asbest, die over de daarvoor benodigde meetapparatuur beschikt en niet gesteld is dat voor 31 oktober 2000 een deskundige in het gebouw metingen heeft verricht. Deze datum moet dan ook als de datum van de ontdekking van de besmetting worden beschouwd.

Naar eigen stelling van Botersloot (zie punt 4.27 MvG) werden, nadat de renovatiewerkzaamheden waren aangevangen, achter een gat in de muur losliggende plukken isolatiemateriaal, bestaande uit niet-hechtgebonden asbest, aangetroffen. Toen is dus de aanwezigheid van losgebonden asbest boven de kelder — dat reeds het gebrek oplevert, zie rov. 6 — aan het licht getreden. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de klacht van 7 december 2000 niet tijdig was gezien de volgende passage uit het rapport van Arbo Groep GAK (op blz. 5).

Eind oktober 2000: start voorbereiding ten behoeve van sanering van de 5e verdieping. Vermeulen stuit op een pluk (vermoedelijk) asbesthoudend materiaal bij een gat in de muur naar de 4e verdieping toe.

Bij gebreke aan andersluidende stellingen van Fortis moet het er in dit licht voor worden gehouden dat de pluk materiaal met losgebonden asbest eind oktober 2000 is ontdekt. Fortis heeft verder niet concreet gesteld dat Botersloot, of de door haar voor de renovatie/leegsloop ingeschakelde personen, eerder dan eind oktober 2000 losgebonden asbest hebben waargenomen.

Uitgaande van de datum van ontdekking van het gebrek (eind oktober/31 oktober 2000) is de klacht op 7 december 2000 tijdig gedaan. De termijn waarbinnen geklaagd moet worden begint echter alleen pas te lopen op het moment van de daadwerkelijke ontdekking van het gebrek indien:

zo blijkt uit artikel 7:23 lid 1 BW. Had de koper het gebrek eerder behoren te ontdekken dan is het moment van het behoren te ontdekken het startpunt van de klachttermijn.

Uit hetgeen hierna onder 28 t/m 30 is te overwegen volgt dat aan de voorwaarden a) en b) niet is voldaan. Volgens Fortis is ook voorwaarde c) niet vervuld; het gebrek had in haar visie (lang) voor 31 oktober 2000 ontdekt moeten worden. Zij stelt daartoe met name dat Botersloot in het feit dat Vincotte in de kelder wel gevaarlijk (spuit)asbest heeft aangetroffen aanleiding had moeten zien om een nader onderzoek te verrichten; het zou immers zeer goed denkbaar zijn dat ook elders in het pand losgebonden asbest zou kunnen worden geconstateerd, aldus Fortis (CvD punt 5 en blz. 8 van haar pleitnota in hoger beroep). Botersloot meent daarentegen dat zij geen reden had om naar aanleiding van het Vincotte-rapport een vervolgonderzoek te verrichten omdat de in de kelder door Vincotte aangetroffen losgebonden asbest geen enkele belemmering voor het gebruik van de rest van het gebouw als kantoorruimte vormde en zij op basis van het Vincotte-rapport niet behoefde te verwachten dat zij op meer spuitasbest zou stuiten.

Gelet op het in rov. 6 overwogene had Botersloot binnen bekwame tijd nadat zij van de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder op de hoogte had behoren te komen, daarvan — op straffe van verval van haar rechten — aan Fortis mededeling moeten doen.

Muermans wilde, zo blijkt uit de koopovereenkomst uit 1993 en de daarop volgende leveringsakte, het gebouw gaan gebruiken als kantoorpand en als beleggingsobject, hetgeen kennelijk zo moet worden verstaan dat zij het gebouw als kantoorruimte wilde gaan verhuren. Muermans is bijgevolg als een professionele koper te beschouwen, die zich zonodig van deskundige bijstand diende te voorzien. Dit geldt ook voor haar rechtsopvolger Botersloot, die met het gebouw hetzelfde gebruik voor ogen had.

Na ontvangst van het Vincotte-rapport is het aan Botersloot — die betwist daarvóór te hebben geweten van de aanwezigheid in het gebouw van asbest in welke vorm (hechtgebonden of losgebonden) dan ook (zie punt 4.3 MvG) — duidelijk geworden dat zich in de kelder van het gebouw losgebonden asbest bevond en dat in het gebouw boven de kelder hechtgebonden asbest aanwezig was. Indien Botersloot, gezien de aan haar toe te dichten (gemiddelde) deskundigheid op het gebied van asbest, uit het Vincotte-rapport had moeten opmaken dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden, dan had het — vanwege het daarmee gegeven risico op het uitbreken van een besmetting — op haar weg gelegen om daarnaar een nader onderzoek te doen verrichten.

De vraag of het Vincotte-rapport aanleiding gaf voor de gedachte dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestond dat zich ook in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest zou bevinden, is voor het hof niet zonder deskundige voorlichting te beantwoorden. Daarom is het hof voornemens met het oog hierop een bericht door (een) deskundige(n) in te winnen.

Van belang is verder of het nadere onderzoek dat bij bevestigende beantwoording van voormelde vraag van Botersloot had kunnen worden gevergd, daadwerkelijk aan het licht zou hebben gebracht dat zich in het gebouw boven de kelder losgebonden asbest bevond. Wanneer dit niet zo zou zijn, dan kan immers niet worden gezegd dat Botersloot dat had behoren te ontdekken. Ook deze vraag wil het hof aan de te benoemen deskundige(n) voorleggen.

Maar eerst moet worden vastgesteld, welk nader onderzoek van Botersloot kon worden gevergd indien de in rov. 16 genoemde vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord. In ieder geval kon in de omstandigheden van dit geval van Botersloot wordt verwacht dat zij voor het nadere onderzoek een deskundige zou inschakelen (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007 inzake ‘Pouw-Visser’, RvdW 2007, 636). Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat van een koper of diens rechtsopvolger in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij een destructief onderzoek verricht of doet verrichten; de verkeersopvattingen brengen onder normale omstandigheden met zich dat een koper de door hem gekochte zaak niet gedeeltelijk hoeft te vernielen. In dit geval speelt echter de bijzonderheid dat Botersloot na het Vincotte—rapport het gebouw toch wilde renoveren en (gedeeltelijk) leegslopen. Ook dit brengt echter niet met zich dat Botersloot om te kunnen voldoen aan haar klachtplicht ongelimiteerd destructief onderzoek moest laten uitvoeren aangezien daarmee haar renovatie- en sloopplanning zou worden doorkruist. Wel kon van Botersloot een destructief onderzoek worden gevergd dat verenigbaar was met de planning van haar renovatie- en leegsloopactiviteiten.

Resumerend wenst het hof in verband met de beoordeling van de vraag of Botersloot tijdig aan haar klachtplicht heeft voldaan, van (een) deskundige(n) te vernemen:

In het al genoemde arrest inzake ‘Pouw-Visser’ heeft de Hoge Raad overwogen dat de koper in beginsel de uitslag van zijn onderzoek mag afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen, maar dat, wanneer mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, uit de strekking van artikel 7:23 lid 1 BW volgt dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur daarvan. In zoverre is onjuist de (onder meer in 4.30 MvG) door Botersloot betrokken stelling, dat de termijn voor het doen van de mededeling als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 pas een aanvang neemt op het moment dat de koper met voldoende zekerheid er van uit kan gaan dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Indien beide in rov. 19 geformuleerde vragen bevestigend zouden moeten worden beantwoord, dan geldt het volgende. Met het nadere onderzoek zou Botersloot vrij kort na ontvangst van het Vincotte-rapport van 16 april 1999 hebben moeten beginnen. Wanneer met dit onderzoek geen langere tijd zou zijn gemoeid, dan zou de uitslag daarvan zo lang voor de datum van de klacht (7 december 2000) aan Botersloot bekend moeten zijn geworden dat die klacht niet meer als binnen bekwame tijd gedaan kan worden aangemerkt. Wanneer met het onderzoek langere tijd zou zijn gemoeid dan had Botersloot aan Fortis zo lang vóór 7 december 2000 (‘onverwijld’ aldus de Hoge Raad in het ‘Pouw-Visser’-arrest) kennis dienen te geven van dat onderzoek en de verwachte duur daarvan — hetgeen zij niet heeft gedaan — dat evenmin kan worden gezegd dat zij aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel 7:23 lid 1 BW heeft voldaan. Kortom: bij bevestigende beantwoording van de in rov. 19 geformuleerde vragen, slaagt het beroep van Fortis op dit artikel. Het faalt echter indien een van deze vragen ontkennend moet worden beantwoord.

De stelling van Botersloot (MvG onder 4.29) dat de regel van artikel 7:23 BW niet van toepassing is omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mist een voldoende onderbouwing en wordt deswege gepasseerd. Meer in het bijzonder kan, anders dan Botersloot betoogt onder 4.31 MvG, uit de brief van Fortis van 18 april 2001 niet worden afgeleid dat Fortis geen gerechtvaardigd belang bij een eerdere klacht had. In die brief heeft Fortis zich terecht op het standpunt gesteld dat zij geen garantie heeft gegeven, zoals hierna, onder 29, zal worden toegelicht.

Fortis heeft in de eerste aanleg en in hoger beroep tevens het verweer gevoerd dat van non-conforme levering/een tekortkoming geen sprake was, terwijl zij in de eerste aanleg (onder 36 CvA) ook nog subsidiair had aangevoerd dat die tekortkoming haar niet is toe te rekenen. Het zou niet nodig zijn om een deskundigenbericht te gelasten in verband met het geschil betreffende artikel 7:23 lid 1 BW indien een van deze verweren doel zou treffen. Het hof zal daarom nu deze verweren behandelen, te beginnen met het verweer dat er geen non-conformiteit/tekortkoming was.

In de koopovereenkomst uit 1993 is, voorzover in dit verband van belang, het volgende bepaald.

In de leveringsakte uit 1994 is, voorzover in dit verband van belang, het volgende bepaald.

In de leveringsakte — die blijkens het in artikel 8 daarvan bepaalde tevens een nadere koopovereenkomst behelst — is niet (wezenlijk) afgeweken van het bepaalde in artikel 5, lid 2 in verbinding met lid 6, van de koopovereenkomst, dat het gebouw de eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor het gebruik als kantoorruimte, maar dat aan de koper kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden staan, voor diens risico komen. Dit is dus de conformiteitseis die partijen, in afwijking van die van artikel 7:17 BW, zijn overeengekomen.

In artikel 11 van de koopovereenkomst en artikel B van de leveringsakte is voorts een inlichtingenplicht van Fortis neergelegd, terwijl artikel 10 van de koopovereenkomst en artikel C sub a van de leveringsakte een onbekendheidsverklaring van Fortis ten aanzien van de aanwezigheid van asbest in het gebouw behelzen.

In punt 8 inl. dagv., punten 31 en 32 CvR, punt 2.9 MvG en punt 24 van haar pleitnota in hoger beroep heeft Botersloot naar voren gebracht dat de aannemer tijdens de renovatie van het gebouw oude tekeningen, adviesrapporten en bestekken heeft gevonden, waaruit blijkt dat de ventilatiekanalen eterniet (dat is hechtgebonden asbest) bevatten en dat de plafonds bespoten waren met niet-hechtgebonden asbest. Bij deze stukken bevonden zich, aldus Botersloot, verder tekeningen uit 1984 betreffende een verbouwing van de ventilatiekanalen. Tijdens die werkzaamheden moet volgens Botersloot de asbestvervuiling in de ventilatiekanalen zijn geconstateerd. Botersloot verbindt hieraan de conclusie dat Fortis althans haar rechtsvoorganger wist of moest weten van de asbestvervuiling/‘gevaarlijke asbestbesmetting’. Vaststaat dat hierover door Fortis aan koper Muermans geen mededeling is gedaan. Genoemde stukken dateren evenwel uit de periode dat Fortis (of VSB Bank N.V. of De Verenigde Spaarbank N.V. zoals zij voordien heette) nog geen eigenaar van het gebouw was. Het gebouw behoorde tot 2 december 1986 in eigendom toe aan de Stichting VSB (voorheen genaamd Stichting Verenigde Spaarbank) en uit de eigen stelling van Botersloot onder 1 inl. dagv., dat het gebouw op die datum tezamen met de gehele door die stichting gedreven onderneming is ingebracht in de Verenigde Spaarbank N.V., volgt dat toen een activa/passiva-transactie heeft plaatsgevonden, waarbij het gebouw is verkocht en geleverd. Wellicht is er van uit te gaan dat de toenmalige verkoper, Stichting VSB, van voormelde feiten op de hoogte was of moet zijn geweest, maar die wetenschap kan niet worden toegerekend aan de toenmalige koper Verenigde Spaarbank N.V. (thans genaamd Fortis), die een andere rechtspersoon is. Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat, zoals Botersloot op basis van de bij de renovatie gevonden stukken heeft gesteld, de onbekendheidsverklaring van Fortis in strijd was met de waarheid of dat Fortis anderszins een (al dan niet contractuele) mededelingsplicht heeft geschonden. Hieraan doet niet af dat uit de eigen stellingen van Fortis onder 16 CvA is af te leiden dat zij ten tijde van de koop en levering op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest op/in de luchtkanalen. Nu Botersloot haar vordering hierop niet heeft gegrond en zij onder 4.19 MvG heeft benadrukt dat voor haar op basis van het Vincotte-rapport, waarin dit was geconstateerd, ‘geen enkele’ aanleiding bestond om Fortis aansprakelijk te stellen, kan de aanwezigheid van — hechtgebonden — asbest op/in de luchtkanalen niet als een relevant feit worden beschouwd zodat voor dat feit geen mededelingsplicht op Fortis rustte en haar onbekendheidsverklaring niet geacht kan worden daarop betrekking te hebben gehad.

In de koopovereenkomst is bepaald dat voor de koper kenbare gebreken voor diens risico komen. Hieruit volgt dat niet kan worden gezegd dat Fortis heeft gegarandeerd dat het gebouw de eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor het gebruik als kantoorruimte. Met een garantie van de verkoper is immers niet te rijmen dat een gebrek onder omstandigheden toch voor risico van de koper komt. De onbekendheids-verklaringen ten aanzien van de aanwezigheid van asbest kunnen niet als een garantie van Fortis voor de afwezigheid van losgebonden asbest worden gezien; het betreft hier niet meer dan een mededeling van Fortis dat zij niet wist dat zich die vorm van asbest in het gebouw bevond. De stelling van Botersloot dat Fortis een garantie voor de geschiktheid van het gebouw als kantoorruimte of de afwezigheid van losgebonden asbest had gegeven, kan dan ook niet als juist worden aanvaard. Door Botersloot is — behalve met haar onder 28 genoemde en daar verworpen stellingen — niet concreet gesteld, en ook niet voldoende specifiek te bewijzen aangeboden, dat Fortis wist dat in het gebouw sprake was van losgebonden asbest, zodat het ervoor moet worden gehouden dat Fortis met haar onbekendheidsverklaring geen onjuiste mededeling heeft gedaan.

Het voorgaande samengevat: Fortis heeft de afwezigheid van losgebonden asbest niet gegarandeerd en evenmin te dien aanzien een inlichtingenplicht geschonden of een onware verklaring afgelegd. Dit betekent tevens dat Botersloot zich niet met vrucht kan beroepen op de — in onder meer HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 en laatstelijk in HR 14 november 2008, LJN BF0407 neergelegde — regel dat een verkoper die zijn inlichtingenplicht heeft geschonden de koper niet kan tegenwerpen dat deze zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. Het hof zal nu onderzoeken of het gebouw de eigenschappen bezat die nodig waren voor gebruik als kantoorpand.

Niet betwist is de bevinding van Alex Stewart dat zich op de 4e en 5e verdieping van het gebouw losgebonden (spuit)asbest bevond. De aanwezigheid van losgebonden (spuit-)asbest in het gebouw staat aan het gebruik daarvan als kantoorpand in de weg, gezien

Of al dan niet daadwerkelijk een besmetting heeft plaatsgevonden is hierbij niet relevant. Reeds het (besmettings-) gevaar dat van de aanwezigheid van losgebonden asbest in een pand uitgaat, maakt dat pand ongeschikt voor gebruik als kantoorpand. Bovendien: Alex Stewart heeft gerapporteerd dat zij op 31 oktober 2000 met behulp van een goudfilter op de 4e verdieping een concentratie heeft gemeten van meer dan 4.000.000 veq/m3 Amosiet-vezels. Dat is ook volgens Fortis (CvA onder 12 en 13) een extreem hoge concentratie asbestvezels nu het maximaal toelaatbare risiconiveau is gesteld op 100.000 vezels per m3. Kennelijk ter betwisting van de juistheid van die goudfilter-meting van Alex Stewart heeft Fortis — onder verwijzing naar een rapport van de door haar ingeschakelde deskundige Chemielinco — naar voren gebracht dat in het Alex Stewart-rapport tevens staat vermeld dat metingen op de 4e verdieping met cellulosefilters geen overschrijdingen te zien hebben gegeven en dat dit onverenigbaar is met de goudfilter-meting door Alex Stewart op dezelfde verdieping van een concentratie van 4.000.000 veq/m3 Amosiet-vezels, doch aan die betwisting gaat het hof voorbij. Fortis heeft namelijk zelf opgemerkt (CvA pagina 10 onderaan) dat de door Alex Stewart gepresenteerde gegevens doen vermoeden dat het gaat om lokale besmetting in de lichtkoven. In dit licht is de genoemde discrepantie tussen de metingen met de goudfilter en die met de cellulosefilters alleszins verklaarbaar — kennelijk zijn die metingen op verschillende plaatsen op de 4e verdieping verricht — zodat de betwisting door Fortis een nadere onderbouwing behoefde die evenwel ontbreekt. Derhalve wordt als vaststaand aangenomen dat op 31 oktober 2000 in het gebouw sprake was van een zeer ernstige asbestbesmetting.

In het Alex Stewart-rapport staat vermeld dat ‘de grootste besmetting is ontstaan door de mensen die de kabels hebben getrokken en fysiek onoordeelkundig het asbest hebben verwijderd’. Hiermee wordt klaarblijkelijk gedoeld op de gaten die zijn gemaakt om kabels aan te leggen, op de beschadigingen die tijdens het kabels trekken zijn aangebracht op het spuitasbest plafond en op het verwijderen van het systeemplafond. Fortis meent dat dit met zich brengt dat van non-conforme levering geen sprake is. Want: renovatie- en sloopwerkzaamheden vormen in haar visie geen gebruik als kantoorpand en het zijn de in 1999 in opdracht van Botersloot uitgevoerde werkzaamheden geweest die blijkens het Alex Stewart-rapport de asbestbesmetting grotendeels hebben veroorzaakt. Dit betoog van Fortis gaat evenwel niet op omdat, zoals in rov. 31 is overwogen, reeds de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder het ongeschikt maakte voor gebruik als kantoorpand en de werkzaamheden de aanwezigheid van losgebonden asbest niet hebben veroorzaakt. Maar zelfs als het gebrek alleen zou moeten worden gezien in de besmetting faalt dat betoog, om de volgende redenen. Het gaat hier om een gebouw dat ten tijde van de koop al ruim 40 jaar oud was. Het gebruik van zo'n gebouw als kantoorpand impliceert dat binnen niet al te lange tijd na de koop in 1993 een renovatie, gepaard gaande met (gedeeltelijke) sloop van het binnenwerk (leegsloop), plaats zou vinden om het gebouw bij de tijd te krijgen, hetgeen Fortis ten tijde van het sluiten van de overeenkomst had moeten begrijpen; op blz. 7 van haar pleitnota in hoger beroep heeft zij zelf opgemerkt dat het pand ongeveer 40 oud was en dat ‘renovatie van het pand (…) zondermeer voor de hand (lag)’. Aan renovatie/leegsloop is inherent dat gaten worden gemaakt voor bekabeling en dat op normaliter onaangeroerde plaatsen, zoals plafonds, bewerkingen plaatsvinden, met het (aanzienlijke) risico dat daarbij losgebonden (spuit-)asbestdeeltjes vrijkomen en een — mogelijkerwijs ernstige — besmetting uitbreekt. Hierbij komt nog dat Fortis de conclusie van Alex Stewart, dat de ‘overige besmetting’ al van het begin af aan aanwezig is geweest — en dus niet door het renovatie- en sloopwerk is veroorzaakt — niet heeft weersproken. Het hof wijst er nog op dat de raadsman van Fortis ten pleidooie (bij dupliek, buiten de pleitnota om), — nadat Botersloot nader had toegelicht dat het gebouw boven de kelder nog steeds als kantoorruimte werd gebruikt — heeft verklaard dat in het deel van het gebouw waar het hier om gaat inderdaad geen appartementen zijn gesticht, zodat de door Fortis voordien ingenomen stelling dat de renovatie/leegsloop bedoeld was om het gebouw een woonbestemming te geven, als niet langer gehandhaafd is te beschouwen. Overigens zou deze stelling Fortis niet hebben kunnen baten nu reeds de aanwezigheid van losgebonden asbest het gebrek is kwestie vormt.

Uit het onder 31 en 32 overwogene vloeit voort dat het gebouw niet de eigenschappen bezat die nodig waren voor gebruik daarvan als kantoorpand. Dit gegeven kan evenwel niet tot de gevolgtrekking leiden dat Fortis non-conform heeft geleverd indien de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw voor koper Muermans kenbaar was (zie rov. 26).

Met het woord ‘kenbaar’ in artikel 5 lid 2 van de koopovereenkomst is op de koper een onderzoeksplicht gelegd. Kenbaar zijn gebreken die op zichzelf niet bekend zijn, maar die bekend worden na een onderzoek dat op grond van de verkeersopvattingen van de koper gevergd kon worden. Ook artikel D sub a van de leveringsakte moet, ondanks dat daarin een enigszins afwijkende formulering is gebruikt, in deze zin worden opgevat.

Vaststaat dat Muermans destijds geen onderzoek naar de aanwezigheid van asbest in het gebouw heeft verricht. Onder 35 CvA heeft Fortis het standpunt ingenomen dat Muermans dit wel had moeten doen en dat Muermans dus niet aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. Daarbij heeft zij naar voren gebracht dat in panden uit de tijd waarin het gebouw is gesticht altijd asbesthoudend materiaal werd gebruikt, dat Muermans bovendien had kunnen zien dat de luchtventilatiekanalen in de kelder van asbesthoudend materiaal waren gemaakt en voor een koper derhalve ‘een grootscheeps asbestonderzoek op zijn plaats (zou) zijn’. Onder 21 CvD heeft Fortis nog opgemerkt dat bij een onderzoek in 1993 dezelfde resultaten zouden zijn bereikt als bij het Vincotte-onderzoek uit 1999 en dat de uitkomsten van dit onderzoek op hun beurt aanleiding gaven voor het instellen van een nader onderzoek.

Indien de in rov. 19 geformuleerde vragen i) en ii) bevestigend zouden moeten worden beantwoord, dan zou wellicht moeten worden geoordeeld dat Muermans haar onderzoeksplicht had verzaakt, maar dit oordeel zou dan niet meer van belang zijn, omdat in dat geval de vordering van Botersloot toch al afstuit op artikel 7:23 lid 1 BW. Indien vraag i) ontkennend zou worden beantwoord, dan kan niet worden gezegd dat Muermans destijds niet aan haar onderzoeksplicht had voldaan en hetzelfde geldt wanneer vraag i) bevestigend en vraag ii) ontkennend zou moeten worden beantwoord. Want van Muermans kon in 1993 geen verdergaand onderzoek worden verlangd dan van Botersloot kon worden gevergd nadat zij in 1999 het Vincotte-rapport had ontvangen; van Muermans kon zelfs in het geheel geen destructief onderzoek worden verlangd, zoals in rov. 18 is uiteengezet. Het verweer van Fortis dat Muermans onvoldoende onderzoek heeft verricht is, zo moet worden geconcludeerd, hetzij niet relevant gezien haar artikel 7:23 lid 1 BW-verweer hetzij ongegrond. Bovendien noopt dat verweer niet tot het stellen van nadere vragen aan de te benoemen deskundige(n).

Resteert het verweer van Fortis, dat een eventuele non-conforme levering haar niet valt toe te rekenen, welk verweer berust op de stelling dat zij niet wist of behoefde te weten van het ‘onzichtbare asbest’ (waarmee zij kennelijk bedoelt: losgebonden asbest). Deze stelling is als vaststaand te beschouwen (zie rovv. 28 en 29). Dit betekent dat de (gestelde) non-conformiteit niet aan de schuld van Fortis is te wijten. Een tekortkoming is ingevolge artikel 6:75 BW echter alleen niet aan de verkoper toe te rekenen als zij bovendien niet krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor diens rekening komt. Hoewel dat op de weg van Fortis had gelegen — in het kader van artikel 6:75 BW rust op haar immers de stelplicht en de bewijslast, terwijl Botersloot al in de inleidende dagvaarding haar vordering had gegrond op een ‘toerekenbare’ tekortkoming — heeft Fortis niet concreet gesteld of gespecificeerd te bewijzen aangeboden dat aan die voorwaarde is voldaan. In dit licht ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Er is dit in verband van uit te gaan dat (niet alleen voor Fortis maar) ook voor Muermans de aanwezigheid van losgebonden asbest in het gebouw boven de kelder niet kenbaar was. Zou dat wel het geval zijn geweest, dan zou, gezien het onder 26 en 33 overwogene, van non-conforme levering immers geen sprake kunnen zijn, en zou de toerekenbaarheidsvraag niet eens aan de orde komen. Uit punt 4.3 MvG blijkt dat Botersloot het standpunt inneemt dat Muermans destijds ook niet wist dat zich in het gebouw hechtgebonden asbest bevond. Fortis heeft hier tegenover in hoger beroep niet concreet te bewijzen aangeboden dat Muermans dat wel wist, zodat het er voor moet worden gehouden dat dit niet het geval was. Fortis wist naar haar eigen stellingen (punt 16 CvA en punt 4.1., 1e gedachtestreepje, MvA/MvG-inc) ten tijde van de verkoop zelf echter wel dat in het gebouw ‘onschuldig’(dat wil zeggen: hechtgebonden) asbest op/in de luchtkanalen aanwezig was. De verkoper (Fortis) wist dus van een onvolkomenheid aan het geleverde (de aanwezigheid van hechtgebonden asbest) die weliswaar niet tot non-conformiteit leidde maar die wel in dezelfde sfeer ligt als het gebrek (de aanwezigheid van losgebonden asbest) dat er de oorzaak van is dat het gebouw ongeschikt is voor het voorziene gebruik, terwijl de koper (Muermans) van die onvolkomenheid geen weet had. Fortis is als een professionele verkoper te beschouwen. De verkeersopvattingen brengen met zich dat onder deze omstandigheden de non-conformiteit/tekortkoming, bestaande in de aanwezigheid van losgebonden asbest waarvan de verkoper noch de koper op de hoogte was, voor rekening van verkoper Fortis komt. Hierbij zij aangetekend dat de bepalingen in de koopovereenkomst en de leveringsakte, dat voor de koper kenbare gebreken voor diens risico komen, niet als een regeling van de toerekenbaarheid kunnen worden aangemerkt. Die bepalen zijn onmiskenbaar uitsluitend bedoeld om invulling te geven aan de conformiteitseis, net zoals de verwijzing in artikel 7:17 BW naar de onderzoeksplicht van de koper. De conclusie van een en ander is dat ook het niet-toerekenbaarheidsverweer van Fortis faalt.

Het hof is voornemens een deskundigenbericht te gelasten naar in de rov. 19 genoemde vragen.

Partijen worden in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over aantal en perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en over de aan deze(n) te stellen vragen. Het verdient aanbeveling dat partijen met elkaar in overleg treden teneinde op deze punten tot een eensluidend standpunt te komen. Desgewenst kunnen zij, wanneer dat behulpzaam zou kunnen zijn om overeenstemming te bereiken, het hof om een comparitie verzoeken.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.Y. Bonneur en H.C. Grootveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 december 2008 in aanwezigheid van de griffier.