5.3.1 Inleiding

Wie goedkoop wil wonen, kan overwegen kraakwacht te worden. Kraakwachten wonen niet op basis van een huurcontract, maar sluiten een bruikleenovereenkomst met een antikraakorganisatie. Dit betekent aan de ene kant dat zij geen huur betalen, maar enkel een vergoeding voor gas, water, licht en administratiekosten. Aan de andere kant hebben zij ook geen recht op huurbescherming. In veel contracten staat een opzegtermijn van slechts twee weken, zodat kraakwachten verplicht kunnen zijn binnen zeer korte termijn het pand te verlaten.1

Of de constructie van een bruikleenovereenkomst bij de rechter standhoudt, is echter de vraag. Denkbaar is dat de rechter tot de conclusie komt dat in feite wel degelijk sprake is van huur, zeker aangezien de vergoeding in sommige gevallen toch nog aanzienlijk is.2 Dat dit gevaar reëel is, blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Zwolle-Lelystad in kort geding.3 Kennelijk om te voorkomen dat kraakwachten bij de rechter toch een beroep doen op huurbescherming, schijnt in sommige contracten te zijn bepaald dat het kraakwachten niet is toegestaan om juridische stappen te ondernemen.4

Het is de vraag of een dergelijke afspraak om niet te procederen geldig is. Op het eerste gezicht lijkt het antwoord op deze vraag nogal voor de hand te liggen. In het vorige hoofdstuk is gebleken dat gevaar van eigenrichting aanwezig is indien een discrepantie ontstaat tussen hetgeen feitelijk geldt en hetgeen een partij bij de rechter kan krijgen. Om die reden is het een algemeen belang dat personen toegang hebben tot de rechter. In geval van een afspraak om niet te procederen wordt deze toegang echter in zijn geheel uitgesloten. Daarnaast heeft een dergelijke afspraak vergaande consequenties voor partijen. Het gevaar bestaat dat een sterke partij een dergelijke afspraak opdringt aan een zwakkere partij, die hierdoor in een zeer ongunstige positie terecht kan komen. Zo zal in geval van het antikraakcontract de kraakwacht wellicht akkoord gaan met het beding om niet te procederen omdat het voor hem zeer moeilijk is andere goedkope woonruimte te vinden.

Het beding om niet te procederen lijkt op het eerste gezicht kortom zonder meer nietig. Zelfs op het moment dat het geschil reeds gerezen is, lijkt een dergelijke afspraak niet te kunnen worden geaccepteerd. Ook dan ontstaat hierdoor immers een discrepantie tussen hetgeen feitelijk geldt en hetgeen een partij bij de rechter kan krijgen. Wel kunnen partijen op dat moment uiteraard een (materieelrechtelijke) vaststellingsovereenkomst sluiten, waardoor ook een gang naar de rechter voorkomen kan worden.

Door verschillende auteurs wordt inderdaad aangenomen dat de toegang tot de rechter niet volledig uitgesloten kan worden. Zo zouden partijen bij overeenkomst niet de bevoegdheid van alle door de wet aangewezen rechters kunnen uitsluiten, zonder dat zij daarvoor een andere bevoegde instantie in de plaats stellen.5

Ook uit de beschikking Vanbuul q.q. c.s./Hoes c.s. van de Hoge Raad kan wellicht worden afgeleid, dat de bevoegdheid om te procederen niet volledig uitgesloten kan worden. In deze zaak waren partijen overeengekomen hun geschil te laten beslissen door de Amsterdamse kortgedingrechter. Daarbij hadden zij afgesproken dat de uitspraak voor hen bindend zou zijn en dat zij daarvan niet in hoger beroep zouden gaan. Nadat de kortgedingrechter uitspraak had gedaan meende een van beide partijen (Jacqui Hoes) dat deze vaststellingsovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand was gekomen. Zij diende een verzoek in tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor, om haar kansen in een eventuele bodemprocedure te kunnen inschatten. Dit verzoek werd zowel in eerste aanleg als in hoger beroep afgewezen. Het hof oordeelde dat het de bedoeling en zelfs kernpunt van de afspraak tussen partijen was, dat zij hun gerechtelijke procedures verder zouden staken. Jacqui Hoes kon volgens het hof ook worden gehouden aan deze afspraak om haar wederpartij niet in rechte te betrekken, in ieder geval zolang niet in een bodemprocedure anders was beslist. Dit oordeel van het hof hield in cassatie geen stand:

Of hieruit kan worden afgeleid dat de afspraak om niet te procederen ongeldig is, is de vraag. Denkbaar is dat de Hoge Raad slechts van oordeel is dat in dit geval de overeenkomst van partijen zo moest worden uitgelegd, dat zij wel konden procederen over de vraag of sprake was van dwaling. Dit lijkt wel het standpunt te zijn van A-G Wesseling-Van Gent. Zij merkt op dat het hof niet heeft geoordeeld over de vraag, of de afspraak van partijen ook inhoudt dat de partij die stelt dat de afspraak tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, op grond van die afspraak de mogelijkheid wordt ontnomen om een voorlopig getuigenverhoor te entameren.7 Aan de andere kant lijkt het feit dat de Hoge Raad overweegt dat een andersluidende opvatting een 'niet gerechtvaardigde beperking (...) van de processuele mogelijkheden' zou betekenen, erop te wijzen dat hij een uitsluiting van de bevoegdheid om te procederen in zijn algemeenheid onmogelijk acht.

Het arrest Gem. Rotterdam/Staat wijst er daarentegen wellicht op dat de Hoge Raad een dergelijke uitsluiting wel degelijk toelaatbaar vindt. In deze uitspraak stond een publiekrechtelijke overeenkomst, de Algemene Welzijnsovereenkomst (AWO), centraal die de staat met onder andere de gemeente Rotterdam had gesloten. De vraag kwam aan de orde of de burgerlijke rechter wel kan oordelen over een geschil over de uitvoering van een dergelijke publiekrechtelijke overeenkomst. Het hof had deze vraag bevestigend beantwoord, maar had een voorbehoud gemaakt voor het geval dat bij die overeenkomst een beroep op de burgerlijke rechter uitdrukkelijk zou zijn uitgesloten. In cassatie klaagt de staat dat een dergelijke uitsluiting ook stilzwijgend kan zijn overeengekomen of uit de strekking van de overeenkomst kan voortvloeien. De Hoge Raad verwerpt deze klacht. Daarbij stelt hij voorop dat het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat een overeenkomst als de AWO naar haar aard afdwingbare verplichtingen in het leven roept en dat geschillen daarover in beginsel ter beoordeling van de burgerlijke rechter staan. Dit uitgangspunt is volgens de Hoge Raad juist. Hij overweegt vervolgens:

De Hoge Raad overweegt dus uitdrukkelijk dat het denkbaar is dat partijen bij overeenkomst hebben afgesproken dat geschillen met betrekking tot die overeenkomst aan de burgerlijke rechter zullen zijn onttrokken. Toch kan hieruit mijns inziens niet worden afgeleid dat partijen de bevoegdheid om te procederen kunnen uitsluiten. De Hoge Raad stelt in deze uitspraak immers, zoals gezegd, voorop dat als uitgangspunt geldt dat een overeenkomst als de AWO naar haar aard afdwingbare verplichtingen in het leven roept en geschillen hierover in beginsel ter beoordeling van de burgerlijke rechter staan. Het feit dat toegang tot de burgerlijke rechter bestaat wordt door de Hoge Raad dus gekoppeld aan het feit dat uit de overeenkomst afdwingbare verplichtingen voortvloeien. De overweging dat partijen bij overeenkomst geschillen aan de burgerlijke rechter kunnen onttrekken, moet naar mijn mening dan ook zo worden uitgelegd, dat partijen kunnen bepalen dat uit hun overeenkomst geen afdwingbare verplichtingen voortvloeien. Een dergelijk beding is materieelrechtelijk van aard: het heeft tot gevolg dat tussen partijen een puur feitelijke afspraak tot stand komt, en niet een overeenkomst waaruit verbintenissen voortvloeien. Doordat geen afdwingbare verplichtingen tussen partijen bestaan, zijn hun geschillen aan de burgerlijke rechter onttrokken.9 Al met al kan uit deze uitspraak kortom niet worden afgeleid dat partijen de bevoegdheid om te procederen bij overeenkomst kunnen uitsluiten.

Op het eerste gezicht lijkt kortom aannemelijk dat partijen niet bij overeenkomst kunnen bepalen dat in het geheel geen toegang zal bestaan tot een rechter. Toch is het de vraag of dit inderdaad zo gemakkelijk geconcludeerd kan worden. In dit verband is het interessant om te kijken naar de situatie in Engeland en Duitsland (zie paragraaf 5.3.2). Ook het feit dat partijen bij overeenkomst natuurlijke verbintenissen in het leven kunnen roepen, wijst wellicht in een andere richting (zie paragraaf 5.3.3).