CBb, 28-05-2003, nr. AWB 01/404

Op 18 mei 2001 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 10 april 2001.

Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen zijn besluit van 23 december 1996 inzake terugvordering van over de jaren 1990, 1991 en 1992 terzake van de uitvoer van vleesconserven naar landen buiten de Europese Gemeenschap uitbetaalde restituties, ongegrond verklaard.

Op 25 juli 2001 heeft appellante nadere gronden aangevoerd.

Verweerder heeft het College op 30 november 2001 een verweerschrift doen toekomen.

Appellante heeft op 8 januari 2002 een repliek ingediend.

Verweerder heeft op 6 maart 2002 een dupliek ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2002. Tegelijkertijd werden ook de beroepen van appellante tegen terugvorderingen over de jaren 1988 en 1993 behandeld. Partijen hebben bij die gelegenheid bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader toegelicht.

Artikel 9, eerste lid, van de In- en uitvoerwet luidt:

Artikel 12, eerste lid, van het In- en uitvoerbesluit landbouwgoederen 1980 luidde tot en met 31 mei 1996:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Het bestreden besluit houdt samengevat het volgende in.

Verweerder acht zich niet gebonden aan de conclusies van de deskundigencommissies. Hij onderschrijft de door de indelingsdeskundigen- en de vleestechnologencommissie geformuleerde bevindingen, maar kan zich niet vinden in het oordeel van de accountantscommissie, dat het onderzoek van de AID niet voldaan heeft aan hetgeen naar algemeen aanvaarde controlegrondslagen mocht worden verwacht. Evenmin aanvaardt hij het oordeel van laatstgenoemde commissie dat ook in het niet vooraf kenbaar zijn van de gehanteerde normen, zoals de vleesdefinitie, grond gevonden zou moeten worden van terugvordering af te zien. Verweerder meent de vrijheid te hebben het rapport van de accountants te beoordelen in elk geval voor wat betreft de vraag of de commissie zich aan haar opdracht gehouden heeft en de vraag of zij in redelijkheid tot haar conclusies heeft kunnen komen. Beide vragen beantwoordt hij ontkennend.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat appellante in strijd met het bepaalde in artikel 12 van het In- en uitvoerbesluit landbouwgoederen 1980 haar administratie niet zodanig heeft ingericht, dat de aard en samenstelling van het door haar uitgevoerde product per partij, waarvoor restitutie is aangevraagd, met voldoende zekerheid kan worden nagegaan. Strikt genomen had reeds op basis van die constatering de toegekende restitutie kunnen worden ingetrokken. Dat de AID aan de hand van de bij appellante beschikbare gegevens en met name de recepturen, nog geprobeerd heeft vast te stellen of toch aan de vereisten voor restitutie voldaan is, moet als een tegemoetkoming aan appellante beschouwd worden. Het is echter niet zo, dat op de AID de bewijslast rustte dat de conserven niet aan de vereisten voldeden.

Verweerder neemt als uitgangspunt dat bereidingen van meer dan 80% ham- of schoudervlees 80% of meer ham- of schoudervlees moeten bevatten. Voor de bepaling van het gehalte vlees in vleesbereidingen wordt uitsluitend rekening gehouden met spierweefsel van het geslachte dier. Additieven als plasma, plasmapoeder, gelatine, gelei, TRE-C en Drinde worden niet als vlees beschouwd, laat staan dat op zulke additieven een equivalentiefactor van 4,5 zou moeten worden toegepast. Voorzover er reden zou zijn bij geringe, na toevoeging met het vlees een fysieke eenheid vormende, hoeveelheden tot een andere conclusie te komen, is daarvan bij toevoegingen tot meer dan 20% in elk geval geen sprake.

Overigens is in de berekeningen van de AID voor de bepaling van het vleespercentage, maar niet het percentage ham- of schoudervlees, bloed en bloedplasma wel als vlees meegerekend en verweerder heeft daaraan niet willen tornen.

Appellantes argument, dat indien een mengsel voor iets minder dan 80% uit vlees of ham bestaat, zulks niet hoeft af te doen aan het recht op restitutie, wanneer de totale hoeveelheid een paar procent meer is dan aangegeven, kan verweerder niet overtuigen. Ook als het zo is, dat per opgegeven 100 gram product meer dan 80 gram vlees wordt uitgevoerd, bestaat geen recht op restitutie, als de totaal uitgevoerde feitelijke hoeveelheid voor minder dan 80% uit vlees bestaat. Overvullen van de conservenblikken kan gebreken in de samenstelling derhalve niet compenseren.

Verweerder geeft toe, dat receptuuronderzoek bij verwerking van een natuurproduct als vlees niet voor 100% uitsluitsel kan geven over de samenstelling van een product. Niettemin meent hij, waar een recept al aangeeft dat onvoldoende (ham- of schouder)vlees verwerkt wordt, bij gebreke van andere gegevens daaraan consequenties te kunnen verbinden.

Met betrekking tot de verwerking van ham- en schoudersnippers neemt verweerder het standpunt in, dat de herkomst daarvan moet kunnen worden vastgesteld, willen ze als ham of schouder meetellen. In sommige gevallen bleken de snippers voor meer dan de helft uit kopvlees te bestaan.

Onderzoekingen door het Douanelaboratorium mogen op basis van het dierlijk eiwitgehalte een voldoende mate van vlees en vet hebben vastgesteld, doch zulks is niet beslissend, omdat op basis daarvan niet vaststaat dat de producten aan de gestelde eisen met betrekking tot vlees, al dan niet typisch: ham of schouder, voldoen.

Verweerder ontkent dat er een toezegging gedaan is plasma en plasmapoeder mee te rekenen als vlees. Als dat anders zou zijn, zou het uitsluitend kleine hoeveelheden daarvan betreffen, terwijl bovendien in geen enkel geval het wel meerekenen van plasma en plasmapoeder tot andere conclusies geleid zou hebben. Verweerder ontkent evenzeer dat toegezegd zou zijn, dat kleine afwijkingen niet tot terugvordering zouden leiden. Bovendien gaat het hier naar zijn oordeel om systematische afwijkingen, die niet als ondergeschikt beschouwd kunnen worden.

Verweerder mocht voorts afgaan op uitspraken van appellantes calculator over de samenstelling van bepaalde partijen. Dat zou anders zijn als uit de administratie eenduidig was af te leiden, hoe de producten waren samengesteld. Dan is de verklaring van een medewerker niet voldoende om een afwijking vast te stellen. In de hier voorliggende situatie moest verweerder ook aan een dergelijke verklaring waarde hechten.

Verweerder ziet tenslotte niet in, dat kiep- en lekverliezen, waar appellante op gewezen heeft, een toename van het vleesgehalte zouden opleveren. Herberekening op basis van een verlies van 3% heeft overigens niet tot verschillen van enige betekenis geleid.

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Allereerst voert appellante aan, dat verweerder in strijd handelt met het beginsel van fair play door de conclusies van de Deskundigencommissie accountancy niet over te nemen, terwijl die toch op zijn voorstel was ingesteld.

Daarnaast stelt appellante zich op het standpunt dat het terugvorderingsbesluit berust op een ondeugdelijke feitelijke grondslag.

Daartoe voert zij aan, dat verweerder ten onrechte oordeelt, dat de door haar gevoerde administratie in het geheel niet voldeed aan de te stellen eisen, zodat het aan haar zou zijn te bewijzen dat de op de exportformulieren door haar ingevulde gegevens alle juist zijn. De AID heeft appellante gedurende de controleperiode laten weten, dat haar administratie conform was aan de eisen van artikel 12 van het In- en uitvoerbesluit landbouwgoederen 1980. Appellante verwijst in dit verband naar een brief van de AID van 24 juli 1991. Administratie en interne controleorganisatie liggen bij haar op het niveau dat in de branche gemiddeld gebruikelijk is. Daarom is het aan verweerder aannemelijk te maken, dat niettemin niet kan worden aangenomen, dat de op de exportformulieren ingevulde gegevens alle juist zijn. Naar haar oordeel is verweerder daarin niet geslaagd. Immers de deskundigencommissie Accountancy heeft geoordeeld, dat de AID-controle niet voldoet aan hetgeen naar algemeen aanvaarde controlemaatstaven mag worden verwacht. In beginsel moet het oordeel van die commissie gevolgd worden. Verweerders reden om dit oordeel niet te volgen is, dat de commissie de jurisprudentie van het College niet in acht genomen zou hebben en zich buiten de opdracht begeven zou hebben, terwijl bovendien niet is uitgegaan van de door de andere commissies bereikte conclusies. Naar appellantes mening moest de commissie boekhoudkundige vragen beantwoorden, waarop de jurisprudentie van het College geen betrekking heeft; zij heeft zich ook tot die boekhoudkundige vragen beperkt en daar een helder antwoord op gegeven. De conclusies van de andere commissies spelen daarbij eigenlijk geen rol.

Appellante volstaat niet met verwijzing naar het oordeel van de Deskundigencommissie Accountancy, doch levert - naar haar oordeel ten overvloede - ook zelf nog kritiek op het onderzoek van de AID. Zij wijst erop dat receptuuronderzoek niet geschikt is, omdat vlees een natuurproduct is. Het volume daarvan varieert aan de hand van de temperatuur. Ook overigens kan de samenstelling tijdens het kookproces van het recept afwijken. Bovendien moet gelet worden op de wijze waarop appellante de receptuur in het productieproces hanteert. De AID heeft naast het receptuuronderzoek slechts een zeer kleine lijncontrole uitgevoerd. Er had echter een omspannende totaal- en verbandscontrole moeten worden uitgevoerd. Anders had een mathematische steekproef noodzakelijke informatie kunnen geven. Verordening (EEG) nr. 4045/89 stelt eisen aan de controle, waaraan de AID niet heeft voldaan.

Appellante meent voorts dat in het onderzoek op onvoldoende grond is aangenomen, dat gelatine aan bepaalde producten is toegevoegd. Men baseert zulks op de verklaring van een calculator, alsmede op de vermelding op één blik, dat daarin een bepaald percentage gelei aanwezig is. Een dergelijke verklaring van een functionaris, die niet rechtstreeks bij de productie betrokken is, mag volgens de uitspraak van het College van 20 januari 1989 (no. 88/1022/11/006) niet worden geloofd. Ook de Deskundigencommissie Accountancy is tot dat oordeel gekomen.

Ten onrechte heeft de AID gelei gelijk gesteld met gelatine. Op een blik was de samenstelling als volgt vermeld:

nettogewicht 454 gram

waarvan ham 334 gram

waarvan gelei 120 gram.

Gelei ontstaat bij het koken en is geen gelatine. Dat wordt gebruikt om vrijkomend vocht te binden in een mate van 0% tot 3,5% per product.

Bij het onderzoek had de AID rekening moeten houden met overvullen, opengedraaide blikken en kiep- en lekverliezen. Appellante vult haar conservenblikken met 4% meer dan daarop is aangegeven, teneinde kiep- en lekverliezen te compenseren. Waar voornamelijk vocht verloren gaat, verhogen kiep- en lekverliezen het vleespercentage in de resterende samenstelling. Ook het terugbrengen van opengedraaide blikken in het productieproces verhoogt het vleespercentage in de resterende blikken.

Verweerder hecht ten onrechte geen belang aan de keuringen van het Douanelaboratorium, van het Vlees Kontrole Bureau en van appellante zelf.

Naar appellantes mening verstaat verweerder voorts het vereiste van 80% ham verkeerd. Een bereiding, die uit twee of meer producten bestaat, dient te worden ingedeeld in het hoofdstuk van het bestanddeel, dat met het grootste gewicht in die samenstelling voorkomt. Derhalve is voor indeling in de categorie 1602 4110 210 respectievelijk 1602 4210 210 voldoende dat de samenstelling uit meer dan 80% vlees bestaat, dat voor het grootste deel uit ham, respectievelijk schoudervlees bestaat. Het andersluidende oordeel van de indelingsdeskundigen is onjuist. Aan het oordeel van deze commissie mag voorbijgegaan worden, omdat deze commissie artikel 3:7 van de Awb niet in acht genomen heeft. Zij heeft immers geen kennis genomen van alle door appellante in bezwaar ingediende stukken.

Appellante bestrijdt dat plasma, plasmapoeder, dierlijke eiwitten, alsmede gelatine, gelei, TRE-C en Drinde geen vlees zouden zijn. Het zijn stoffen die van vlees afkomstig zijn en met toevoeging van water minimaal 4,5 maal het gebruikte gewicht aan vleesgehalte opleveren.

Appellante acht het willekeurig en/of in strijd met het vertrouwensbeginsel dat verweerder niet akkoord gaat met de verwerking van vleessnippers en gelatine, nu zulks eerder had behoren te worden aangekondigd. Ook was toegezegd, dat kleine afwijkingen geen reden tot terugvordering zouden vormen. De Hoge Raad heeft bovendien uitgesproken dat, als een belastingambtenaar een afwijking bewust passeert, daarmee het vertrouwen gewekt wordt dat daartegen geen bezwaar bestaat. Appellante begrijpt niet, waarom zulks hier niet ook van toepassing zou zijn.

Appellante gaat vervolgens in op de door haar gebruikte recepten. Naar haar mening valt uit de door haar gegeven cijfers af te leiden, dat deze alle aan de vereisten voor restitutie in de categorie waarin zij zijn aangegeven, voldoen.

Het eerste punt dat bespreking behoeft, is appellantes stelling dat de aanwijzing van een drietal deskundigencommissies, die de opdracht kregen bepaalde vragen te beantwoorden, partijen verplichtte om de conclusies van die commissies zonder meer over te nemen.

Het College volgt appellante in deze zienswijze niet. Afgezien van de vraag of een bestuursorgaan de uitoefening van zijn bestuursrechtelijke bevoegdheden rechtens wel op deze wijze aan een dergelijke commissie zou kúnnen overdragen, bieden de stukken geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat dit in casu tussen partijen is overeengekomen.

Evident is dat na instelling van een deskundigencommissie, samengesteld op de wijze zoals dat hier is geschied, partijen niet zomaar aan de conclusies van een dergelijke commissie voorbij kunnen gaan. In het onderhavige geval gaat het om een drietal commissies, die zijn ingesteld door verweerders bezwaarschriftencommissie en ook aan haar gerapporteerd hebben. Zoals verweerder - mits op basis van goede argumenten - aan het advies van de bezwaarschriftencommissie voorbij mag gaan, mag hij dat dus ook als dat advies voor een deel gebaseerd zou zijn op de adviezen van onder de verantwoordelijkheid van de bezwaarschriftencommissie functionerende commissies. De vraag of ook de bezwaarschriftencommissie aan die adviezen voorbij mocht gaan staat in deze procedure niet ter beantwoording van het College.

Verweerders redenen om voorbij te gaan aan het advies van de deskundigencommissie Accountancy acht het College in dit geval valide. Het advies van deze commissie beperkt zich niet tot de aan haar voorgelegde vragen of de rapporten van de AID naar goed boekhoudkundig inzicht bepaalde feitelijke conclusies over de samenstelling van de uitgevoerde producten toelaten. In een 53 pagina's tellend betoog wordt een beoordeling gegeven van vrijwel het totale geschil. De commissie neemt daarbij standpunten in over vragen die haar niet zijn voorgelegd - zoals over de vraag of het overvullen van conservenblikken een tekort in de samenstelling van het product kan compenseren alsmede over de vraag welke consequenties ten deze aan het rechtszekerheidsbeginsel verbonden moeten worden - en concludeert dat de terugvordering beduidend lager behoort uit te vallen dan in het primaire besluit. In haar betoog worden de uitkomsten van de andere commissies tegen het licht gehouden en geamendeerd.

Het College voegt daar nog aan toe, dat de aan de commissie voorgelegde vraagstelling niet geheel aansluit op het beoordelingskader, zoals dat in het hiernavolgende uiteengezet zal worden. Kort gezegd komt het erop neer, dat aan de commissie gevraagd is of de AID-rapporten naar goed boekhoudkundig inzicht de conclusie toelaten, dat de exportzendingen van appellante minder c.q. ander vlees bevatten dan voor de tariefposten vereist was. De bewijslast daarvoor lag echter, nu de AID appellantes administratie terecht onvoldoende bevonden had, niet bij de AID. Toetsingscriterium moet in zo'n situatie veeleer zijn of desondanks vastgesteld kan worden dat de zendingen wél aan de samenstellingsvereisten voldeden. Ook daarom kan aan de bevindingen van de deskundigencommissie Accountancy in dit geschil geen beslissende betekenis toekomen.

Zoals het College reeds in zijn door beide partijen aangehaalde uitspraak van 26 juni 1997 heeft overwogen, rust in een geval van intrekking en terugvordering van restitutie als hier aan de orde volgens vaste jurisprudentie op het bestuursorgaan de verplichting om door middel van de bevindingen van een bevoegde controle-instantie, in casu de AID, aan te tonen dat op grond van de beschikbare gegevens van de betrokken exporteur niet kan worden aangenomen dat de op de betrokken exportformulieren vermelde gegevens alle juist zijn, dat wil zeggen een voor juist te houden verantwoording vormen van de werkelijk uitgevoerde goederen. Aan die verplichting kan - zo wordt in die uitspraak vervolgd - evenzeer worden voldaan als het bestuursorgaan aantoont dat, als gevolg van het feit dat bepaalde handelingen niet conform het bepaalde bij artikel 12, eerste lid, van het In- en uitvoerbesluit landbouwgoederen 1980 in de administratie van de exporteur zijn verantwoord, het voor de controlerende instantie niet mogelijk is om na te gaan of de op de exportformulieren vermelde gegevens juist zijn.

De exporteur is verplicht al die handelingen te verantwoorden in zijn administratie die door hem met betrekking tot het in casu uitgevoerde goed zijn verricht. Dit betekent onder meer een zodanige administratieve verantwoording inzake afname, opslag en verwerking van partijen, dat de aard en samenstelling van het product waarvoor restitutie is aangevraagd aan de hand van die partijadministratie achteraf met voldoende zekerheid kan worden nagegaan.

De exporteur is meester zowel over de door of namens hem verrichte aangiften ten uitvoer en de daarbij vermelde gegevens als over zijn eigen bedrijfsadministratie. Hij heeft de verifieerbaarheid van de door hem verrichte uitvoertransacties, waarvoor hij restitutie vraagt, dus in eigen hand.

In dit verband herhaalt het College zijn standpunt, dat de uit artikel 12 voortvloeiende verplichting een administratie te voeren "op de in zijn beroep of bedrijfstak gebruikelijke wijze" een nadere bepaling geeft over de wijze waarop de administratie wordt gevoerd en geen betrekking heeft op de aard en hoeveelheid van de gegevens, die in een administratie moeten worden opgenomen.

Niet omstreden is dat uit de bescheiden, die aan de AID ter beschikking gesteld zijn, niet op eenvoudige wijze kon worden afgeleid welke grondstoffen per partij in de uitgevoerde conserven verwerkt zijn.

In het licht van het vorenstaande had verweerder reeds aan de hand van hetgeen appellante aan informatie ter beschikking stelde de conclusie kunnen trekken, dat op basis daarvan niet kon worden vastgesteld, dat de op de exportformulieren ingevulde gegevens alle juist waren. De AID heeft zijn onderzoek er vervolgens op gericht om op basis van de hem verstrekte recepten vast te stellen of de samenstelling van de uitgevoerde conserven aan de te stellen eisen voldeed en zo nee voor welke andere restitutiecategorie zij dan in aanmerking gebracht konden worden. Bij een dergelijk onderzoek mag alle beschikbare informatie in de beschouwing betrokken worden; dus ook de verklaring van een calculator.

Dat onderzoek leverde voor de hier aan de orde zijnde partijen zeker niet de conclusie op dat de uitgevoerde conserven aan de voor restitutie in de categorie waarvoor zij waren aangemeld gestelde vereisten, voldeden.

Naar het oordeel van het College is het niet onjuist, dat de AID zich hier geconcentreerd heeft op een onderzoek naar de recepten. Voorzover zulks eenduidig tot de conclusie leidt, dat de conserven qua receptuur al niet aan de vereisten voor restitutie voldoen, mag daaraan hier de conclusie verbonden worden, dat de restitutie ten onrechte is uitbetaald. Verweerder is tot het oordeel gekomen, dat die situatie zich in casu voordoet.

Appellante is het daarmee niet eens en voert samengevat drie samenhangende argumenten aan.:

Appellante heeft vervolgens aangevoerd, dat verweerder niet zonder inbreuk te maken op het vertrouwensbeginsel of het verbod op willekeur de restitutie van haar zou kunnen terugvorderen.

In dit verband heeft zij allereerst aangevoerd, dat haar administratie voldeed aan hetgeen in de branche gebruikelijk was en dat verweerder bij allerlei gelegenheden op eventuele onvolkomenheden had kunnen wijzen. Verweerder heeft dit echter nagelaten. Appellante heeft ter ondersteuning van dit betoog verwezen naar een brief van 24 juli 1991.

Daarin leest het College echter juist dat verschillende gebreken worden vastgesteld en dat een traject ter verbetering zal worden uitgezet.

Een jaar later, in september 1992 is er opnieuw kritiek. Appellante meent dat deze kritiek in een te late fase geuit is. Zij heeft niet de tijd gehad om haar administratie daaraan aan te passen en derhalve zou verweerder het haar niet euvel mogen duiden, dat haar administratie gedurende de hier aan de orde zijnde jaren de genoemde gebreken kende.

Naar het oordeel van het College miskent appellante aldus dat op haar de plicht rust een administratie te voeren, die voldoet aan de vereisten die voortvloeien uit artikel 12 van het In- en uitvoerbesluit landbouwgoederen 1980. Indien verweerder bij een controle duidelijke gebreken waarneemt moet hij daarop wijzen, maar het is niet zo, dat appellante de instructies van verweerder ter zake kan afwachten.

Met betrekking tot de acceptatie van de verwerking van snippers en gelatine heeft appellante met een beroep op een arrest van de Hoge Raad van 8 december 1991, BNB 1992/182, aangevoerd, dat de AID in eerdere jaren deze zaken zonder commentaar heeft laten passeren, zodat daarmee het vertrouwen gewekt is, dat verweerder met appellantes handelwijze in deze accoord ging.

Het College merkt dienaangaande op, dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat de AID ook in eerdere jaren had moeten bemerken dat geenszins vaststond dat de snippers uitsluitend uit ham- respectievelijk schoudervlees bestonden. Reeds om die reden moet appellantes betoog worden verworpen.

Met betrekking tot andere, beweerdelijk door de AID gedane uitlatingen of toezeggingen merkt het College op, dat onvoldoende aannemelijk gemaakt is, dat deze van zodanige aard zouden zijn, dat verweerder er aan gebonden is.

Appellante voert ook aan, dat verweerder snippers soms wel als ham of schoudervlees accepteert. Voorzover dat zo zou zijn, ziet het College daarin geen uiting van willekeur, die ertoe zou moeten leiden, dat verweerder in alle gevallen verplicht is tot het volgen van deze beleidslijn, maar een in het voordeel van appellante uitvallende onvolkomenheid in de besluitvorming, waardoor appellante in elk geval niet benadeeld is.

Het vorenstaande overziende constateert het College, dat appellante er niet in geslaagd is aannemelijk te maken dat de op de exportformulieren vermelde gegevens alle geheel juist waren. Evenmin is komen vast te staan, dat meer restitutie wordt teruggevorderd dan ten onrechte is toegekend. Derhalve kan het bestreden besluit in rechte stand houden, zodat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. C.J. Borman en mr. W.E. Doolaard in tegenwoordigheid van mr. L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2003.

w.g. D. Roemers w.g. L. van Duuren