Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-04-2014, nr. 12/00357

Belanghebbende heeft op 25 februari 2008 op de voet van artikel 4c, lid 8, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968, tekst 2007, (hierna: de Uitvoeringsbeschikking) verzocht om teruggaaf van € 26.900 in verband met de verrekening van de negatieve jaarmarge 2007 van [A] B.V.

De Inspecteur heeft dit verzoek bij beschikking afgewezen.

Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de beschikking gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 25 oktober 2012 ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Tot de stukken van het geding behoort, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 maart 2014 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord [B] AA als de gemachtigde van belanghebbende, alsmede mr. [C] namens de Inspecteur, bijgestaan door [D].

De gemachtigde van belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd.

Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en houdt zich bezig met de handel in en reparatie van (gebruikte) caravans. Handelsnamen van belanghebbende zijn: [E], [F].com en [G].

De startdatum van de onderneming van belanghebbende is 1 juni 1987, en de ondernemersactiviteiten worden sinds 11 augustus 1988 door belanghebbende uitgeoefend. Bestuurder van belanghebbende is, sinds 1 juli 2007, [H] (hierna: [H]) en voordien [I]. Laatstgenoemde is tevens enig aandeelhoudster van belanghebbende. Zij is gehuwd met [H]. [H] was tevens bestuurder en middellijk aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A]).

De activiteiten van [A] bestonden, naar belanghebbendes gemachtigde heeft toegelicht ter zitting, uit de handel in nieuwe en gebruikte caravans. Bij [A] is - naast [H] als directeur - [J] in dienst als verkoopmedewerker. Van der werf is per 1 december 2006 ontslagen, en in de loop van 2007 in dienst getreden bij belanghebbende. [A] is gevestigd aan de [a-straat] 17 te [L], belanghebbende aan de [b-straat] 5 te [L].

Zowel [A] als belanghebbende passen de margeregeling voor de omzetbelasting toe als bedoeld in artikel 28d van de Wet (tekst 2007) en artikel 4c van de Uitvoeringsbeschikking.

De Inspecteur heeft voor [A] voor het jaar 2007 een negatieve jaarwinstmarge ten bedrage van € 168.476 vastgesteld, waarvan € 26.900 omzetbelasting.

[K] B.V. (hierna: [K]) was de belangrijkste leverancier van [A]. In de loop van 2006 zijn [K] en [A] een pandovereenkomst aangegaan waarin onder meer is bepaald dat door [A] aan [K] de bedrijfsinventaris en voorraden in pand worden gegeven. [K] heeft op 3 november 2006 een beroep gedaan op het door haar in het kader van de pandovereenkomst gemaakte eigendomsvoorbehoud, en heeft nieuwe caravans bij [A] weggehaald. [A] heeft vervolgens, in opdracht van [K], alle gebruikte caravans verkocht. De laatste verkoop – betreffende 30 gebruikte caravans – vond op 26 januari 2007 plaats.

Bij akte van overdracht, gedagtekend 31 januari 2007, zijn [A] en belanghebbende het volgende overeengekomen:

“(…)

I INLEIDING

II OVEREENKOMST

1. De overdrager draagt het gehele (resterende) caravanbedrijf over, bestaande uit de volgende met name genoemde bezittingen van het bedrijf:

Resterende inventaris, in het bijzonder de vloerbedekking voor de verkoophal.

Handelsnaam en cliëntenbestand.

Telefoon- en internetverbindingen.

Saldo omzetbelastingmargeregeling per 31 januari 2007.

Computer met softwarelicenties w.o. Exact administratie.

Overige resterende goederen w.o. de aanhanger met mover.

2. De overdracht geschied onder de volgende beperkende bepalingen ten aanzien van de verschillende bestanddelen:

Het is de overdrager bekend dat de koper reeds een ingericht bedrijf heeft en de inventaris bestanddelen voor de koper van beperkte waarde zijn. Voor de koper is het echter ook van belang dat het bedrijfspand [a-straat] 17 te [L] ontruimd wordt, teneinde de huurovereenkomst te kunnen beëindigen en de overdrager de bedrijfsinventaris niet elders hoeft op te slaan.

Het is de koper bekend dat de handelsnaam eerst beschikbaar is nadat de naam van de overdragende vennootschap gewijzigd is of het faillissement van de overdragende vennootschap afgewikkeld is.

Het saldo van de omzetbelastingmargeregeling van overdrager per 31 januari 2007 bedraagt ongeveer € 168.475 margeomzet. De daar inbegrepen omzetbelasting bedraagt € 26.899. Partijen erkennen dat een overdracht van dit saldo de enige wijze is dat het saldo nog een bate kan opleveren voor de overdrager. Bij bedrijfsbeëindiging zonder overdracht of doorstart is het saldo verloren.(…).

Het is de koper bekend dat softwarelicenties eerst overgedragen kunnen worden na instemming door de leverancier.

3. Bijkomende bepalingen

De koper zal er zorg voor dragen dat de bedrijfsruimte van de overdrager aan de [a-straat] 17 te [L] geheel ontruimd wordt en gereed gemaakt wordt voor oplevering aan de verhuurder bij de beëindiging van het huurcontract van de bedrijfsruimte.

(…)

4. De schulden en verplichtingen aan derden van de overdrager worden uitdrukkelijk niet mede overgedragen.

5. Als tegenprestatie voor de overgedragen bezittingen zal de koper aan overdrager een betaling doen van € 2.500 (…).”

Nadat de uitkomst van een fiscale procedure was afgewacht, is [A] op 28 augustus 2012 failliet verklaard.

Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of sprake is van een overdracht als bedoeld in artikel 31 (thans artikel 37d) van de Wet, hetgeen belanghebbende stelt en de Inspecteur betwist.

Partijen zijn het erover eens dat bij een bevestigend antwoord op de onder 3.1 gestelde vraag belanghebbende recht heeft op teruggaaf van € 26.900.

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en tot teruggaaf van € 26.900.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Artikel 4c, lid 7, van de Uitvoeringsbeschikking luidt als volgt: “Na afloop van een kalenderjaar wordt voor dat kalenderjaar met betrekking tot leveringen van goederen waarop eenzelfde tarief wordt toegepast de in artikel 28d, van de wet bedoelde winstmarge op jaarbasis vastgesteld (jaarsaldo). Ingeval dat jaarsaldo negatief is, wordt dit negatieve jaarsaldo opgeteld bij de ten behoeve van de vaststelling van het jaarsaldo van het daaropvolgende kalenderjaar in artikel 28d, tweede volzin, van de wet laatstbedoelde, op jaarbasis herrekende, som. Ingeval de belasting over dat aldus berekende jaarsaldo minder bedraagt dan het bedrag aan belasting dat over dat kalenderjaar is of moet worden voldaan ter zake van dergelijke leveringen, wordt het verschil aan de wederverkoper teruggegeven.”.

Artikel 8, lid 1, van de Uitvoeringsbeschikking bepaalt dat in het geval, bedoeld in artikel 31 (thans: 37d) van de Wet, hij aan wie de overdracht is geschied, voor het berekenen van de door hem verschuldigde belasting wat de onderneming of het overgedragen gedeelte betreft, geacht wordt in de plaats te zijn getreden van degene die de onderneming of een gedeelte daarvan heeft overgedragen. Voorts bepaalt artikel 8, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking dat het eerste lid niet geldt voor de toepassing van artikel 4c, derde, vierde, zesde, zevende en achtste lid. De Hoge Raad heeft echter (vgl. HR 29 oktober 2004, nr. 38.320, ECLI:NL:HR:2004:AO1303) geoordeeld dat in gevallen waarin zowel de verkoper als de koper de margeregeling toepassen, artikel 8, lid 2, van de Uitvoeringsbeschikking onverbindend is voor de uitsluiting van de verrekeningsmogelijkheid van negatieve jaarmarges.

Het Hof volgt partijen derhalve in hun stelling dat, nu voorts geen geschil bestaat over de cijfermatige uitwerking van de negatieve jaarmarge, enkel de vraag beantwoord behoeft te worden of sprake is van een overgang van de onderneming van [A] B.V. aan belanghebbende als bedoeld in artikel 31 (thans 37d) van de Wet, ten gevolge waarvan belanghebbende het negatieve jaarsaldo 2007 van € 26.900 toekomt.

Naar vaste jurisprudentie (vgl. Hof van Justitie 27 november 2003, Zita Modes, C‑497/01) moet het begrip “overgang van het geheel of een gedeelte van een algemeenheid van goederen” aldus worden uitgelegd dat daaronder valt de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend, en dat daaronder niet valt de verkoop van goederen zonder meer, zoals de verkoop van een voorraad producten.

Voorts heeft het Hof van Justitie in het arrest van 10 november 2011, Schriever, C-444/10 geoordeeld dat om te bepalen of een transactie onder het begrip “overgang van een algemeenheid van goederen” in de zin van de Zesde richtlijn valt, een globale beoordeling moet worden uitgevoerd van de feitelijke omstandigheden die deze transactie kenmerken. In dit verband moet bijzonder belang worden gehecht aan de aard van de economische activiteit waarvan de voortzetting wordt overwogen.

Onder het begrip “economische activiteit” zoals gehanteerd in artikel 4, lid 2, van de Zesde richtlijn (thans artikel 9, lid 2, van de BTW-richtlijn) zijn begrepen (voorbereidende) werkzaamheden die zijn gericht op een duurzaam deelnemen aan het economische verkeer dan wel werkzaamheden die worden verricht ter zake van de beëindiging van een onderneming. Hierbij geldt dat de (winst-)doelstelling of de resultaten van de handelingen of werkzaamheden als zodanig niet relevant zijn voor het aanmerken als belastingplichtige (vgl. de arresten van het Hof van Justitie van 14 februari 1985, Rompelman, 268/83 en van 3 maart 2005, I/S Fini H, nr. C-32/03. In het bijzonder verwijst het Hof naar overweging 24 in het arrest I/S Fini H, nr. C-32/03 waarin is overwogen: “handelingen als de betalingen die Fini H tijdens de periode van liquidatie van haar restaurantactiviteit moest blijven verrichten, (worden) als onderdeel van de economische activiteit in de zin van artikel 4 van de Zesde richtlijn beschouwd”).

Door belanghebbende is ter zitting onweersproken gesteld dat [A] op 26 januari 2007, derhalve kort voorafgaand aan de overdrachtsdatum, de laatste voorraad van 30 gebruikte caravans heeft verkocht, en dat de daaruit volgende uitleveringsactiviteiten nog enige tijd in beslag genomen hebben. Voorts blijkt uit de stukken van het geding (zie de onder 2.7 genoemde overeenkomst) dat de huur van het bedrijfspand van [A] aan de [a-straat] 17 te [L] op de overdrachtsdatum nog niet was beëindigd, waarbij belanghebbendes gemachtigde voorts onweersproken heeft gesteld dat de daarin aanwezige 2.000 m2 Heuga tapijttegels nog door [A] moesten worden verwijderd en overgeplaatst naar de bedrijfsruimte van belanghebbende. Voorts heeft belanghebbendes gemachtigde ter zitting onweersproken gesteld dat in de periode rondom 31 januari 2007 op de internetpagina van [A] door middel van een link naar de internetpagina van belanghebbende is vermeld dat de activiteiten van [A] zouden worden voortgezet door belanghebbende en dat alle bestaande klanten van [A] met een gelijkluidende boodschap zijn benaderd. Tot slot is tussen partijen niet in geschil dat de vennootschap [A] eerst in 2012 failliet is gegaan. Naar het oordeel van het Hof volgt uit deze feiten tezamen en in onderling verband bezien alsmede geduid in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie dat de economische activiteiten van [A] op 31 januari 2007 nog niet beëindigd waren, en dat zij zijn voortgezet door belanghebbende.

Hetgeen in 4.7 is overwogen leidt tot het oordeel dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt de ondernemingsactiviteiten van [A] per 31 januari 2007 te hebben voortgezet en dat daarmee een overgang als bedoeld in artikel 31 (thans 37d) van de Wet is verricht, waarna conform artikel 8, lid 1, van de Uitvoeringsbeschikking – hetgeen tussen partijen niet in geschil is - aan belanghebbende een teruggaaf van € 26.900 in verband met het negatieve jaarsaldo over 2007 toekomt.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond.

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende.

Het Hof stelt de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 486 voor de bezwaarfase (2 punten  wegingsfactor 1 x € 243), en op € 974 voor de beroepsfase (2 punten x wegingsfactor 1 x € 487) en op € 974 voor het hoger beroep (2 punten x wegingsfactor 1 x € 487) = in totaal € 2.434 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep gegrond,

– vernietigt de uitspraak van de Inspecteur,

– gelast de inspecteur aan belanghebbende een teruggaaf van € 26.900 te verlenen op het onder 1.1 genoemde verzoek van belanghebbende,

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.434,

– gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het betaalde griffierecht vergoedt, te weten € 302 in verband met het beroep bij de Rechtbank en € 466 in verband met het hoger beroep bij het Hof.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Polak, voorzitter, mr. J.W. baron van Knobelsdorff en mr. P. van der Wal, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.

De beslissing is op 1 april 2014 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 8 april 2014

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.