Hof 's-Gravenhage, 21-11-2003, nr. 2200009802

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 18 oktober 2002, 1 en 20 november 2002, 11 en 18 december 2002, 17 januari 2003, 2 september 2003 en 7 november 2003.

Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen bij inleidende dagvaarding, zoals op de voet van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering nader omschreven, vermeld staat en van welke nadere omschrijving tenlastelegging een kopie in dit arrest is gevoegd.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3, 4 primair, 5, 6, 7 en 8 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren met aftrek van voorarrest, met beslissing omtrent het inbeslaggenomene als vermeld in het vonnis.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Heropening gerechtelijk vooronderzoek

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, vrijspraak of toepassing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering moet volgen nu, kort en zakelijk weergegeven, geen rechtvaardiging bestond voor heropening van het gerechtelijk vooronderzoek op 17 september 1999.

Tegen de verdachte P. [naam] is, naar aanleiding van een schietincident op 14 april 1999, op 26 april 1999 een gerechtelijk vooronderzoek geopend. Dit gerechtelijk vooronderzoek is op 2 september 1999 gesloten. Op 16 september 1999 heeft de officier van justitie gevorderd dat het gerechtelijk vooronderzoek zal worden heropend. De officier van justitie heeft daarbij de verdenking jegens de verdachte [naam] uitgebreid met kortgezegd handel in xtc. In de beschikking van de rechter-commissaris mr M. Kramer d.d. 17 september 1999 wordt verwezen naar de overeenkomstig artikel 237, derde lid (oud) van het Wetboek van Strafvordering gedane vordering van de officier van justitie d.d. 16 september 1999, in welke vordering weer wordt verwezen naar een proces-verbaal van de politie Haaglanden van 15 september 1999.

Op welk proces-verbaal van de politie Haaglanden hier wordt gedoeld, is het hof niet gebleken. Wel bevinden zich in het dossier processen-verbaal daterend uit de periode gelegen tussen 26 april 1999 en 16 september 1999, waarin informatie is neergelegd over verdachtes - vermoede - betrokkenheid bij de handel in verdovende middelen.

Motivering van de toewijzing van de vordering wordt door geen rechtsregel geëist. Slechts de afwijzing van de vordering van de officier van justitie diende, overeenkomstig lid 4 van artikel 237 (oud) van het Wetboek van Strafvordering, te worden gemotiveerd. Van misleiding van de rechter-commissaris door de officier van justitie is het hof niet gebleken.

Naar het oordeel van het hof was de bestreden heropening van het gerechtelijk vooronderzoek gerechtvaardigd.

Voor de stelling van de raadsman dat er stukken van de Centrale Toetsingscommissie (CTC) of andere onderdelen van het openbaar ministerie zijn die eventueel bij de beoordeling van de rechter-commissaris een rol hebben gespeeld en die zich niet in het dossier bevinden, heeft het hof geen enkel aanknopingspunt kunnen vinden.

Het terrasincident en het ontbreken van de weergaven van zekere afgeluisterde telefoongesprekken op 8 juni 2000 en 15 juni 2000

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging moet worden verklaard nu, kort en zakelijk weergegeven, ernstig kan worden getwijfeld aan de betrouwbaarheid van de ingezette infiltranten. Ten grondslag aan dit verweer ligt het relaas van de infiltrant A730 over de gang van zaken van hetgeen zich eind mei 2000 op het terras van café Dubbel Drie te Delft heeft afgespeeld. A730 vermeldt dat op 26 mei 2000 aldaar een gesprek heeft plaatsgevonden, waarbij tussen [n[naam][naam] en de infiltrant A730 (Toon) is gesproken over oranje dingen. Het begeleidingsteam relateert dat de infiltrant met [naam] heeft gesproken over oranjekleurige xtc-pillen. A760 refereert tenslotte in zijn proces-verbaal dat het ging om EK artikelen, oranjekleurige xtc-pillen. Deze feiten kunnen naar het oordeel van de verdediging niet worden gestaafd. De verdediging heeft daartoe getuigen gehoord die volgens de verdediging bij het desbetreffende gesprek op het terras aanwezig waren. Zij hebben verklaard dat er niet over pillen is gesproken.

Daarnaast twijfelt de verdediging over de processen-verbaal van de infiltrant A760, omdat die stelt dat hij op 8 juni 2000 om 11.55 uur telefonisch contact heeft gehad met [naam] en op 15 juni 2000 door deze is teruggebeld. De telefoon van [naam] werd op dat moment getapt, maar deze gesprekken zijn niet in de tapverslagen terug te vinden. In hoger beroep is de getuige-deskundige Van de Ven gehoord die mogelijke verklaringen voor het niet-opvangen van het gesprek zou kunnen uitsluiten.

De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat deze telefoongesprekken van 8 juni 2000 en 15 juni 2000 niet zijn gevoerd.

Het hof heeft nader onderzoek bevolen naar de belgegevens van [naam] en de politie-infiltrant. De Rijksrecherche heeft onderzoek gedaan naar de optical disc en de tapgesprekken opnieuw uitgeluisterd. Dit onderzoek leverde geen resultaat op. Daarnaast heeft het hof aan de rechter-commissaris gevraagd om de billinggegevens op te vragen van de telefoon van [naam] alsmede van de telefoon van de infiltrant A760. Dit onderzoek heeft geresulteerd in overzichten van de billinggegevens van de telefoon van [naam]. Billinggegevens van de telefoon van de infiltrant A760 konden niet worden achterhaald, omdat dit een prepaid nummer was, waarvan geen billinggegevens plegen te worden bijgehouden. Naar aanleiding van deze lijsten heeft het openbaar ministerie gesteld dat het telefoongesprek van de infiltrant met [naam] op 8 juni 2000 kennelijk niet op het gerelateerde tijdstip van 11.55 uur is gevoerd, doch mogelijk ongeveer een uur eerder, om 10.54 uur.

Ter onderbouwing van dat standpunt heeft de advocaat-generaal een aanvullend proces-verbaal overgelegd, opgemaakt door A. Nievaart d.d. 2 september 2003. Daarnaast is deze ter terechtzitting van 7 november 2003 als getuige gehoord. Voorts heeft de infiltrant A760 bij proces-verbaal d.d. 29 september 2003 bevestigd dat hij die dag, met een Duitse telefoonnummer dat hij in gebruik had, contact heeft opgenomen met [naam]. Tevens heeft A760 in dat proces-verbaal verklaard dat hij zich in het tijdstip van dat contact moet hebben vergist, omdat hij het telefoongesprek heeft gevoerd op een plaats in het zuiden van het land, waarvandaan het, als van het tijdstip van 11.55 uur moet worden uitgegaan, onmogelijk zou zijn geweest om op 12.30 uur bij Ikea te Delft te zijn.

Ten aanzien van het telefoongesprek van de infiltrant A760 met [naam] op 15 juni 2000 te 10.35 uur is door het openbaar ministerie gewezen op de omstandigheid dat A760 niet heeft gerelateerd dat hij met het hem bekende nummer van [naam] is teruggebeld. De mogelijkheid dat [naam] met een ander telefoontoestel heeft teruggebeld acht het openbaar ministerie reëel.

Ten aanzien van het terrasincident acht de advocaat-generaal het zeer wel mogelijk dat de getuigen over een andere dag verklaren dan 26 mei 2000.

Het hof overweegt ten aanzien van het gestelde als volgt.

Ten aanzien van het gesprek op het terras ("terrasincident")

Infiltrant A730 heeft gerelateerd dat hij op 26 mei 2000 een gesprek had met [n[naam] e[naam], waarbij hem oranje dingen zijn aangeboden en waarna de infiltran[naam]s telefoonnummer vroeg en heeft gekregen. De verdediging heeft door het horen van [n[naam], [n[naam] e[naam] getracht aan te tonen dat in dit gesprek niet over pillen is gesproken. Dat [n[naam] bij het gesprek aanwezig zou zijn geweest, is pas in hoger beroep door de verdediging gesteld. De infiltrant rept niet over andere aanwezigen. Bovendien lijkt [naam] in zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep over een andere datum te verklaren dan 26 mei 2000, namelijk hetzij 17 maart 2000, bij de aanbieding door [n[naam] aan de infiltrant van de auto van [naam], of 23 maart 2000, toen de infiltrant een testrit maakte, of 27 maart 2000, bij het overhandigen van het geld voor de VW-Golf. De onderhandelingen over de prijs speelden zich niet bij het café af. [n[naam] - afgestraft in het Soap I proces - herinnert zich niet dat er ooit over pillen is gesproken.

De infiltranten A730 en A760 zijn bij de rechter-commissaris op 9 en 10 oktober 2001 als getuigen gehoord. A730 heeft bevestigd dat [naam] hem oranje pillen heeft aangeboden en A760 heeft bevestigd dat [naam] A730 oranje xtc-pillen heeft aangeboden en dat hij [naam] later heeft opgebeld en heeft gevraagd of het verhaal over de oranje xtc klopt, hetgeen volgens A760 door [naam] werd beaamd.

Onder deze omstandigheden acht het hof de verklaringen van de infiltranten aannemelijker dan die van de getuigen [naam], [naam] en [naam].

Het hof ziet niet in waarom het afsplitsen van een deel van het relaas van het terrasincident in een afzonderlijk proces-verbaal, waarvan de verdediging niet heeft verzocht het in dit dossier te voegen, afbreuk zou doen aan de betrouwbaarheid van het in dit dossier gevoegde proces-verbaal.

Ten aanzien van 8 juni 2000

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep en uit het dossier blijkt dat [naam] veelvuldig gebruik maakte van zijn telefoon 06-22790506. Vast staat dat de infiltrant A760 op 8 juni 2000 omstreeks 12.30 uur [naam] en [naam] bij Ikea te Delft heeft ontmoet. Dit wordt door [naam], [naam] en de infiltrant aldus verklaard. Ook in het tapverslag van 12.13 uur tussen [naam] en [naam] wordt dit tijdstip bevestigd. Voorts staat vast dat, alle inspanningen ten spijt, de inhoud van het gesprek waarbij de afspraak volgens alle betrokkenen telefonisch is gemaakt, als verloren moet worden beschouwd. De deskundige Van de Ven heeft ter terechtzitting in hoger beroep bevestigd dat met het tappen van telefoons gesprekken kunnen worden gemist.

Gelet op de aanvullende processen-verbaal van A760 en A. Nievaart acht het hof aannemelijk dat het gesprek tussen A760 en [naam] heeft plaatsgevonden en dat vermoedelijk in de vermelding daarvan een vergissing is gemaakt in het tijdstip.

Ten aanzien van 15 juni 2000

Het is het hof niet gebleken welke feiten of omstandigheden in het proces-verbaal van de infiltrant A760 aanleiding zouden kunnen geven tot ernstige verdenkingen van misleiding van de kant van de infiltrant.

Het hof acht het plausibel dat [naam] met een ander toestel dan dat van hemzelf de infiltrant heeft teruggebeld. Ter illustratie van de werkwijze om met wisselende telefoons contact te hebben wijst het hof op de tapverslagen van 8 juni 2000. [naam] spreekt op de voice-mail van [naam] in. In plaats van het voor de hand liggende terugbellen door [naam] met het nummer waarop hij net is gebeld, belt [naam] via een ander nummer [naam] terug. De raadsman van [naam] heeft gesuggereerd, naar aanleiding van het vermoeden van de politie in het proces-verbaal van 21 augustus 2003, om ook van de telefoon van de dochter van [naam] de billinggegevens op te vragen. Het hof legt dit vermoeden van de politie terzijde, nu [naam] met elk ander voorhanden toestel teruggebeld kan hebben.

Hoewel het hof uiteindelijk pas, na vele andere mogelijke verklaringen van de kant van het openbaar ministerie voor het ontbreken van een te verwachten spoor van het telefoongesprek, in een zeer laat stadium op de hoogte is gebracht van het feit dat de infiltrant A760 gebruik maakte van nóg een telefoonnummer en ofschoon het relateren van een verkeerd tijdstip door de infiltrant (en daaropvolgend zijn begeleiders) op zijn minst slordig is te noemen, levert dit naar het oordeel van het hof nog niet een verzuim op dat zo zwaar is dat daarop de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of een andere sanctie zou moeten volgen. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de politie-infiltrant doelbewust of ter misleiding van belanghebbenden heeft gehandeld, welk handelen het openbaar ministerie zou moeten worden aangerekend. Daarnaast zijn in het proces in eerste aanleg deze twee telefoongesprekken niet aan de orde geweest, waardoor het noemen van het nummer van de infiltrant niet terzake deed. Het hof acht het openbaar ministerie dan ook op dit punt ontvankelijk in de vervolging. Wel zal het hof, indien aan alle overige voorwaarden voor bestraffing is voldaan, de trage verantwoording van het openbaar ministerie verdisconteren in de strafmaat.

Ten overvloede merkt het hof op dat een eventueel verzuim in optreden van de infiltranten de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie slechts zou raken ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde (kort gezegd betreffende de monsters en uiteindelijke levering van ongeveer 5.000 pillen), nu de infiltranten bij de overige tenlastegelegde feiten geen rol hebben gespeeld.

De inzet van infiltranten

De verdediging heeft aangevoerd dat, op het moment van het afgeven van het bevel tot infiltratie, het onderzoek de inzet van het middel infiltratie niet dringend vorderde. Naar de mening van de verdediging had het openbaar ministerie langduriger de klassieke opsporingsmethoden moeten hanteren om, pas wanneer deze niet tot enig resultaat hadden geleid, over te gaan tot het gebruik van het bijzondere opsporingsmiddel infiltratie.

Uit de gegevens die zijn verstrekt in het kader van de vorderingen tot gerechtelijk vooronderzoek inzake de verdachte [naam] (en ook van [naam] en [naam]) blijkt dat al vanaf mei 1999 andere opsporingsmiddelen zijn ingezet in het onderzoek naar strafbare handelingen van de verdachte en de groep van personen waarop het bevel tot infiltratie betrekking heeft. Op basis van de daaruit verkregen informatie zijn conclusies getrokken, neergelegd in de Aanvraag, inhoudende:

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 4 primair, 5, 6 en 8 tenlastegelegde heeft begaan op de wijze als is vermeld in de hierna ingevoegde bijlage die van dit arrest deel uitmaakt.

Hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.

Bewijsverweren

De verdediging heeft gesteld, dat de onderzoeksresultaten die zijn verkregen door de infiltratie niet tot het bewijs mogen worden gebezigd, omdat deze onrechtmatig zijn verkregen.

Het hof is van oordeel, dat het onderhavige bewijsverweer moet worden verworpen op de gronden waarop het hof onder het kopje "ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging" tot het oordeel komt dat de door de verdediging bestreden gang van zaken als rechtmatig moet worden beschouwd.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

1, 2, 5 en 6. Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan grootschalige handel in xtc-pillen. De verdachte heeft samen met zijn medeverdachte op verschillende lokaties in Nederland xtc-machines in werking gehad. De verdachte heeft een machine voor de productie van xtc-pillen voorhanden gehad en heeft pillen uitgevoerd naar Duitsland.

Uit het dossier komt de verdachte naar voren als een van de personen die hoog in de hiërarchie van een organisatie stonden. Andere personen hebben zich laten lenen om xtc-machines in hun huis te laten draaien en machines te repareren.

De productie van en handel in xtc-pillen brengt niet alleen de volksgezondheid in gevaar, maar leidt in veel gevallen tot ernstige vormen van criminaliteit. Ook in dit dossier bevinden zich aanwijzingen dat vuurwapengeweld in de wereld waarin de verdachte verkeert niet ongebruikelijk is. De verdachte heeft zich echter laten leiden door financieel gewin.

Tijdens het langdurige onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte - naar het hof nu vaststelt tegen beter weten in - klaarblijkelijk met zijn ontkenningen zich willen onttrekken aan het nemen van verantwoordelijkheid voor zijn verwerpelijk handelen.

Voorts is komen vast te staan dat de verdachte, blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 10 januari 2003, eerder ter zake van Opiumwetdelicten tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf is veroordeeld, hetgeen hem er kennelijk niet van heeft weerhouden de onderhavige feiten te plegen.

Het hof is van oordeel dat alleen een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf van vier jaren en zes maanden passend en geboden is. Gelet op het met onnodige vertraging verantwoorden door het openbaar ministerie van één van de telefoonnummers die een infiltrant heeft gebruikt en de vertraging in verband hiermee van de zaak in hoger beroep, zal het hof aan de verdachte een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren opleggen.

Het hof is van oordeel dat daarnaast ter inscherping een geldboete geboden is, nu de verdachte uit financiële motieven tot deze delicten is gekomen, waarbij het hof acht heeft geslagen op de omstandigheid dat de verdachte zowel voor - kort gezegd - het verwerken, verkopen en vervoeren van verboden middelen als voor de uitvoer daarvan wordt veroordeeld.

Bij de vaststelling van de vermogensstraf is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte, die enerzijds moet reserveren voor een ontnemingsvordering, maar anderzijds heeft verklaard geen hoge uitgaven te hebben gehad en blijkens het onderzoek geen moeite heeft gehad zijn vaak grote financiële aandeel in de vele transacties waarbij hij betrokken was te financieren.

De gelding van artikel 63 Wet het Wetboek van Strafrecht in verband met een veroordeling wegens een roofoverval te Leiden heeft de hoogte van de straf niet beïnvloed, omdat de rechtbank bij de bestraffing van die roofoverval rekening moet hebben gehouden met de straf die zij heeft opgelegd in deze zaak.

Beslag

De voorwerpen vermeld onder de nummers 1, 3, 4, 5, 6, 7 (pillen, grammenweger, plastic zakje met geel poeder, en ploertendoder) op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien deze, afgezien van de ploertendoder aan de verdachte toebehorende, voorwerpen bij gelegenheid van het onderzoek naar de door hem begane feiten zijn aangetroffen, terwijl deze voorwerpen van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang en die voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten. Van de ploertendoder staat niet vast dat deze behoort aan iemand die daartoe overeenkomstig de Wet wapens en munitie gerechtigd was, zodat met betrekking daartoe een misdrijf is begaan.

Van de nummers 2 (koffiemolen) en 8 (diverse bescheiden) zal het hof de teruggave gelasten aan de verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 23, 24, 24c, 36b, 36d, 47, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht alsmede op de artikelen 2, 10, 10a en 13 van de Opiumwet.

Het hof:

Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 en 7 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 4 primair, 5, 6 en 8 tenlastegelegde, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is tenlastegelegd en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.

Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van VIER JAREN.

Bepaalt dat de tijd door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere vrijheidsstraf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte voorts tot het betalen van een geldboete van

VIJFENZEVENTIG DUIZEND EURO (€ 75.000,-),

bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de tijd van 360 DAGEN.

Verklaart onttrokken aan het verkeer de voorwerpen vermeld onder de nummers 1, 3, 4, 5, 6 en 7 op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen.

Gelast de teruggave van de voorwerpen vermeld onder de nummers 2 en 8 op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen aan de verdachte.

Dit arrest is gewezen door mrs Koning, Silvis en Mos-Verstraten,

in bijzijn van de griffier mr De Vries.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 21 november 2003.