Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-11-2020, nr. 200.275.855

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 24 januari 2020 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, tussen partijen heeft gewezen (verder: het vonnis). Het is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBMNE:2020:393.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 20 februari 2020,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord,

- de als pleitnota aangeduide gezamenlijke spreekaantekeningen van mrs. A.M. Nijboer en J.H. Meerburg,

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 oktober 2020, gehouden via een skypezitting.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd, waartoe Sagro de stukken al voor de mondelinge behandeling aan het hof had overgelegd, en heeft het hof arrest bepaald.

Grief 1 tegen de feitenvaststelling in rov. 2.1 van het vonnis is onweersproken en slaagt, maar leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof gaat uit van de volgende feiten.

In de loop van 2017 is, met schriftelijke toestemming van de Openbare Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij (verder: OVAM), in meerdere scheepsladingen baggerspecie afkomstig van [geïntimeerde] uit België via Deewal B.V. (verder: Deewal) door vervoerders naar Nederland vervoerd ten behoeve van een Nederlandse afnemer. Deewal heeft met Martens & Van Oord een overeenkomst gesloten inhoudende dat Martens & Van Oord de baggerspecie zou verwerken. Martens & Van Oord heeft echter een deel van de baggerspecie geweigerd. Na overleg met een nieuwe Nederlandse afnemer, Boskalis, heeft Deewal met Sagro een overeenkomst gesloten op grond waarvan het niet door Martens & Van Oord verwerkte deel van de baggerspecie op een opslagterrein van Sagro is gestort. Dit neemt ongeveer 30.000 m2 in beslag. De afspraak was verder dat de baggerspecie tijdelijk, circa een maand, op het terrein van Sagro zou worden opgeslagen en ontwaterd ten behoeve van Boskalis. Maar de baggerspecie ligt er nog steeds. Ondanks sommaties van Sagro weigeren Deewal en [geïntimeerde] de baggerspecie weg te halen en de vanwege de opslag gemaakte kosten te betalen. Sagro lijdt hierdoor schade, omdat zij het terrein niet kan exploiteren en zij haar plannen tot herinrichting/renovatie van het terrein niet kan uitvoeren conform de aan haar verleende vergunning.

Sagro heeft [geïntimeerde] en Deewal in kort geding gedagvaard en gevorderd om hen hoofdelijk te veroordelen tot het wegnemen van de baggerspecie van haar terrein en tot betaling van € 898.924,32 in hoofdsom wegens alle kosten die zij in verband met de opslag van de baggerspecie heeft gemaakt.

De voorzieningenrechter heeft Deewal veroordeeld tot verwijdering van de baggerspecie op straffe van verbeurte van een dwangsom onder afwijzing van de geldvordering, maar het tegen [geïntimeerde] gevorderde afgewezen met veroordeling van Sagro in de proceskosten van [geïntimeerde] . Deewal heeft niet aan het vonnis voldaan en is inmiddels in staat van faillissement verklaard.

In haar hoger beroep tegen [geïntimeerde] komt Sagro met zeven grieven op tegen de afwijzing van haar vorderingen tegen [geïntimeerde] .

internationale bevoegdheid en toepasselijk recht

Net als de voorzieningenrechter in rov. 2.10 en 2.11 oordeelt het hof internationale bevoegdheid aanwezig en Nederlands recht van toepassing.

Volgens artikel 7, aanhef en lid 2 van de herschikte EEX-Vo1.kan een persoon (hier: [geïntimeerde] ) die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat (België), in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen: ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad, voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen. De plaats waar de schade is ingetreden en de plaats van de veroorzakende gebeurtenis liggen beide op het perceel van Sagro in Westdorpe dat niet wordt ontruimd.

Volgens artikel 4 lid 1 van Rome II2.is, behoudens uitzondering, het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Zoals gezegd, doet de gestelde schade zich voor door de niet-ontruiming van het perceel van Sagro in

Westdorpe. Geen van partijen heeft overigens toepasselijkheid van een ander rechtsstelsel verdedigd. Nederlands recht is dus van toepassing.

spoedeisend belang

Het hof acht gelet op de aard van de vordering het spoedeisend belang in hoger beroep nog steeds gegeven, althans in elk geval bij de vordering tot ontruiming.

grondslagen van de verwijderingsvordering

Volgens de onweersproken toelichting ter mondelinge behandeling namens Sagro is een van de groep vennootschappen waartoe Sagro behoort, eigenaresse van de grond waarop Deewal de baggerspecie heeft laten storten. Sagro baseert haar vordering tot verwijdering op a) een uit de EVOA3.voortvloeiende, uit onvoltooid transport op [geïntimeerde] als eerste producent rustende en door haar geschonden verplichting tot terugneming of tot tussentijdse opslag, b) een verplichting tot terugname ex artikel 7:605 lid 1 BW en c) onrechtmatigheid om afval waarvoor [geïntimeerde] , ook als eigenaar, verantwoordelijk is zonder toestemming van Sagro op het terrein van Sagro te laten liggen. [geïntimeerde] bestrijdt een en ander gemotiveerd.

[geïntimeerde] eigenaar?

Vaststaat dat [geïntimeerde] eigenaar was en eerste producent is (in de zin van artikel 2, punt 9 EVOA) van de baggerspecie.

De EVOA beoogt, aldus haar overweging 7, het toezicht en de controle op de

overbrenging van afvalstoffen te organiseren en te reguleren op een wijze die rekening houdt met de noodzaak de kwaliteit van het milieu en de gezondheid van de mens in stand te houden, te beschermen en te verbeteren. In het geval van overbrenging van, kort gezegd, voor verwijdering bestemde afvalstoffen is het, aldus overweging 14, wenselijk het toezicht en de controle optimaal te maken door voor die overbrenging voorafgaande schriftelijke toestemming te vereisen. Een dergelijke procedure dient ook te voorzien in een voorafgaande kennisgeving, zodat de bevoegde autoriteiten zich goed op de hoogte kunnen stellen en alle nodige maatregelen kunnen treffen ter bescherming van de gezondheid van de mens en het milieu. Voorts dienen deze autoriteiten de mogelijkheid te krijgen op goede gronden bezwaar te maken tegen de overbrenging, aldus nog steeds overweging 14.

In het EVOA-kennisgevingsdocument is Deewal zowel kennisgever/exporteur als importeur/ontvanger. [geïntimeerde] heeft dit zo verklaard dat men de kennisgeving al op voorhand moet doen, voordat de afvalstoffen vrijkomen en dat [geïntimeerde] , omdat Deewal toen de eigendom nog niet had, haar heeft gemachtigd om toch de kennisgeving al te doen. Sagro heeft niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken dat [geïntimeerde] voor de verkoop c.q. afname van de eigendom van de betrokken baggerspecie € 10/m3 aan Deewal heeft (bij-) betaald en dat Deewal oorspronkelijk de baggerspecie zou afnemen in een eigen put “De Ingensche Waarden”. Deewal heeft met zichzelf het vereiste EVOA-contract opgemaakt. In lijn hiermee vermeldt de (openbare) aan Deewal verleende beschikking met kenmerk BE001005684 van de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT): “De afvalstoffen zijn afkomstig van [geïntimeerde] NV (…)” en "De afvalstoffen zijn bestemd voor Deewal B.V.”

Door werken aan een sluis heeft Deewal echter een alternatieve verwerkingsmogelijkheid gezocht en gevonden in de Veense Put van Martens & Van Oord. Deewal heeft een EVOA-contract gesloten met Martens & Van Oord, waarin staat dat Deewal de baggerspecie aan haar levert. Sedert 29 mei 2017 was Martens & Van Oord echter niet langer bereid nog verdere baggerspecie af te nemen.

Deewal heeft zelf een nieuwe afnemer gezocht en gevonden, namelijk Boskalis, waarna Deewal aan Sagro heeft verzocht om de baggerspecie tijdelijk op te slaan en te laten ontwateren. In een email 23 juni 2017 heeft ( [A] van) Deewal aan ( [B] van) Boskalis bericht: “ [B] , (...) Wij hebben een beschikking (EVOA) voor de overbrenging vanuit Gent naar Veen met nr. BE001005684 (zie bijlage).

Zoals je kan zien zijn wij hier Exporteur/Kennisgever en Importeur/ontvanger.

Er is een overbrengingscontract opgesteld tussen de exporteur en de importeur, oftewel

tussen ons en ons. (…)”.

In de schriftelijk opdrachtbevestiging van 14 juli 2017 heeft Sagro aan Deewal onder meer als een van de uitgangspunten bericht: “Het materiaal blijft eigendom van Deewal B.V.” Dat daarmee volgens Sagro enkel bedoeld zou zijn dat de eigendom niet bij haar lag, zoals nu namens Sagro wordt gesteld, blijkt daar niet uit.

Tegen de achtergrond van al het voorgaande heeft Sagro vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] vanaf de inladingen van de baggerspecie in België daarvan nog eigenaar was (gebleven). Op die grond kan [geïntimeerde] dus niet worden verplicht tot terugname.

Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] ter dekking van de overbrenging van de afvalstoffen in 2017, de periode waarbinnen het transport zou plaatsvinden, een bankgarantie heeft laten stellen tot een jaar na beëindiging van deze periode of wanneer wordt aangetoond dat de afvalstoffen de plaats van bestemming hebben bereikt en zijn verwijderd of nuttig zijn toegepast, welke bankgarantie en periode zij later heeft verlengd tot en met 2019. Volgens de bangarantie is zij namelijk gesteld tot zekerheid van de verplichtingen van kennisgever [geïntimeerde] ten voordele van OVAM en aldus begrensd tot eventuele publiekrechtelijke verplichtingen in het kader van de EVOA.

toespitsing op de EVOA

Wie zijn eigendom heeft overgedragen, is daarmee nog niet van iedere aansprakelijkheid voor de overgedragen zaak af. Het (verder) in het verkeer brengen van een zaak kan onder omstandigheden (ook) jegens anderen dan de afnemer onrechtmatig zijn.

In deze zaak wil Sagro aansprakelijkheid van [geïntimeerde] creëren door te stellen dat zij als eerste producent op de voet van artikel 22 EVOA (“Terugname ingeval een transport niet als gepland kan worden voltooid”) tot terugname naar België of in ieder geval verwijdering van de baggerspecie verplicht is. Over deze terugname zijn de bevoegde autoriteiten van Nederland (ILT) en België (OVAM) het al jaren niet eens, met name vanwege de vraag of dit wel een geval betreft als bedoeld in artikel 22 EVOA. Feit is dat OVAM geen beschikking als bedoeld in artikel 22 lid 2 heeft afgegeven.

Volgens artikel 288 lid 2 VWEU heeft een verordening een algemene strekking, is zij verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Het hof verwijst naar noot 23 van de conclusie van de advocaat-generaal H. Saugmansgaarde Øe van 5 juni 2018 in zaak C-234/17 van XC YB ZA in tegenwoordigheid van: Generalprokuratur4., inhoudend:“Wegens hun aard en functie in het stelsel van bronnen van het Unierecht kunnen verordeningen rechten aan particulieren verlenen die de nationale rechters moeten beschermen [zie met name arresten van 14 december 1971, Politi (43/71, EU:C:1971:122, punt 9), en 17 september 2002, Muñoz en Superior Fruiticola (C-253/00, EU:C:2002:497, punt 27)]. De bepalingen van primair recht waarbij nauwkeurig omschreven en onvoorwaardelijke verplichtingen worden opgelegd en die zonder enige nadere maatregel van de instanties van de Unie of van de nationale instanties kunnen worden toegepast, doen voor de rechtzoekenden rechtstreeks rechten ontstaan [zie met name arresten van 5 februari 1963, van Gend & Loos (26/62, EU:C:1963:1, blz. 24 en 25), en 20 maart 2018, Garlsson Real Estate e.a. (C-537/16, EU:C:2018:193, punt 65)].”

De EVOA regelt de publiekrechtelijke verhouding tussen de in artikel 2 bedoelde producent, houder, inzamelaar, handelaar, makelaar en ontvanger van afvalstoffen, kortom: de bij een overbrenging betrokken bedrijven, ten opzichte van de bevoegde autoriteiten. Daarop stemt de EVOA de daarin neergelegde gedragsnormen af. Deze worden wat betreft artikel 22 bestuursrechtelijk en strafrechtelijk gehandhaafd. Zo bepaalt lid 2 van dit artikel (ingeval een transport niet als gepland kan worden voltooid) dat de bevoegde autoriteit van verzending ervoor zorgt dat de betrokken afvalstoffen door de kennisgever in de volgorde van artikel 2, punt 15 (…) in het gebied onder haar rechtsmacht of elders in het land van verzending worden teruggenomen. Zoals Sagro ook lijkt te onderkennen (memorie van grieven sub 4.3) doet die bepaling voor particulieren niet rechtstreeks rechten ontstaan in die zin dat een opslaghouder op grond daarvan in geval van een niet voltooid transport een eerste producent tot terugname kan verplichten. Volgens Sagro kan een particulier er zich echter wel op beroepen dat op grond van de EVOA een eerste producent verantwoordelijk blijft voor afval en kan Sagro om die reden [geïntimeerde] uit hoofde van onrechtmatige daad verplichten tot weghalen van de baggerspecie.

Op zich heeft Sagro gelijk dat de EVOA een belangrijke invloed op privaatrechtelijke verhoudingen kan uitoefenen, namelijk op hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt (zie artikel 6:162 lid 2 BW). Maar het voert te ver om naar Nederlands aansprakelijkheidsrecht, zonder een door de bevoegde autoriteit van verzending bij beschikking opgelegde terugnameplicht, een op [geïntimeerde] rustende ketenaansprakelijkheid te aanvaarden ten behoeve van degene die met zijn aanvankelijk toestemming en na opvolging van de in de EVOA neergelegde verplichtingen afvalstoffen in opslag heeft gekregen en daarvan later af wil om (hoofdzakelijk) andere redenen dan de door de EVOA beoogde bescherming van de kwaliteit van het milieu en de gezondheid van de mens (zie overweging 7 EVOA), te weten het weer in gebruik kunnen nemen van haar grond. Deze zaak valt niet te vergelijken met die berecht door HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1629 (Wyeth), na de AG-conclusie in ECLI:NL:PHR:2020:395. Deewal heeft namens [geïntimeerde] wel aan haar meldingsplicht (het doen van een kennisgeving) voldaan en wel schriftelijk toestemming verkregen van OVAM, terwijl anders dan in de zaak Wyeth geen afval is aangeboden aan een bedrijf dat niet beschikte over een vergunning tot verwerking daarvan of niet in staat was tot een veilige verwerking.

Op grond van het voorgaande acht het hof een terugnameverplichting van [geïntimeerde] op grond van de EVOA of de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid onvoldoende aannemelijk.

gevolgen bewaarneming?

Ten slotte beroept Sagro zich voor de verwijdering van de baggerspecie nog op artikel 7:605 lid 1 BW, dat onder meer inhoudt dat de bewaarnemer onverwijlde terugneming van de zaak kan vorderen. Deze bepaling geldt tegenover de contracterende bewaargever, Deewal, maar niet jegens willekeurige derden, ook niet ten opzichte van [geïntimeerde] van wie de baggerspecie oorspronkelijk afkomstig is.

de geldvordering

Nu op [geïntimeerde] geen verwijderingsplicht rust, is de schadevergoedingsvordering alleen al daarom niet toewijsbaar.

bewijsaanbod

Sagro heeft in hoger beroep bewijs aangeboden door getuigen en stukken. Maar stukken had zij eerder in het geding moeten brengen. Voor een getuigenverhoor biedt het kort geding uit zijn aard in beginsel geen plaats. Van een uitzondering blijkt niet. Daarom wordt het bewijsaanbod gepasseerd.

De grieven 2 - 6 slagen niet. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De restitutievordering zal worden afgewezen.

Als de in het ongelijk te stellen partij is Sagro door de voorzieningenrechter terecht veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg (grief 7 faalt) en zal zij ook worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht (verschotten) € 760

- salaris advocaat € 9.356 (2 punten x appeltarief VII).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten met de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 24 januari 2020 voor zover gewezen tussen Sagro en [geïntimeerde] ;

wijst de restitutievordering af;

veroordeelt Sagro in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 760 voor verschotten en op € 9.356 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Sagro in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Sagro niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, A.W. Steeg en J.G.J. Rinkes, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020.