15.2 Handelingen in de kapitaalsfeer

In de zaak Floridienne en Berginvest lijkt een eerste aanzet te zijn gegeven tot de ontwikkeling van de idee van een onbelastbare kapitaalsfeer. Het HvJ EG oordeelde in deze zaak dat een eenvoudige herbelegging door een holdingvennootschap van dividenden (in de vorm van leningen aan dochtervennootschappen) geen economische activiteit is. Deze vaststelling motiveerde het HvJ EG niet. A-G Fennelly had in zijn conclusie echter aangegeven dat de eenvoudige herbelegging van dividenden geen economische activiteit is, omdat met het verstrekken van leningen aan dochtervennootschappen de moedervennootschap niet zelf een economische activiteit nastreefde, maar slechts de dochtervennootschap(pen) in staat wilde stellen economische activiteiten te ontplooien.1 Aldus lijkt A-G Fennelly de onbelastbaarheid te hebben gezocht in het bestaan van een kapitaalsfeer.

De idee van een onbelastbare kapitaalsfeer is duidelijker af te leiden uit het arrest van het HvJ EG in de zaak Kretztechnik. In die zaak overwoog het HvJ EG:

Het HvJ EG plaatst (bezien vanuit de kapitaalsvennootschap) het aantrekken van kapitaal tegenover het verrichten van diensten en (bezien vanuit de aandeelhouder) het investeren of beleggen van middelen tegenover het betalen van een tegenprestatie. Kennelijk onderscheidt het HvJ EG een ruilsfeer en een kapitaalsfeer. Handelingen die in de kapitaalsfeer plaatsvinden acht het HvJ EG niet belastbaar.

Vanuit de kapitaalverstrekker bezien vormt de kapitaalsfeer de sfeer waarin hij beschikkingsdaden en daden van beheer met betrekking tot zijn vermogen verricht.3 In die sfeer verricht de kapitaalverstrekker geen handelingen met het oog op het verkrijgen van een rechtstreekse tegenwaarde. De aandeelhouder verkrijgt niets in ruil voor de ter beschikkingstelling van het kapitaal. De kapitaalverstrekker beperkt zich tot het doen van een investering of tot een belegging van kapitaal.4 In de kapitaalsfeer beperkt de kapitaalverstrekker zich tot louter vermogensbeheer.5 Voor zover het begrip louter vermogensbeheer valt te omschrijven, betreft het die handelingen die zo “passief” zijn dat zij niet eens vallen onder de definitie van de “exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen”.6 Louter vermogensbeheer vormt geen economische activiteit, en valt niet binnen de werkingssfeer van de btw.7 Uit de aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EG volgt dat het enkele verwerven, houden, en verkopen van dezelfde aandelen onder louter vermogensbeheer valt. Hetzelfde geldt – mijns inziens overigens onterecht – voor obligaties.8

Vanuit de vennootschap waaraan het kapitaal ter beschikking wordt gesteld, is de kapitaalsfeer die sfeer waarin hij kapitaal aantrekt en de kapitaalverstrekker erkent als eigenaar (van de restwaarde) van een voordien niet-bestaand deel van het vergrote vermogen.9 Het aantrekken van kapitaal wordt niet bestreken door de Btw-richtlijn (die verband houdt met het vrij verkeer van goederen en diensten) en de richtlijn op het bijeenbrengen van kapitaal (die verband houdt met het vrij verkeer van kapitaal).10 Het aantrekken van eigen vermogen valt binnen de reikwijdte van de richtlijn op het bijeenbrengen van kapitaal, het verstrekken van vreemd vermogen valt in beginsel (een uitzondering geldt in ieder geval voor obligatieleningen) binnen de reikwijdte van de Btw-richtlijn.

Toch is enige twijfel bij de notie van een kapitaalsfeer als op zichzelf staand eiland van onbelastbaarheid op zijn plaats. Op de eerste plaats kan de onbelastbaarheid van handelingen die zich in een andere sfeer dan in de “ruilsfeer” afspelen worden veroorzaakt door het niet “als zodanig” handelen van de belastingplichtige. Dit eiland van onbelastbaarheid heb ik in paragraaf 15.1 besproken. Op de tweede plaats kan de onbelastbaarheid gegrond zijn op de omstandigheid dat handelingen in de kapitaalsfeer zo “passief” zijn dat zij niet als een economische activiteit zijn aan te merken. Aan dit eiland van onbelastbaarheid heb ik in paragraaf 14.3 aandacht besteed. Op de derde plaats kan de onbelastbaarheid haar oorzaak vinden in het ontbreken van een bezwarende titel (zie hierna, paragraaf 15.4). Ook dat is een afzonderlijk eiland van onbelastbaarheid. De kapitaalsfeer zou wel eens een aanduiding kunnen zijn van handelingen die zich op reeds geïdentificeerde eilanden van onbelastbaarheid bevinden. De kapitaalsfeer is dan geen afzonderlijk te onderscheiden eiland van onbelastbaarheid.

Het komt mij voor dat erkenning van een eiland van onbelastbaarheid dat wordt gevormd door de kapitaalsfeer recht doet aan het karakter van de btw als verbruiksbelasting. In de btw wordt zowel consumptief en productief verbruik aan de heffing onderworpen (zij het dat productief verbruik gepaard gaat met een in beginsel volledig recht op aftrek van voorbelasting). Handelingen die niet tot verbruik leiden, horen niet thuis in de btw. Handelingen in de kapitaalsfeer leiden niet tot verbruik, en behoren dus – beoordeeld vanuit het rechtskarakter van de btw – niet aan de heffing btw te zijn onderworpen.

Aangezien de jurisprudentie van het HvJ EG erop duidt, dat het eiland van onbelastbaarheid gevormd door de kapitaalssfeer bestaat, en de omstandigheid dat het bestaan ervan recht zou doen aan het rechtskarakter van de btw, sluit ik vooralsnog de kapitaalsfeer als afzonderlijk eiland van onbelastbaarheid niet uit. Bij gebrek aan nadere aanwijzingen beschouw ik het als een eiland voor die handelingen, die niet reeds op één van de andere eilanden van onbelastbaarheid zijn te plaatsen. Het zal niet erg druk zijn op dit eiland.