HR, 08-10-2010, nr. 09/04548

De feiten zijn door het hof vastgesteld in rov. 2.1 en 2.4 t/m 2.8 van de bestreden beschikking d.d. 11 augustus 2009. Samengevat behelzen zij:

De rechtbank Almelo heeft bepaald dat de man vanaf 26 maart 2008 € 87,- per maand aan de vrouw zal voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding per kind per maand totdat de gezamenlijke woning van partijen is verkocht, en vanaf het moment dat de gezamenlijke woning van partijen is verkocht als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding € 309,- per kind zal betalen.

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft de vrouw hoger beroep ingesteld en de man incidenteel beroep. De door hen verzochte vaststelling van de alimentatie hield rekening met verschillende situaties. Voor de situatie na verkoop van de woning van partijen (deze verkoop heeft blijkens rov. 3.13 inmiddels plaatsgevonden), wenst de vrouw dat de alimentatie wordt vastgesteld op € 570,- per kind per maand. Voor deze situatie wenst de man dat de alimentatie wordt vastgesteld op € 197,50 per kind per maand. Partijen hebben over en weer verweer gevoerd.

Na een tussenbeschikking heeft het hof de beschikking van de rechtbank bij eindbeschikking van 11 augustus 2009 vernietigd, en daarbij bepaald dat de man aan de vrouw als volgt moet betalen: vanaf 1 september 2007 € 200,- per kind per maand, vanaf 26 februari 2008 € 175,- per kind per maand en vanaf 6 maart 2009 € 332,- per kind per maand.

Hierop heeft de vrouw — tijdig — een verzoekschrift tot cassatie ingediend.1. De man heeft verstek laten gaan.

De eerste klacht is vervat in nr. 4.2 van het middel en betreft het oordeel van het hof in rov. 3.9, dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2008 geen bonus heeft ontvangen. Volgens de klacht is dit oordeel ten onrechte gegeven, althans onbegrijpelijk.

Het hof gaat daardoor volgens het middel uit van een te laag inkomen van de man bij de vaststelling van de kinderalimentatie. De vrouw heeft erop gewezen dat de man in eerdere jaren wel een bonus had ontvangen en van wijziging van werkomstandigheden is niet gebleken. De man heeft niet gesteld dat hij geen aanspraak op die of enige bonus zou hebben.

In rov. 3.6 (bedoeld is rov. 3.5; A-G) overweegt het hof dan ook terecht dat de bonusuitkering een redelijk structureel karakter heeft, maar beperkt dat bedrag ten onrechte tot bruto € 5.660,- per jaar. De overweging van het hof in rov. 3.9, dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in 2008 geen bonus heeft ontvangen is onbegrijpelijk.

Nu het middel nalaat nader aan te geven, welke rechtsregel is miskend door het hof, faalt het middel op dit punt. De motiveringsklachten slagen niet.

Bij het bepalen van de behoefte van de kinderen is het hof in rov. 3.5 uitgegaan van het gezinsinkomen ten tijde van de relatie. Dit inkomen bestond mede uit de bonus die de man in 2006 en 2007 (over de jaren 2005 en 2006) had ontvangen. Over 2005 was de bonus in totaal € 7.113,78 (€ 6177,- en € 936,78, ontvangen in 2006) en over 2006 € 9.872,- (ontvangen in 2007).2. Het hof heeft bij het inkomen van de man in dit verband evenals de rechtbank een bedrag van € 5.660,- opgeteld, dat wil zeggen het gemiddelde bonusbedrag over de jaren 2005, 2006 en 2007. Anders dan het middel aanvoert, is de bepaling van dit bedrag m.i. niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Bij de bepaling van de draagkracht van de man heeft het hof de bonus buiten beschouwing gelaten (rov. 3.9). De man heeft namelijk gesteld dat hij geen bonus heeft ontvangen in 2008 over het jaar 2007 en dat het ernaar uitziet dat hij die evenmin in 2009 over het jaar 2008 zal ontvangen (verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel appel onder 8–9 en 20–21). Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft de man o.m. verwezen naar een brief van zijn werkgever (in eerste aanleg overgelegd bij het verweerschrift, prod. 11), waarin staat dat de man geen bonus zal ontvangen en naar de voorwaarden voor de bonusregeling (de bonusregeling is overgelegd bij inleidend verzoekschrift, prod. 6). Het hof houdt in casu in rov. 3.5 bij de bepaling van de behoefte wel rekening met de in het verleden redelijk structurele bonus en in rov. 3.9 bij de bepaling van de draagkracht niet, omdat ten aanzien van de bonus de situatie inmiddels is veranderd. Anders dan het middel aanvoert, is dit oordeel m.i. niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd.

De tweede klacht, in de nrs. 4.3–4.4, richt zich tegen rov. 3.11, waarin het hof — volgens het middel rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk — heeft geoordeeld dat het de draagkracht zal verdelen over de vier kinderen waarvoor de man onderhoudsplichtig is, de kinderen van partijen én de kinderen van zijn huidige echtgenote. Immers, zoals het hof overweegt in rov. 3.10, is het enkele feit dat de man zijn leven met een nieuwe partner is gaan delen en zich in een nieuwe gezinssituatie heeft begeven, onvoldoende om de ten behoeve van de kinderen verschuldigde bijdrage op een lager bedrag vast te stellen. De kinderen van partijen worden bij die nieuwe partner achtergesteld, ook wanneer het hof de kinderen uit de relatie met de vrouw gelijkstelt aan de kinderen van de nieuwe echtgenote. Dit klemt te meer nu het hof in rov. 3.10 de uitzonderingssituatie als aldaar bedoeld niet duidt, of in zijn overwegingen betrekt, zodat enkel rekening is te houden met de kinderen van de vrouw voor wat betreft de draagkracht van de man, aldus dat de kinderen van de huidige echtgenote achtergesteld worden.

Het feit dat de man kosten maakt of behoort te maken zowel ten behoeve van zijn kinderen als van zijn stiefkinderen (die behoren tot het gezin van de man met zijn huidige echtgenote) is in beginsel op twee manieren aan de orde te stellen: via de bepaling van de draagkracht van de man en via de verdeling van de draagkracht van de man.

Bij de bepaling van de draagkracht van de man kan rekening worden gehouden met het gegeven dat de man thans een nieuw gezin vormt met zijn huidige partner en haar kinderen. Daarover gaan de arresten waarnaar het hof verwijst in rov. 3.10. Zoals o.m. in HR 2 december 1994, LJN: ZC1568, NJ 1995, 287 m.nt. J. de Boer en HR 18 februari 2000, LJN:AA4879, NJ 2000, 308 tot uitdrukking is gebracht, dient bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening te worden gehouden met de kosten die hij in zijn nieuwe gezin maakt én met de belangen van zijn kinderen uit zijn eerdere relatie.3. De uitspraak van 2 december 1994 verwoordt dat in rov. 3.4 als volgt:

Nu staat deze rechtspraak over de draagkracht van de alimentatieplichtige in het teken van de afweging tussen enerzijds diens wettelijke onderhoudsplicht jegens de kinderen uit de eerdere relatie en anderzijds diens kosten in verband met (het gezin van) zijn nieuwe partner. Het hof heeft de afweging in het onderhavige geval in de sleutel van de bepaling van de draagkracht van de man gezet, getuige de aanhef van rov. 3.10, waarin het hof duidelijk maakt dat het in het kader van de beoordeling van de draagkracht van de man de positie van diens huidige echtgenote (Van der Weerd) gaat onderzoeken. Het hof oordeelt in rov. 3.11 dat de huidige echtgenote in staat moet worden geacht in haar eigen levensonderhoud te voorzien, zodat bij de berekening van de draagkracht van de man de norm van een alleenstaande in aanmerking wordt genomen. In de rov. 3.12–3.14 wordt deze draagkracht nader berekend.

Zoals HR 2 december 1994, LJN: ZC1568, NJ 1995, 287 laat zien, kan de aanwezigheid van kinderen in de nieuwe gezinssituatie een factor zijn om rekening mee te houden bij de bepaling van de draagkracht van de man ten behoeve van zijn kinderen uit een eerdere relatie. In zijn NJ-noot sub 8 onder deze uitspraak merkt J. de Boer op dat het er kennelijk niet toe doet of het in de nieuwe situatie gaat om ten gevolge van het huwelijk in zijn nieuwe gezin wonende stiefkinderen van de man waarvoor hij wettelijke alimentatieplichtig is. Bij het bepalen van de draagkracht, wat toch vooral een feitelijke kwestie is, is van belang of de man mede kosten maakt ten behoeve van kinderen in het nieuwe gezin; maar niet of dit kinderen dan wel stiefkinderen zijn omdat dat, praktisch gesproken, ervan afhangt of de nieuwe relatie al dan niet de vorm heeft gekregen van een huwelijk/geregistreerd partnerschap.4.

Het hof heeft bij de bepaling van de draagkracht van de man de aanwezigheid van zijn nieuwe gezin, met partner en (stief)kinderen, in casu echter niet laten meewegen.

Het heeft de aanwezigheid van de stiefkinderen blijkens rov. 3.11, laatste volzin, in verbinding met rov. 3.15 wel verdisconteerd via de verdeling van de draagkracht van de man. Bij de verdeling van de draagkracht van de man gaat het hof ervan uit dat deze over de vier kinderen verdeeld moet worden. De kinderen en de stiefkinderen van de man kunnen jegens hem aanspraak maken op levensonderhoud (artikel 1:395, lid 1, sub a resp. sub c, BW). Wat de stiefkinderen betreft, specificeert artikel 1:395 BW dat het hier gaat om een verplichting van de man gedurende zijn huwelijk aan de tot zijn gezin behorende minderjarige kinderen van zijn echtgenoot of geregistreerde partner.

Bij deze verdeling kan als uitgangspunt worden genomen, dat de kinderen uit de verschillende relaties — kinderen en stiefkinderen — in beginsel gelijke aanspraken hebben op een bijdrage van de onderhoudsplichtige.5. Indien de draagkracht van de alimentatieplichtige onvoldoende is om zijn verplichtingen jegens alle (stief)kinderen te voldoen, dient het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen de (stief)kinderen verdeeld te worden, in beginsel gelijkelijk, tenzij bijzondere omstandigheden, zoals een duidelijk verschil in behoefte, tot een andere verdeling aanleiding geven. Vgl. HR 13 december 1991, LJN: ZC0451, NJ 1992, 178 (in een geval van alimentatieverplichtingen van een man jegens kinderen uit diens eerste en uit diens tweede huwelijk) en HR 22 april 2004, LJN: AS3643, NJ 2005, 379 m.nt. S.F.M. Wortmann (in een geval waarin een vrouw uit twee beëindigde relaties een kind had gekregen en kinderalimentatie vraagt van de vader van het kind uit de eerste relatie ten behoeve van dat kind). Het hof heeft deze aanpak blijkens rov. 3.15 gevolgd. Het overwoog daarbij o.m. dat de kosten van een jonge tweeling (i.c. de kinderen) hoger liggen dan de kosten van de kinderen van de huidige echtgenote (i.c. de stiefkinderen), waarmee dus sprake is van een duidelijk verschil in behoefte.

In de beschikking van 22 april 2004 is ook overwogen dat bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw met het oog op de vaststelling van de onderhoudsbijdrage aan het kind uit de eerste relatie, rekening moet worden gehouden met het feit dat de ex-partner uit de tweede relatie alimentatie betaalt of zou behoren te betalen ten behoeve van het kind van de vrouw uit die relatie. Iets vergelijkbaars doet zich ook in het onderhavige geval voor, maar levert verder geen probleem op. De huidige echtgenote van de man ontvangt van haar ex-partner per maand aan alimentatie € 324 voor haar beide kinderen samen. Hiermee heeft hof blijkens rov. 3.15 eveneens rekening gehouden.

Kortom, het hof heeft bij het bepalen van de draagkracht van de man diens nieuwe gezin buiten beschouwing gelaten, de beschikbare draagkracht verdeeld over de vier kinderen, daarbij rekening gehouden met een verschil in behoefte, en verdisconteerd dat zijn nieuwe echtgenote alimentatie voor zijn stiefkinderen ontvangt.

Ik wijs nog kort op de wijziging van artikel 1:400 lid 1 BW per 1 maart 2009 (als een onderdeel van de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding).6. Voor het geval de draagkracht van een onderhoudsplichtige onvoldoende is om aan verschillende onderhoudsverplichtingen te kunnen voldoen, legt deze bepaling een wettelijke voorrang vast van kinderen en stiefkinderen boven andere alimentatiegerechtigden.7.‘De regel geeft geen rangorde aan tussen kinderen van de alimentatieplichtige uit verschillende relaties’, aldus de Minister in antwoord op vragen van senatoren, of de kinderen uit een eerdere relatie van dezelfde ouder niet ten onrechte veelal achtergesteld worden bij de nakomelingen uit een volgende relatie.8. De Minister wees vervolgens wel op de rechtspraak van de Hoge Raad (met name HR 13 december 1991, NJ 1992, 178) over de verdeling van het beschikbare bedrag tussen de kinderen. Hieruit kan worden afgeleid dat de jurisprudentie over de verdeling van de draagkracht over de verschillende (stief)kinderen — hierboven in nrs. 2.6.2.-2.6.3 vermeld — haar betekenis behoudt.9. Dat ligt ook voor de hand nu de wetgever tussen kinderen onderling geen rangorde heeft aangebracht.

De wijziging van artikel 1:400 BW heeft vooral impact op de verdeling van de beschikbare draagkrachtruimte tussen kinderen en anderen die aanspraak op levensonderhoud kunnen maken. Het Rapport alimentatienormen versie 2009 van de werkgroep alimentatienormen NVvR10. verbindt hieraan consequenties voor de berekening van de draagkrachtruimte. Het vermeldt daarover onder meer ‘dat bij de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige ouder geen rekening wordt gehouden met een nieuwe echtgenoot/partner en dat de draagkracht in eerste instantie volledig voor de (stief)kinderen kan worden aangewend.’11. Ik constateer dat het hof dat in casu heeft gedaan.

Ik kom toe aan de bespreking van de klacht in nr. 4.3 van de cassatiedagvaarding. Deze klacht faalt. Anders dan het middel aanneemt, heeft het hof met juistheid geoordeeld dat het de draagkracht zal verdelen over de vier kinderen waarvoor de man onderhoudsplichtig is. Ik verwijs naar de nrs. 2.6.2.-2.6.3. Dit oordeel wordt niet onjuist of onbegrijpelijk in het licht van rov. 3.10 nu het daar gaat om de bepaling van de draagkracht van de man en bovendien daarbij door het hof de nieuwe echtgenote en haar kinderen nog buiten beschouwing zijn gelaten, vide hierboven nrs. 2.5.1.-2.5.4. Het recht biedt geen steun aan de opvatting van het middel, dat de belangen van de kinderen uit de eerdere relatie worden achtergesteld bij die van de nieuwe partner, wanneer bij het vaststellen van de kinderalimentatie het hof de kinderen ‘gelijk stelt of gelijkwaardig oordeelt’ met de stiefkinderen.

Het middel vervolgt in nr. 4.4 dat het hof in rov. 3.11 en in rov. 3.15 ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat de vier kinderen gelijk opdelen. Dat het om gelijke delen gaat, zegt het hof niet met zoveel woorden, maar als het hof dit tot uitgangspunt heeft genomen, dan was dat als uitgangspunt juist. Overigens faalt de klacht ook, omdat het hof uiteindelijk de beschikbare draagkracht heeft verdeeld met inachtneming van de omstandigheden die in rov. 3.15 zijn genoemd.

De derde klacht in nr. 4.5 ziet op rov. 3.14 waarin het hof overweegt dat het geen rekening houdt met fiscaal voordeel over het verleden omdat de man dat niet meer kan realiseren. Volgens het middel is dit ten onrechte, nu toch de man de Inspecteur der Belastingen kan verzoeken om een ambtshalve voorziening met betrekking tot voorafgaande belastingjaren en het fiscale recht in die mogelijkheid voorziet.

Het hof heeft, in het kader van de vaststelling van de draagkracht van de man, in rov. 3.14 aangegeven geen rekening te houden met fiscaal voordeel over het verleden: ‘omdat de man dat niet meer kan realiseren.’. Daaraan voorafgaand verwijst het hof naar een fiscaal voordeel van € 79 per maand met ingang van maart 2009.

Het middel gaat er ten onrechte van uit dat er een rechtsregel is die inhoudt dat de feitenrechter bij het vaststellen van de draagkracht gedwongen is fiscaal voordeel mee te nemen. Een dergelijke regel is er niet. Als maatstaf voor de bepaling van het bedrag geldt slechts de behoefte van de tot onderhoud gerechtigde en de draagkracht van de tot uitkering verplichte persoon (art. 1:397 BW). Draagkracht is de uitkomst van de beschikbare financiële middelen minus de lasten die op de onderhoudsplichtige drukken.12. In het eerder genoemde Rapport alimentatienormen zijn richtlijnen ontwikkeld om de draagkracht te berekenen, welke in de praktijk door de rechtbanken en gerechtshoven worden gebruikt. Volgens deze richtlijnen kan fiscaal voordeel als extra draagkracht worden beschouwd.13. Het staat de rechter overigens vrij om van deze richtlijnen af te wijken;14. hij heeft een zelfstandige taak bij het vaststellen van de financiële middelen waarover de alimentatieplichtige kan beschikken en is in hoge mate vrij rekening te houden met alles wat deze rechtens en feitelijk ter beschikking staat.15.

Volledigheidshalve merk ik over de aftrekbaarheid van de alimentatieverplichtingen over voorgaande jaren het volgende op. De kosten van levensonderhoud van kinderen kunnen op grond van art. 6.13–6.15 Wet IB 2001 bij de aangifte van de inkomstenbelasting als aftrekpost in aanmerking komen. Daarbij gaat het om forfaitaire bedragen (art. 6.15 Wet IB 2001). Voor de betaling van alimentatie over voorafgaande jaren is aftrek echter niet mogelijk, zo blijkt uit beleidsregels. In het Besluit van 14 februari 2008, nr. CCP2007/3175M over uitgaven voor levensonderhoud, weekenduitgaven voor gehandicapten en scholingsuitgaven van de Staatssecretaris van Financiën valt onder het kopje ‘Met terugwerkende kracht betaalde alimentatie’ te lezen:16.

Met het oog op deze beleidsregel zal een verzoek aan de inspecteur der Belasting, anders dan het middel betoogt, dus niet leiden tot een ambtshalve vermindering.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G