CBb, 02-04-2013, nr. AWB 11/107

heeft een reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2013 waarbij A, bijgestaan door zijn gemachtigden, en de minister, vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, zijn verschenen.

In de Tabakswet is bepaald:

? Artikel 5

Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.

(…)

4. Het eerste lid geldt evenmin voor:

(…)

Het hoger beroep van de minister richt zich tegen de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot vernietiging van het bestreden besluit en herroeping van het boetebesluit. De minister voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in het geval van A op het reclameverbod de uitzondering als bedoeld in artikel 5, vierde lid, onder c, sub 3°, van de Tabakswet in verbinding met artikel 5, derde lid, van de Regeling van toepassing was. De rechtbank miskent daarmee volgens de minister zowel de bedoeling van de Tabakswet en de Regeling als de uit het dossier blijkende feiten. De minister stelt dat een strikte uitleg van voormelde uitzondering noodzakelijk is om de doelstelling van het tabaksontmoedigingsbeleid niet illusoir te maken. Volgens de minister waren er twee lichtbakken met het tabaksmerk ‘Camel’ die recht tegenover de toegang hingen en die voor een ieder die het pand van A voorbij liep, door de felle verlichting, duidelijk zichtbaar waren. De rechtbank is er ten onrechte van uitgegaan dat slechts één rechthoekige lichtbak met het tabaksmerk ‘Camel’ relevant zou zijn. Onduidelijk is op welke foto’s de rechtbank zich in zoverre heeft gebaseerd. Volgens de minister heeft de rechtbank verder ten onrechte bij haar oordeel betrokken dat de winkel van A na sluitingstijd met rolluiken gesloten is. Behalve dat dit oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk is, moet de rechtbank alleen het moment van de inspectie beoordelen. Ten slotte voert de minister aan dat de rechtbank haar oordeel dat de plaats van de lichtbak, bij de toonbank, de enige logisch lijkt te zijn niet deugdelijk heeft onderbouwd. Uit de dossierstukken, waaronder het beroepschrift van A, blijkt dat de lichtbakken ook elders konden worden opgehangen. Alleen daarom al is volgens de minister de uitzondering op het reclameverbod niet van toepassing.

De rechtbank overweegt in de aangevallen uitspraak dat, gelet op de toelichting bij artikel 5 van de Regeling, in het onderhavige geval sprake is van onbedoelde reclame die niet valt onder het in artikel 5, derde lid, van de Regeling bedoelde verbod, zodat A daarmee voldoet aan de in artikel 5, vierde lid, onder c, sub 3°, van de Tabakswet gestelde voorschriften. De rechtbank constateert op grond van de overgelegde foto’s dat de betreffende lichtbak tijdens openingstijden van buitenaf zichtbaar is, maar neemt daarbij tevens in aanmerking dat er gedurende openingstijden carrousels met kaarten voor de winkel staan, waardoor het niet zo eenvoudig is om naar binnen te kijken, tenzij men er recht voor gaat staan. Op die manier is er sprake van bewust naar binnen kijken als bedoeld in de toelichting bij de Regeling. Daarnaast heeft A verklaard dat zijn winkel na sluitingstijd met rolluiken gesloten is, zodat de tabaksreclame dan geheel niet zichtbaar is. Ook neemt de rechtbank in aanmerking dat de plaats van de lichtbak – geplaatst boven de toonbank vanachter waar de tabaksartikelen worden verkocht – inderdaad de enige logische plaats lijkt te zijn. De toonbank bevindt zich achter in de winkel in verband met de daar aanwezige vluchtdeur en omdat de winkel klein en smal is.

Ter beoordeling staat of de rechtbank terecht tot de slotsom is gekomen dat A het reclameverbod niet heeft overtreden, omdat in het onderhavige geval op dit verbod de uitzondering als bedoeld in artikel 5, vierde lid, onder c, sub 3°, van de Tabakswet in verbinding met artikel 5, derde lid, van de Regeling van toepassing was en de reclame in de tabaksspeciaalzaak van A derhalve niet zodanig was geplaatst dat zij ook buiten de zaak zichtbaar was.

De minister heeft op een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar van de Voedsel en Waren Autoriteit aangenomen dat A het reclameverbod heeft overtreden. Dit proces-verbaal is gedateerd 11 augustus 2009 en betreft de bevindingen van deze opsporingsambtenaar tijdens een inspectie op 17 juni 2009 om 11:35 uur. In het proces-verbaal is vermeld, voor zover van belang: " Voordat ik, verbalisant, de tabaksspeciaalzaak binnentrad zag ik reeds vanaf de openbare weg, dat achter in de zaak een tweetal lichtbakken met het tabaksmerk “Camel” waren aangebracht. Deze lichtbakken hingen recht tegenover de toegang en waren voor een ieder die het pand voorbij liep, door de felle verlichting, duidelijk zichtbaar."

Verder zijn bij het proces-verbaal drie bijlagen met foto’s gevoegd.

Naar het College eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld LJN: BG1609) kan het bewijs dat de betrokkene de aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, worden aangenomen op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar. Dit brengt naar het oordeel van het College met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien, zoals in dit geval, de juistheid van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen wordt betwist, ligt het op de weg van de minister zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen. Daarbij zal doorgaans van belang zijn de wijze waarop de bedoelde waarnemingen in het proces-verbaal zijn weergegeven en onderbouwd, alsmede de aard van de waarneming en daarbij in het bijzonder in welke mate die waarneming waarderende elementen kent.

De waarneming van de opsporingsambtenaar met betrekking tot de lichtbakken bevat waarderende elementen. In het bijzondere vanwege het gebruik van de kwalificaties ‘felle’ en ‘duidelijk’. Het College is van oordeel dat de waarneming nauwkeuriger had kunnen worden weergegeven. Bijvoorbeeld door nader te omschrijven in hoeverre passanten van het pand de mogelijkheid hadden de reclame waar te nemen. Daarbij komt dat de waarneming niet op een overtuigende wijze wordt ondersteund door de bij het proces-verbaal gevoegde foto’s. De relevante foto’s zijn genomen vanuit het perspectief dat rechtstreeks door de toegang van het pand wordt gekeken. De lichtbakken zijn op deze foto’s zichtbaar, maar dit betekent niet per se dat de lichtbakken ook zichtbaar waren voor passanten die niet bewust door de toegang keken. Daarvoor zijn foto’s nodig vanuit een ander perspectief dan frontaal voor de toegang van het pand. Dergelijke foto’s zijn niet bij het proces-verbaal gevoegd. Gezien het voorgaande is het College van oordeel dat de minister in het bestreden besluit ten onrechte, in navolging van het advies van de zogenoemde VWS-commissie bezwaarschriften Awb, heeft geconcludeerd dat hij geen reden heeft te twijfelen aan de in het proces-verbaal opgenomen bevindingen van de opsporingsambtenaar.

Gelet op het proces-verbaal, de daarbij gevoegde foto’s en gegeven de betwisting door A, houdt het College het erop dat niet te vermijden was dat de lichtbakken buiten het pand zichtbaar waren voor passanten die bewust door de toegang keken. Op deze vorm van onbedoelde reclame is, mede gezien de toelichting bij artikel 5, derde lid, van de Regeling, het verbod reclame in een tabaksspeciaalzaak niet zodanig te plaatsen dat zij ook buiten de zaak zichtbaar is, niet van toepassing. De rechtbank is dan ook terecht, zij het op andere gronden, tot de conclusie gekomen dat A het reclameverbod niet heeft overtreden, omdat op dit verbod de uitzondering als bedoeld in artikel 5, vierde lid, onder c, sub 3º, van de Tabakswet in verbinding met artikel 5, derde lid, van de Regeling van toepassing was.

Het hoger beroep van de minister is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van gronden, te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.