CBb, 17-07-2013, nr. AWB 10/490

Verhouding tussen Douane en verweerder

Appellante heeft betwist dat verweerder de bevoegdheid heeft een oordeel te geven over de juistheid van de restitutiecodes die zij in de aangiften ten uitvoer heeft vermeld. Volgens haar is die bevoegdheid voorbehouden aan de Douane, ongeacht de bevoegdheidsverdeling zoals die is neergelegd in de Nederlandse regelgeving. Appellante heeft zich daarbij gebaseerd op Europese regelgeving, en met name op artikel 78 van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek (hierna: CDW). Nu de Douane de juistheid van de in de aangiften ten uitvoer vermelde restitutiecodes - in sommige gevallen na analyse van monsters door het douanelaboratorium - met de mededeling beëindiging verificatie heeft aanvaard, kan verweerder volgens appellante niet jaren later beslissen dat de restitutiecodes toch onjuist waren. Dat zou, aldus appellante, strijdig zijn met het in de Europese regelgeving neergelegde beginsel van scheiding van bevoegdheden, waarbij de bevoegdheden van douaneautoriteiten en betaalorganen strikt van elkaar moeten worden gescheiden. Verweerder had volgens appellante dan ook eerst de Douane om herziening van de aangiften ten uitvoer moeten vragen.

Aangifte ten uitvoer en de rol van de Douane

Allereerst zij opgemerkt dat het CDW – op een enkele hier verder niet van belang zijnd onderdeel na – van toepassing is sedert 1 januari 1994. Aan het daarin bepaalde kan derhalve voor de vraag over welke bevoegdheden verweerder ten aanzien van de producten waarvoor in 1992 aangifte is gedaan beschikt geen beslissende betekenis toekomen. Over de vraag hoe de verdeling van bevoegdheden tussen de Douane en verweerder als uitvoerder van de restitutieregelgeving vóór 1 januari 1994 precies beschreven moet worden is appellante bij haar uiteenzettingen niet ingegaan.

Appellantes op toepasselijkheid van het CDW gebaseerde betoog komt erop neer, dat uit de regelgeving voortvloeit, dat het een exclusieve bevoegdheid van de Douane is om producten, die ten uitvoer worden aangegeven in de restitutienomenclatuur in te delen en dat verweerder deze indeling als gegeven moet beschouwen. Als van een onjuistheid in de indeling blijkt is het ook slechts aan de Douane om tot een correctie daarvan over te gaan.

Naar aanleiding van hetgeen partijen ten aanzien van dit geschilpunt over en weer beargumenteerd hebben gesteld overweegt het College als volgt.

Het normatieve kader, tegen de achtergrond waarvan aanvraag en terugvordering van restitutie als hier aan de orde in de eerste plaats moeten worden bezien, wordt gevormd door Verordening nr. 3665/87. Die verordening schrijft geen regime voor dat in de weg staat aan een bevoegdheidsverdeling tussen Douane en verweerder zoals die hier te lande vorm en inhoud heeft gekregen.

Voorts is het College van oordeel dat appellante de taak van de Douane ook voor de vóór 1994 geldende situatie niet onjuist omschrijft, maar dat de aan de Douane opgelegde verplichting de indeling in de nomenclatuur te herzien in de eerste plaats moet worden gelezen in relatie tot de toegepaste douaneregeling. In dit geval gaat het niet om het rechtzetten van door de Douane onjuist toegepaste bepalingen van de douaneregeling. Uit de aan de Douane toegekende taak mag niet begrepen worden dat Verordening nr. 3665/87 niet zou toestaan dat verweerder tot intrekking van verleende restitutie overgaat zonder dat de Douane de aangiften ten uitvoer, op basis waarvan de restitutie is verleend, heeft herzien. Uitgangspunt blijft immers dat in een geval als het onderhavige, slechts restitutie verkregen kan worden voor uitvoer van conserven "tachtig of meer gewichtspercenten vlees en vet bevattend" als het gaat om producten, die inderdaad aan dat vereiste voldoen. Een algemeen beginsel dat hier tot een tegengestelde opvatting zou dwingen, zoals door appellante bepleit, heeft het College niet kunnen vinden.

De door appellante in dit verband aangehaalde Verordening (EEG) nr. 386/90 van de Raad van 12 februari 1990 inzake de controle bij de uitvoer van landbouwprodukten die in aanmerking komen voor restituties of andere bedragen, levert niet een overtuigend argument op om het door appellante ingenomen standpunt te volgen. Tegen de opvatting van appellante pleit dat de Verordening onder meer juist voorschrijft dat de betaalorganen een controle moeten uitvoeren op alle elementen van het dossier dat voor de toekenning van het betrokken bedrag bepalend kan zijn. De uitkomst van die controle kan afwijken van datgene wat de Douane eerder heeft geoordeeld.

Ook uit Verordening nr. 4045/89 kan de door appellante gestelde strikte scheiding van bevoegdheden van Douane en verweerder niet worden afgeleid. Met deze verordening is beoogd lidstaten aan te sporen om controles van de handelsdocumenten van ondernemingen die bedragen ontvangen of verschuldigd zijn, aan te scherpen, zoals blijkt uit de derde considerans van de verordening. Dat ingevolge artikel 11, tweede lid, van Verordening nr. 4045/89 de dienst die is belast met de toepassing van de bepalingen van de verordening los moet staan van de dienst die is belast met de betaling van de bedragen of de daaraan voorafgaande controles, moet in dat licht worden gelezen. Geenszins houdt het een beperking in van de controle die verweerder dient uit te voeren, of van zijn oordeel op basis van de uitkomsten ervan.

In hetgeen appellante verder naar voren heeft gebracht, ziet het College evenmin reden voor het oordeel dat verweerder niet ten volle de door Verordening nr. 4045/89 voorgeschreven controle zou moeten uitvoeren en beperkt zou zijn tot hetgeen niet is opgenomen in de aangifte ten uitvoer, waarop de mededeling beëindiging verificatie van de Douane betrekking heeft gehad.

Conclusie over de verhouding tussen Douane en verweerder

Gezien het voorgaande mocht verweerder de beslissing op bezwaar baseren op een eigen oordeel over de juistheid van de restitutiecodes die appellante in de aangiften ten uitvoer heeft vermeld.

Juistheid van de restitutiecodes

Appellante heeft betoogd dat de restitutiecodes die zij heeft vermeld in de aangiften ten uitvoer, anders dan verweerder heeft gesteld, wel juist waren. Zij heeft daartoe primair aangevoerd dat verweerder ten onrechte niet de analysemethode heeft toegepast die is voorgeschreven voor de bepaling van het vleesgehalte. Subsidiair heeft appellante betoogd dat verweerder te weinig bestanddelen heeft aangemerkt als vlees. Uit de beslissing op bezwaar maakt het College op dat appellante de rechtmatigheid van het terugvorderingsbesluit niet bestrijdt voor zover dat ziet op het teveel toegekende bedrag aan restitutie voor de uitvoer van vleesconserven op basis van recept 721. Nu appellante zich in het beroepschrift niet tegen deze vaststelling door verweerder heeft gericht, gaat het College uit van de juistheid ervan.

Aan de terugvordering heeft verweerder ook deels ten grondslag gelegd dat de aangiften ten uitvoer op - per saldo - 285 kg meer zien dan appellante daadwerkelijk heeft uitgevoerd. Appellante heeft in beroep de juistheid van deze constatering niet betwist, zodat deze geen bespreking behoeft.

Analysemethode

Appellante heeft betoogd dat verweerder de 4045-controle ten onrechte heeft uitgevoerd op basis van de receptuur. Volgens haar had verweerder de voorgeschreven Kjeldahl-methode moeten toepassen.

Bij Verordening (EG) nr. 3795/91 van de Commissie van 18 december 1991 tot wijziging van de bijlage van Verordening (EEG) nr. 3846/87 tot vaststelling van de landbouwproductennomenclatuur voor de uitvoerrestituties, is de restitutienomenclatuur vastgesteld die op 1 januari 1992 in werking is getreden. In de restitutienomenclatuur is bij de GN-codes die hier aan de orde zijn, een voetnoot opgenomen. In deze voetnoot wordt verwezen naar de analyseprocedure vastgesteld in de bijlage van Verordening (EEG) nr. 1583/89 van de Commissie van 7 juni 1989 betreffende de procedure ter bepaling van het gehalte aan vlees en vet van bepaalde produkten in de sector varkensvlees. Uit de bijlage volgt dat het totale vleesgehalte van een product wordt berekend met behulp van het stikstofgehalte, en dat voor de bepaling van het stikstofgehalte van vlees en vleesproducten van de Kjeldahl-methode gebruik dient te worden gemaakt.

Het College stelt met appellante vast dat de Kjeldahl-methode is voorgeschreven ter bepaling van het gehalte aan vlees. Vastgesteld moet echter ook worden dat in punt 1.1 van de bijlagen bij Verordening nr. 1583/89 is vermeld dat voor de analyse homogene en representatieve monsters van het vleesproduct dienen te worden gebruikt. Nu ten tijde van het uitvoeren van de 4045-controle geen monsters meer konden worden genomen, was toepassing van de Kjeldahl-methode niet mogelijk. Naar het oordeel van het College mocht verweerder zich daarom, in navolging van de AID, baseren op de recepten ter bepaling van het gehalte aan vlees.

Recepten 829, 841, 863 en 897

In bijlage 1 bij Verordening (EEG) nr. 3846/87  zoals deze bij Verordening (EG) nr. 3795/91 van de Commissie van 18 december 1991 voor 1992 is vastgesteld – is onder post 1602 opgenomen "Andere bereidingen en conserven, van vlees, van slachtafvallen of van bloed".

Appellante heeft in de aangiften ten uitvoer, voor zover het producten betreft op basis van recept 829, als restitutiecode 1602 42 10 210 vermeld. In de omschrijving van deze restitutiecode is vermeld: "80 of meer gewichtspercenten vlees en vet bevattend". Voor zover het producten betreft op basis van recepten 841, 863 en 897 heeft appellante in de aangiften ten uitvoer als restitutiecode 1602 41 10 210 vermeld. In de omschrijving van deze restitutiecode is vermeld: "80 of meer gewichtspercenten vlees en vet bevattend". Het betoog van appellante dat de vleesconserven daadwerkelijk 80% of meer vlees en vet bevatten, is gebaseerd op de stelling dat Proteïne W-collageen, gewonnen uit varkenszwoerd, dat is vervat in de pekel die in de recepten aan de vleesconserven worden toegevoegd - tot 'vlees en vet' moet worden gerekend. Het College is echter, met verweerder en met de AID, ervan overtuigd dat zogeheten Proteïne W niet kan worden gerekend tot 'vlees en vet'. Dat Proteïne W is gewonnen uit varkensdelen die tot 'vlees en vet' worden gerekend, zoals appellante heeft betoogd, maakt niet dat Proteïne W zelf ook als 'vlees en vet' moet worden aangemerkt. Appellante heeft in dit verband een aantal documenten overgelegd om haar standpunt kracht bij te zetten. Het College is, in lijn met hetgeen ter zake is overwogen in zijn uitspraak van 28 mei 2003 (www.rechtspraak.nl; ECLI:NL:CBB:2003:AG1638), in welke procedure appellante dezelfde documenten heeft geproduceerd, echter van oordeel dat aan het product toegevoegd Proteïne W niet tot 'vlees en vet' kan worden gerekend.

Conclusie voor de juistheid van de restitutiecodes

Gezien het voorgaande heeft verweerder terecht geoordeeld dat appellante in de aangiften ten uitvoer onjuiste restitutiecodes heeft vermeld. De restitutie is daarom onverschuldigd betaald. Verweerder was krachtens artikel 9, tweede lid, van de In- en uitvoerwet tot terugvordering bevoegd.

Het College dient vervolgens te beoordelen of verweerder er rechtens van af had behoren te zien om van bedoelde bevoegdheid tot terugvordering gebruik te maken.

Opgewekt vertrouwen

Het betoog van appellante komt erop neer dat verweerder haar niet kan tegenwerpen een onjuiste restitutiecode te hebben opgegeven, omdat AID en Douane eerder andere standpunten hebben ingenomen.

Het betoog gaat niet op, reeds omdat verweerder het bevoegde orgaan voor de toekenning en terugvordering van restitutie is en verweerder zich een eigen oordeel daarover dient te vormen, zij het mede op basis van documenten van AID en Douane. Een standpunt van AID en Douane kan aldus niet aan verweerder worden tegengeworpen.

Verjaring

Appellante heeft betoogd dat het terugvorderingsbesluit niet mocht worden genomen, omdat het recht tot terugvordering is verjaard wat betreft de aangiften ten uitvoer in de periode van 14 januari 1992 tot en met 31 maart 1992.

Het HvJ heeft in zijn arrest van 24 juni 2004 inzake Herbert Handlbauer GmbH (zaak C‑278/02) uitgesproken dat artikel 3, eerste lid, van Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen rechtstreeks van toepassing is in de lidstaten, daaronder begrepen op het gebied van de restituties bij uitvoer van landbouwproducten. Zulks bij gebreke van specifieke bepalingen in de betreffende restitutieverordeningen; dergelijke bepalingen zijn eerst bij de hier nog niet toepasselijke Verordening (EG) nr. 800/1999 tot stand gekomen.

In artikel 3, eerste lid, eerste alinea, Verordening nr. 2988/95 is bepaald dat de verjaringstermijn van de vervolging vier jaar bedraagt vanaf de datum waarop de in artikel 1, eerste lid, bedoelde onregelmatigheid is begaan. De verjaring van de vervolging wordt ingevolge artikel 3, eerste lid, derde alinea, Verordening nr. 2988/95 gestuit door elke onderzoekshandeling of daad van vervolging van de onregelmatigheid door de bevoegde autoriteit, mits deze de betrokkene ter kennis is gebracht. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan.

In het genoemde arrest heeft het HvJ beklemtoond dat verjaringstermijnen in het algemeen dienen ter bevordering van de rechtszekerheid. Die functie kan echter niet volledig worden vervuld, indien de in artikel 3, eerste lid, van Verordening nr. 2988/95 bedoelde verjaringstermijn kan worden gestuit door elke algemene controlehandeling van de nationale overheid, zonder dat er een verband bestaat met verdenkingen van onregelmatigheden die betrekking hebben op voldoende nauwkeurig omschreven handelingen. In punt 69 van het arrest SGS Belgium van 28 oktober 2010 (zaak C-367/09) heeft het HvJ overwogen dat wanneer de nationale autoriteiten een persoon een verslag overleggen waaruit blijkt dat er sprake is van een onregelmatigheid waartoe hij in samenhang met een specifieke verrichting zou hebben bijgedragen, en hem verzoeken om aanvullende informatie over die verrichting of hem in samenhang met die verrichting een sanctie opleggen, deze autoriteiten daarmee voldoende nauwkeurige handelingen tot onderzoek of vervolging van de onregelmatigheid verrichten in de zin van artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening nr. 2988/95. In het arrest Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre van 21 december 2011 (zaak C-465/10, punt 62) heeft het HvJ geoordeeld dat de toezending van een controleverslag aan de begunstigde van de subsidie waarin de schending van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten wordt vastgesteld en de nationale instantie wordt aangespoord om dienovereenkomstig de uitgekeerde bedragen terug te vorderen, een voldoende nauwkeurige handeling tot onderzoek of vervolging van de 'onregelmatigheid' vormt in de zin van artikel 3, eerste lid, derde alinea, van Verordening nr. 2988/95.

In het controleverslag van de AID is, samengevat, geoordeeld dat, voor zover hier van belang, recepten 829, 841, 863 en 897 niet voldeden aan de norm van 80%. De conclusie van het controleverslag is dat ten onrechte een bedrag aan restitutie is geclaimd en ontvangen. Het College is van oordeel dat de kennisgeving aan appellante van het controleverslag van de AID de verjaring heeft gestuit, nu in het controleverslag voldoende nauwkeurig is omschreven welke onregelmatigheden zijn geconstateerd. Dat het controleverslag afkomstig is van de AID en niet van verweerder, zoals appellante heeft aangestipt, kan daaraan niet afdoen, zoals het College eerder heeft geoordeeld in de uitspraak van 8 maart 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AV5872, overweging 5.8). De AID was destijds het orgaan dat in Nederland 4045-controles uitvoerde en verweerder op de hoogte bracht van de uitslag van de controles, op basis waarvan verweerder vervolgens kon besluiten tot terugvordering. Dat de AID als controlerend orgaan alleen vaststelde dat appellante ten onrechte restitutie had ontvangen en niet degene was die bevoegd was tot daadwerkelijke terugvordering ervan, maakt - in lijn met het arrest Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre - niet dat met de toezending van het controleverslag van de AID aan appellante de verjaringstermijn niet zou zijn gestuit. Nu het controleverslag binnen vier jaar na de desbetreffende aangiften ten uitvoer aan appellante ter kennis is gebracht, behoeft de vraag of sprake was van voortgezette onregelmatigheden geen beantwoording. Gezien het voorgaande is het recht tot terugvordering niet verjaard.

Overschrijding redelijke termijn

De vraag of de redelijke termijn is overschreden, zoals appellante heeft betoogd en dat zij ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek om schadevergoeding, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn van betekenis de ingewikkeldheid van de zaak, de wijze waarop de zaak door het bestuursorgaan en de rechter is behandeld, het processuele gedrag van appellante gedurende de gehele procesgang en de aard van de maatregel en het daardoor getroffen belang van appellante, zoals ook uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens naar voren komt.

Sinds de ontvangst door verweerder op 10 april 1996 van het bezwaarschrift tegen het besluit van 2 april 1996, is ten tijde van deze uitspraak van het College ruim zeventien jaar verstreken. Van dit tijdsverloop heeft de behandeling van het bezwaar door verweerder ongeveer veertien jaar geduurd en heeft de behandeling van het beroep door het College, vanaf de ontvangst van het beroepschrift op 26 mei 2010, ruim drie jaar geduurd.

Naar het oordeel van het College is in beginsel een totale lengte van de procedure - voor de behandeling van het bezwaar en vervolgens het beroep bij het College - van drie jaar nog redelijk te achten. Hierbij is ervan uitgegaan dat de behandeling van het bezwaar ten hoogste één jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste twee jaar in beslag neemt. Hieraan kan het vermoeden worden ontleend dat de redelijke termijn zowel in de bestuurlijke als in de rechterlijke fase is geschonden.

Gelet hierop moet nog worden beslist op het verzoek van appellante om schadevergoeding met betrekking tot de mogelijke overschrijding van de redelijke termijn in de bestuurlijke en rechterlijke fase. Dit geeft aanleiding om het onderzoek met toepassing van - hier nog - artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te heropenen ter voorbereiding van een nadere uitspraak omtrent de gevraagde schadevergoeding. Met toepassing van artikel 8:26 van de Awb stelt het College de Staat der Nederlanden (Minister van Veiligheid en Justitie) in de gelegenheid als partij aan de procedure deel te nemen.

Slotsom

Gezien het voorgaande verklaart het College het beroep ongegrond. Het onderzoek zal worden heropend wat betreft de gevraagde schadevergoeding.

Voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van appellante ziet het College geen reden.