HR, 23-11-2012, nr. 12/00396

HR, 23-11-2012, nr. 12/00396

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 23‑11‑2012

mr. J. Spier

Partij(en)

12/00396

mr. J. Spier

Zitting 10 augustus 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

1.

[Eiser] en

2.

Achmea Schadeverzekeringen N.V., als rechtsopvolgster van Interpolis Schade N.V.1.

(hierna: Interpolis en gezamenlijk Interpolis c.s.)

tegen

Menzis Zorgverzekeraar N.V.

(hierna: Menzis)

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.2.

1.2

Op 22 juni 2007 heeft een verkeersongeval plaatsgevonden waarbij twee personenauto's waren betrokken. De ene auto werd bestuurd door [betrokkene 1], de andere door [eiser] (eiser tot cassatie sub 1). Twee inzittenden van de auto, die bestuurd werd door [betrokkene 1], zijn bij het ongeval gewond geraakt (te weten [betrokkene 2] (de echtgenote van [betrokkene 1]) en [betrokkene 3] (de zoon van [betrokkene 2] en [betrokkene 1])).

1.3

Menzis, zorgverzekeraar van [betrokkene 2] en [betrokkene 3], heeft hun ziektekosten (als gevolg van het ongeval) vergoed.

1.4

De auto die werd bestuurd door [eiser] was ingevolge de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) verzekerd bij Interpolis Schade N.V. (Interpolis; eiseres in cassatie sub 2).

1.5

In de onderhavige procedure vordert Menzis veroordeling van Interpolis en [eiser] tot betaling van het onder 1.3 bedoelde bedrag (zie rov. 4.1).

1.6

In haar vonnis van 28 april 2010 heeft de Rechtbank Zutphen de vordering voor 55% toegewezen.

1.7.1

In hoger beroep is, volgens het Hof, aan de orde of Menzis op grond van art. 6:102 BW aanspraak kan maken op betaling van 100% van het schadebedrag. Menzis stelt zich op het standpunt dat zij, aangezien zij de schade van de slachtoffers vergoed heeft, op grond van art. 7:962 lid 1 BW gesubrogeerd is in de rechten op schadevergoeding die de slachtoffers hebben jegens derden. Volgens Menzis zijn [eiser] en [betrokkene 1] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, wat betekent dat de slachtoffers ieder van hen voor de gehele schade kunnen aanspreken. Nu Menzis in dat recht is gesubrogeerd, kan zij [eiser] dan wel Interpolis voor de gehele schade aanspreken. Dat Menzis op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen vordering heeft op [betrokkene 1], legt volgens haar geen gewicht in de schaal. Toepasselijkheid van dat artikellid brengt immers niet mee dat de hoofdelijkheid van art. 6:102 BW wordt doorbroken (zie rov. 4.2).

1.7.2

Achmea c.s. stellen daar, in 's Hofs weergave, tegenover dat Menzis op grond van art. 7:962 lid 1 BW weliswaar gesubrogeerd is in de rechten van haar verzekerden, maar dat zij op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen recht verkrijgt tegenover [betrokkene 1]; deze is immers de echtgenoot3. respectievelijk vader van de slachtoffers. Menzis verkrijgt dan ook niet twee vorderingen, maar slechts één, te weten die op [eiser] dan wel Interpolis. Van hoofdelijkheid kan alleen sprake zijn als er meer partijen aan te spreken zijn tot vergoeding van dezelfde schade. De "enkele vordering" van Menzis kan dus geen hoofdelijke zijn, zodat Interpolis c.s. slechts dat gedeelte van de schade behoeven te vergoeden dat overeenstemt met het aandeel van [eiser] aan het ontstaan van het ongeval. Zij stellen voorts dat, indien Menzis de vordering voor 100% op hen zou kunnen verhalen, het civiele plafond zou worden overschreden. Zouden immers de slachtoffers zelf hun schade voor het geheel op Interpolis c.s. verhalen, dan zouden zij regres kunnen nemen op (de WAM-verzekeraar van) [betrokkene 1]. Nu het niet de slachtoffers zelf zijn, maar Menzis degene is die de vordering instelt, kunnen Interpolis c.s. geen regres nemen omdat zij dan art. 6:11 BW tegengeworpen zouden krijgen. De wetgever heeft voorts beoogd dat het deel van de ziektekosten dat is veroorzaakt door [betrokkene 1] blijft liggen bij de zorgverzekeraar (zie rov. 4.3).

1.8

Het Hof heeft in zijn arrest van 23 augustus 2011 het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Menzis alsnog voor het volledige schadebedrag toegewezen. Het Hof oordeelde dat de slachtoffers een vordering hadden op de hoofdelijk mede-schuldenaar [eiser] voor 100% van de door hen geleden schade. Menzis is in deze vordering(en) gesubrogeerd. Derhalve kan ook Menzis de gehele schade op Interpolis c.s. verhalen. Daaraan doet niet af dat Menzis op grond van art. 7:962 lid 3 BW zelf niet de mogelijkheid heeft om de schade (ook) op [betrokkene 1] te verhalen (zie rov. 4.4). De stelling van Interpolis c.s. dat daarmee het civiele plafond overschreden zou worden, wordt door het Hof verworpen (zie rov. 4.5).

1.9

[Eiser] en Interpolis (thans Achmea) hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Menzis heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

2. Bespreking van de klachten voor zover nodig

2.1

De onderhavige cassatieprocedure heeft betrekking op een situatie waarin: (a) twee personen ([betrokkene 1] en [eiser]) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die twee slachtoffers geleden hebben als gevolg van een verkeersongeval, (b) de twee gelaedeerden ([betrokkene 2] en [betrokkene 3]) echtgenote respectievelijk zoon zijn van één van de hoofdelijk aansprakelijke personen en (c) de schadeverzekeraar van de twee slachtoffers (Menzis) de schade aan deze slachtoffers vergoed heeft. Centrale vraag in deze cassatieprocedure is of art. 7:962 lid 3 BW er in zo'n situatie aan in de weg staat dat de verzekeraar (Menzis) de schade voor het volledige bedrag (100% dus) verhaalt op de hoofdelijk aansprakelijke persoon die nìet in een familierelatie tot de slachtoffers staat ([eiser], althans zijn WAM-verzekeraar Interpolis).

2.2

Art. 7:962 BW geeft een bijzondere regeling voor subrogatie en verhaal bij schadeverzekering. Het eerste lid bepaalt dat indien de verzekerde ter zake van door hem geleden schade schadevergoedingsvorderingen op derden heeft (anders dan uit verzekering), die vorderingen bij wijze van subrogatie overgaan op de verzekeraar voor zover de verzekeraar, al dan niet verplicht, die schade vergoedt. De verhaalsmogelijkheden van de verzekeraar worden in het derde lid van de bepaling echter beperkt. Art. 7:962 lid 3 BW luidt:

"3.

De verzekeraar krijgt geen vordering op de verzekeringnemer, een mede-verzekerde, de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot of de geregistreerde partner van een verzekerde, de andere levensgezel van een verzekerde, noch op de bloedverwanten in de rechte lijn van een verzekerde, op een werknemer of de werkgever van de verzekerde, of op degene die in dienst staat tot dezelfde werkgever als de verzekerde. Deze regel geldt niet voor zover zulk een persoon jegens de verzekerde aansprakelijk is wegens een omstandigheid die afbreuk zou hebben gedaan aan de uitkering, indien die omstandigheid aan de verzekerde zou zijn toe te rekenen."

Op grond van het derde lid is het derhalve uitgesloten dat de verzekeraar door subrogatie of bijvoorbeeld cessie vorderingen verkrijgt op de in dat artikellid genoemde personen.

2.3.1

In het onderhavige geval behoort slechts één van de twee hoofdelijk aansprakelijke personen (namelijk [betrokkene 1]) tot de categorie van personen ten aanzien van wie verhaal door de verzekeraar door art. 7:962 lid 3 BW wordt uitgesloten. Uit de wettekst van de genoemde bepaling blijkt niet dat verhaal door de verzekeraar op de andere hoofdelijke aansprakelijke persoon ([eiser]) geheel of gedeeltelijk uitgesloten zou zijn. Volgens het Hof kan verzekeraar Menzis de schade voor het volle bedrag van de door haar vergoede schade verhalen op [eiser] (dan wel diens WAM-verzekeraar Interpolis). Het Hof motiveert dat aldus:

"4.4

(...) Vast staat dat de slachtoffers hun gehele schade naar keuze zouden kunnen verhalen op [eiser] of op [betrokkene 1], die hoofdelijk verbonden zijn. Zij hebben dus (ook) een vordering van 100% van de schade op [eiser]. Het is in die vordering dat Menzis is gesubrogeerd. Dat betekent dat ook Menzis de gehele schade op Interpolis c.s. kan verhalen. Dat Menzis op grond van art. 7:962 lid 3 BW zelf niet de mogelijkheid heeft de schade (ook) op [betrokkene 1] te verhalen, doet daaraan niet af. Dat verandert niets aan de vordering waarin zij is gesubrogeerd, te weten de vordering van de slachtoffers tot vergoeding van 100% van de schade op [eiser]."

2.3.2

Het Hof heeft daarbij uitdrukkelijk in het midden gelaten of [eiser] (dan wel Interpolis) vervolgens regres zou kunnen nemen op [betrokkene 1] voor het aandeel in de schade dat [betrokkene 1] in de onderlinge verhouding met [eiser] aangaat:4.

"4.6

Het hof laat in het midden of Interpolis al of niet regres kan nemen op [betrokkene 1], omdat deze procedure daar niet over gaat. In ieder geval geldt dat, ook al zou dat regres niet mogelijk zijn, dat op zichzelf niet meebrengt dat Menzis daarom niet de gehele schade van Interpolis c.s. zou kunnen vorderen. Interpolis c.s. voeren aan dat zij onevenredig zwaar worden getroffen als zij de gehele schade voor hun rekening moeten nemen, en dat is ook juist, maar evenzeer is het onredelijk als Menzis een deel van de schade niet kan verhalen, nu haar verzekerden, de slachtoffers, in ieder geval geen schuld hebben aan het ongeval.

4.7

Ten overvloede merkt het hof nog het volgende op. Interpolis c.s. hebben erop gewezen dat, indien zij regres zouden (kunnen) nemen op [betrokkene 1], alsnog de situatie zou ontstaan die de wetgever met art. 7:962 lid 3 BW heeft willen voorkomen, namelijk dat de schade die aan het ene gezinslid op grond van verzekering wordt vergoed, vervolgens op het andere gezinslid wordt verhaald. Wat daarvan ook zij, de enkele omstandigheid dat de bedoeling van de wetgever in dat geval niet zou worden bereikt, is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat het in rechtsoverweging 4.4 neergelegde oordeel onjuist is."

2.4

In cassatie klagen Interpolis c.s. dat 's Hofs onder 2.3 geciteerde oordeel dat Menzis de schade volledig kan verhalen op Achmea c.s. blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens Interpolis c.s. kan Menzis namelijk geen verhaal nemen op hen voor het bedrag dat in de onderlinge verhouding tussen [eiser] en [betrokkene 1] moet worden toegerekend aan [betrokkene 1]. De vordering van Menzis zou daarom, zoals de Rechtbank ook geoordeeld heeft, slechts voor 55% van het schadebedrag toegewezen kunnen worden, aldus middel 1.A. De klacht is in haar geheel gestoeld op HR 20 mei 1983, NJ 1984, 649.

2.5.1

Art. 7:962 lid 3 BW strekt ertoe te voorkomen dat het bedrag dat door de verzekeraar aan de gelaedeerde is uitgekeerd, door deze verzekeraar kan worden verhaald op personen uit één van de in die bepaling genoemde categorieën. De Memorie van Toelichting bij de bepaling vermeldt:

"De eerste zin strekt ertoe de subrogatie in beginsel uit te sluiten ten aanzien van een aantal categorieën van aansprakelijke personen. Het betreft hier personen van wie mag worden aangenomen dat de verzekering mede in hun belang is gesloten, voor zover zij al niet uitdrukkelijk zijn meeverzekerd. Hun relatie met de verzekeringnemer is van duurzame aard, voortvloeiend uit het familierecht, een arbeidsverhouding of een woonsituatie. Het uitoefenen van verhaal zou deze relatie kunnen verstoren en de verzekeringnemer, bij echtgenoten ook economisch, kunnen treffen. Een dergelijk gevolg verdraagt zich niet met het doel waartoe de nemer de verzekering sloot. [...] "5.

2.5.2

De Raad van State had erop aangedrongen aan te geven waarop deze keuze berust. De MvT komt aan deze wens tegemoet met de vermelding dat deze uitsluiting zo zeer voor de hand ligt dat zij in de wet behoort te worden vastgelegd.6. Kennelijk ter onderbouwing van deze evidentie wordt gewezen op een Franse wet van 1930.7.

2.5.3

Het derde lid van art. 7:962 BW beoogt niet alleen te voorkomen dat personen uit de genoemde categorieën door de verzekeraar gedwongen worden om de financiële last persoonlijk voor hun rekening te nemen. De bepaling ziet ook op het geval dat de schade gedekt wordt door een verzekering van de laedens. Ook in die gevallen kan het verhaal van de schade door de verzekeraar van de gelaedeerde de relatie tussen gelaedeerde en laedens namelijk negatief beïnvloeden.8.

2.6.1

De onder 2.5 vermelde uiteenzettingen geven geen rechtstreeks antwoord op de vraag die het middel aan de orde stelt. Wèl blijkt eruit dat de wetgever heeft beoogd om te voorkomen dat de in art. 7:962 lid 3 BW genoemde personen, al dan niet rechtstreeks, (een deel van) de rekening gepresenteerd zouden krijgen. Immers strekt deze bepaling ertoe te voorkomen dat relaties als in dit artikellid bedoeld zouden (kunnen) worden verstoord.

2.6.2

Dit brengt mee dat 's Hofs in rov. 4.7 vervatte oordeel onjuist is. Als juist zou zijn dat volledig regres door een schadeverzekeraar zou bestaan op een hoofdelijk schuldenaar, niet zijnde een in art. 7:962 lid 3 BW genoemde persoon, terwijl deze laatste vervolgens voor een deel weer verhaal zou kunnen nemen op een persoon van eerstgenoemde categorie zou dat onmiskenbaar meebrengen dat hetgeen de wetgever heeft beoogd niet tot zijn recht komt. Anders dan het Hof lijkt te denken,9. zou dat een voldoende klemmend argument zijn om dit resultaat te verijdelen. Dat zou slechts anders zijn wanneer de wet een duidelijke en niet voor misverstand vatbare bepaling zou bevatten, die een basis zou bieden voor volledig regres op een hoofdelijk schuldenaar als zo-even bedoeld.

2.7

Zou moeten worden aangenomen dat naar de strekking van art. 7:962 lid 3 BW regres op één van de daarin genoemde personen niet, ook niet via de achterdeur, mogelijk is, dan is het van tweeën één: ofwel de aangesproken hoofdelijk medeschuldenaar, die niet behoort tot één van de in dat lid bedoelde personen, blijft met een onverhaalbaar deel van de schade (dat uitstijgt boven zijn eigen aandeel) zitten of regres op hem is slechts mogelijk voor de schade onder aftrek van het op grond van art. 7:962 lid 3 BW onverhaalbare gedeelte. Menzis kan worden toegegeven dat deze laatste oplossing voor haar en haar lotgenoten, louter bezien vanuit de optiek van de betrokken verzekeraars,10. a prima vista wellicht iets wrangs heeft, maar de schaduwzijden van de tegengestelde benadering oplossing zijn groter dan de heel beperkte voordelen. Het gevolg kan11. immers zijn dat natuurlijke personen, die de wet nu juist heeft willen beschermen, worden uitgewonnen met als voorzienbaar gevolg in voorkomende gevallen persoonlijke tragedies. Tragedies die, zoals we hebben gezien, de wetgever nu juist heeft willen voorkomen.

2.8

Het zojuist genoemde "het kan niet waar zijn-argument" vindt steun in zowel de rechtspraak van Uw Raad als in de doctrine.

2.9.1

Met juistheid voert het middel aan dat Uw Raad in het arrest BVO/Brok c.s. de thans aan de orde gestelde vraag in feite al heeft beantwoord.12. Anders dan het middel aanvoert, volgt het gelijk van Interpolis c.s. evenwel niet rechtstreeks en zonder meer uit deze eerdere rechtspraak.13. In zoverre snijdt de klacht, wanneer men haar heel letterlijk neemt, geen hout; daarop wijst de s.t. van mrs Teuben en Ruitenbeek-Bart onder 3.1 met juistheid.14. Maar de parallel tussen de eertijds beslechte zaak en de onderhavige gaat in voldoende mate op om tot dezelfde uitkomst te geraken. Daaraan doet niet af dat de ratio van de WAO en de Ziektewet niet identiek is aan die van art. 7:962 lid 3 BW.15. Er bestaat m.i. geen overtuigende reden waarom voor deze laatste bepaling anders zou moeten worden geoordeeld dan voor de (toenmalige) bepalingen van de Ziektewet en de WAO.

2.9.2

Opmerking verdient nog dat in het arrest BVO/Brok c.s. uitdrukkelijk de gedachte dat de medeschuldenaar, op wie meer zou kunnen worden verhaald dan diens eigen aandeel (of juister: de schade onder aftrek van het aandeel van degene op wie de gesubrogeerde verzekeraar geen verhaal kan nemen), voor dat meerdere een regresvordering zou hebben jegens laatstbedoelde persoon door Uw Raad nadrukkelijk is verworpen.16.

2.10

In de doctrine is, als gezegd, de meer gangbare mening dat in gevallen als de onderhavige - kort gezegd - slechts gedeeltelijk verhaal mogelijk is op de medeschuldenaar.17.

2.11

Menzis heeft erop gewezen dat het risico van onverhaalbaarheid bij hoofdelijke aansprakelijkheid rust op de voor meer dan zijn aandeel aangesproken mede-schuldenaar (s.t. onder 2.1.3).18. Dat is op zich juist. Maar het betoog ziet er m.i. aan voorbij dat (een redelijke uitleg van) art. 7:962 lid 3 BW voor gevallen als de onderhavige een uitzondering formuleert.19.

2.12

Juist is ook dat de benadeelde zelf in beginsel alle hoofdelijk mede-schuldenaren kan aanspreken (s.t. mrs Teuben en Ruitenbeek-Bart onder 2.2.3). In gevallen als de onderhavige is dat een tamelijk theoretisch scenario omdat er een verzekering bestaat die de schade dekt. Ik laat rusten of een dergelijke vordering zou kunnen (moeten) slagen wanneer de benadeelde er zonder goede grond voor zou kiezen om geen beroep te doen op de ziektekostenverzekering maar in plaats daarvan een persoon als bedoeld in art. 7:962 lid 3 BW zou aanspreken.

2.13.1

Na al het bovenstaande keer ik terug bij de vraag of de hiervoor bepleite uitkomst onbillijk is ten opzichte van Menzis. Louter bezien het oogpunt van schadeverzekeraars is dat a prima vista wellicht het geval. Immers verkeren deze verzekeraars in de door mij bepleite benadering in een ietwat andere (verhaals)positie als de benadeelde zelf.

2.13.2

Maar is de in deze conclusie voorgestane uitkomst daarmee ook werkelijk onbillijk of zelfs ongewenst? Een bevestigende beantwoording van die vraag spreekt zeker niet voor zich om een aantal (samenhangende) redenen. Vooreerst: Menzis en andere schadeverzekeraars kunnen geenszins zonder meer over één kam worden geschoren met andere (al dan niet rechtstreeks) benadeelden. Menzis en vergelijkbare verzekeraars houden zich bezig met het op de markt brengen van producten die, als het goed is, winst (kunnen) genereren. Zij kunnen voor dergelijke producten een prijs vragen die verband houdt met de omvang van het daaraan verbonden risico. De omvang van dat risico wordt allicht mede bepaald door het al dan niet voorhanden zijn van regresmogelijkheden en door de netto-opbrengt van eventueel regres (te weten: de verhaalbare bedragen onder aftrek van de aan het verhaal verbonden kosten).20. Wanneer in bepaalde betrekkelijk veel voorkomende settingen21. verhaal niet of niet volledig mogelijk is, beïnvloedt dat de kostprijs van de producten. Een prudent verzekeraar zal daarmee dan ook rekening houden bij de premiestelling. Wanneer het product aldus op de juiste wijze is geprijsd, kan niet (langer) worden gezegd dat het in bepaalde gevallen niet of niet volledig voorhanden zijn van regres onbillijk is ten opzichte van de betrokken verzekeraar. Mocht een verzekeraar verkeerde calculaties hebben gemaakt, dan is dat een omstandigheid die niet leidt tot beschermenswaardige zieligheid die zou moeten leiden tot een - ook door het Hof onderkende - inbreuk op hetgeen de wetgever voor ogen heeft gestaan.

2.14

Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat middel 1A doel treft. Behandeling van de overige klachten, die trouwens in belangrijke mate verwante themata aankaarten, is daarmee overbodig.

2.15

Reeds uit het pv van de comparitie in prima blijkt dat partijen deze procedure zien als principieel. Daarop wijst ook dat zij een deel van de schade zelf al hebben afgewikkeld.

2.16.1

In prima heeft Menzis de stelling verdedigd dat [eiser] volledig (en hoofdelijk) aansprakelijk is voor het ongeval en "dat een eventuele schulddeling tussen gedaagde sub 1 en [betrokkene 1] haar niet regardeert" (inleidende dagvaarding p. 3 in fine; daarbij gaat het om de primaire grondslag van de vordering). De Rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] (en daarmee ook Interpolis) voor 55% aansprakelijk is (rov. 4.15 en dictum van het eindvonnis).

2.16.2

In haar mvg heeft Menzis het appel beperkt tot de primaire grondslag, zoals weergegeven onder 2.16.1; zie mvg onder 8).22. Het Hof heeft het appel - in cassatie niet bestreden - ook aldus opgevat; zie rov. 4.1 voorlaatste volzin. Uit het voorafgaande moge blijken dat deze grondslag deze vordering niet kan dragen.

2.16.3

Uit het petitum van de mva valt af te leiden dat Interpolis c.s. zich kunnen vinden in het vonnis in prima.

2.16.4

Uit middel 1A, in het bijzonder de derde alinea, valt af te leiden dat Interpolis c.s. van oordeel zijn dat vernietiging van het bestreden arrest zou moeten leiden tot bekrachtiging van het (eind)vonnis in prima.

2.17

In het licht van hetgeen onder 2.16 werd vermeld, kan Uw Raad de zaak zelf afdoen wanneer hij tot dezelfde slotsom zou komen als hiervoor verdedigd.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot

*

vernietiging van het bestreden arrest;

*

bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank Zutphen van 28 april 2010;

*

veroordeling van Menzis in de kosten van het hoger beroep en cassatie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Uitspraak 23‑11‑2012

Inhoudsindicatie

Schadeverzekering. Subrogatie. Strekking art. 7:962 lid 3 BW; ook beperking verhaalsrecht verzekeraar tegen overige medeschuldenaren.

Partij(en)

23 november 2012

Eerste Kamer

12/00396

TT/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [Eiser 1],

wonende te [woonplaats],

2. ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V. , als rechtsopvolgster van Interpolis Schade N.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr. M.E. Franke,

t e g e n

MENZIS ZORGVERZEKERAAR N.V.,

gevestigd te Wageningen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. K. Teuben.

Eisers zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], Interpolis en verweerster als Menzis.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 106858/HA ZA 09-1293 van de rechtbank Zutphen van 27 januari 2010 en 28 april 2010;

b.

het arrest in de zaak 200.073.554 van het gerechtshof te Arnhem van 23 augustus 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben Interpolis c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Menzis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Interpolis c.s. toegelicht door zijn advocaat en voor Menzis is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. F.M. Ruitenbeek-Bart, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 april 2010 en veroordeling van Menzis in de kosten van het hoger beroep en cassatie.

De advocaat van Menzis heeft bij brief van 24 augustus 2012 op die conclusie gereageerd.

De reactie van de advocaat van [eiser] en Interpolis bij brief van 28 augustus 2012 is niet een reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal maar op de brief van de advocaat van de wederpartij, zodat de Hoge Raad daarop, gelet op art. 44 lid 3 Rv, geen acht zal slaan.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

In 2007 vond een verkeersongeval plaats waarbij twee auto's waren betrokken. De ene auto werd bestuurd door [betrokkene 1], de andere door [eiser]. Bij dit ongeval zijn twee inzittenden van de auto van [betrokkene 1] gewond geraakt, namelijk diens echtgenote [betrokkene 2] en hun zoon [betrokkene 3].

(ii)

Menzis heeft als zorgverzekeraar de ziektekosten van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] vergoed.

(iii)

De door [eiser] bestuurde auto was ingevolge de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) verzekerd bij Interpolis.

3.2

Menzis vordert in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van [eiser] en Interpolis tot betaling van de door Menzis ten behoeve van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] vergoede ziektekosten.

Aan die vordering heeft Menzis primair ten grondslag gelegd dat [eiser] en Interpolis op grond van art. 6:102 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gehele vordering van Menzis. Weliswaar staat art. 7:962 lid 3 BW eraan in de weg dat Menzis de schade verhaalt op [betrokkene 1], aldus Menzis, maar dat brengt niet mee dat de hoofdelijke verbondenheid van [eiser], als gevestigd door art. 6:102 BW wordt doorbroken.

[Eiser] en Interpolis betogen dat Menzis weliswaar is gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerden, maar dat zij op grond van art. 7:962 lid 3 BW geen vordering krijgt op [betrokkene 1], zijnde de echtgenoot respectievelijk de vader van de benadeelden. Omdat Menzis maar één partij kan aanspreken, is art. 6:102 BW niet van toepassing.

De primaire grondslag van de vordering van Menzis is dan ook ontoereikend, aldus [eiser] en Interpolis.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de primaire grondslag van Menzis de vordering niet kan dragen.

Zij heeft daartoe overwogen, kort samengevat, dat Menzis ingevolge art. 7:962 lid 3 BW geen vordering heeft op [betrokkene 1], zodat zij niet de mogelijkheid heeft om een keuze te maken tussen één van de beide mede-aansprakelijken.

3.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Menzis op basis van de primaire grondslag alsnog volledig toegewezen.

Het heeft daartoe onder meer overwogen (rov. 4.4):

"(...) Vast staat dat de slachtoffers hun gehele schade naar keuze zouden kunnen verhalen op [eiser] of op [betrokkene 1], die hoofdelijk verbonden zijn. Zij hebben dus (ook) een vordering van 100% van de schade op [eiser].

Het is in die schade dat Menzis is gesubrogeerd.

Dat betekent dat ook Menzis de gehele schade op Interpolis c.s. kan verhalen. Dat Menzis op grond van art. 7:962 lid 3 BW zelf niet de mogelijkheid heeft de schade (ook) op [betrokkene 1] te verhalen, doet daaraan niet af. Dat verandert niets aan de vordering waarin zij is gesubrogeerd, te weten de vordering van de slachtoffers tot vergoeding van 100% van de schade op [eiser]."

3.4

Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat twee personen ([betrokkene 1] en [eiser]) op de voet van art. 6:102 BW hoofdelijk verbonden zijn voor de schade die de benadeelden ([betrokkene 2] en [betrokkene 3]) hebben geleden.

De daaruit ontstane vorderingen zijn door subrogatie op de voet van art. 7:962 lid 1 BW overgegaan op de ziektekostenverzekeraar van de benadeelden (Menzis).

Op grond van het derde lid van die bepaling heeft Menzis evenwel geen vordering gekregen op [betrokkene 1], zijnde de echtgenoot respectievelijk de vader van de verzekerde benadeelden. Het eerste middel stelt de vraag aan de orde of Menzis de schade volledig kan verhalen op [eiser], dan wel slechts onder aftrek van het gedeelte dat [betrokkene 1] in zijn onderlinge verhouding met [eiser] aangaat.

3.5

Het strookt met de strekking van art. 7:962 lid 3 BW dat deze vraag in de laatstgenoemde zin moet worden beantwoord. Indien zou worden geoordeeld dat Menzis de schade volledig op [eiser] zou kunnen verhalen, zou dat immers meebrengen dat deze - op grond van art. 6:102 lid 1 in verbinding met art. 6:101 lid 1 BW - voor het deel van de schade dat hem in zijn verhouding jegens [betrokkene 1] niet aangaat, regres zou kunnen nemen op [betrokkene 1], waardoor langs deze indirecte weg alsnog het resultaat zou worden bereikt dat de wetgever met art. 7:962 lid 3 BW beoogde te voorkomen. Hierbij past dat art. 7:962 lid 3 BW het verhaalsrecht van Menzis tegen overige medeschuldenaren, in dit geval [eiser], dienovereenkomstig beperkt.

3.6

Het eerste middel slaagt derhalve. De overige middelen behoeven geen behandeling en de Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De primaire grondslag van de vordering van Menzis kan niet leiden tot toewijzing van het gevorderde. Geen van de partijen is echter opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank dat de vordering van Menzis toewijsbaar is op de subsidiaire grondslag daarvan - onrechtmatig handelen van [eiser] - met dien verstande dat, op de voet van art. 6:101 BW, [eiser] en zijn WAM-verzekeraar Interpolis na aftrek van het aandeel van [betrokkene 1] slechts 55% van de schade dienen te dragen. De Hoge Raad zal daarom het vonnis van de rechtbank bekrachtigen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 23 augustus 2011;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 28 april 2010;

veroordeelt Menzis in de kosten van het hoger beroep en het beroep in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot

-

in hoger op € 1.052,-- in totaal;

-

in cassatie op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door J.C. van Oven op 23 november 2012.

Beroepschrift 22‑11‑2011

HEDEN, de tweeëntwintigste november tweeduizendelf, ten verzoeke van

(1)

[requirant 1], wonende te [woonplaats], en

(2)

de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKEINGEN N.V., statutair gevestigd te Apeldoorn,

in deze zaak woonplaats kiezende te Voorburg (gemeente Leidschendam-Voorburg) aan de Zwartelaan 30 ten kantore van mr. M.E. Franke die door mijn requiranten tot advocaat in cassatie wordt gesteld om als zodanig voor hen bij de Hoge Raad der Nederlanden op te treden,

[Heb ik, mr. Wilhelmus Hermannes Johannes Maria Brus gerechtsdeurwaarder met als plaats van vestiging Enschede, aldaar kantoorhoudende aan de Lasondersingel 142;]

AAN:

de naamloze vennootschap MENZIS ZORGVERZEKERAAR N.V., gevestigd te Wageningen, in deze zaak in vorige instantie woonplaats gekozen hebbende bij haar advocaat mr. J.H. de Boer, kantoorhoudend aan de De Ruyterlaan 25, 7511 JH Enschede (postbus 75.000, 7500 KC Enschede), aldaar mijn exploot doende en afschrift dezes latende aan:

[dhr. J.H. de Boer;]

1e AANGEZEGD:

dat mijn requiranten beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 23 augustus 2011 (zaaknummer 200.073.554), gewezen tussen mijn requiranten als geïntimeerden en gerequireerde als appellante,

MET DE AANZEGGING DAT:

a)

indien verweerster in cassatie advocaat stelt, maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de Hoge Raad verstek tegen haar verleent, het door haar in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en haar recht om in cassatie te komen, vervalt;

b)

bij verschijning in het geding een griffierecht van € 710,= wordt geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip der verschijning;

c)

van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk van € 294,=, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

1e.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

2e.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

2e GEDAGVAARD:

om op vrijdag de twintigste januari tweeduizendtwaalf, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon, maar vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, eerste enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, welke terechtzitting op de genoemde datum en het genoemde tijdstip wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

Teneinde:

op die terechtzitting namens mijn requiranten als eisers tot cassatie te horen eisen en concluderen dat het de Hoge Raad moge behagen te vernietigen het hierboven genoemde arrest van het gerechtshof te Arnhem van 23 augustus 2011, waartoe door mijn requiranten tegen dat arrest de volgende middelen van cassatie worden aangevoerd.

Vooraf

1.

Door een juridische fusie is Interpolis Schade N.V. op 10 februari 2011 opgehouden te bestaan. Achmea Schadeverzekeringen N.V. is haar rechtsopvolgster onder algemene titel. Hierbij wordt overgelegd een kopie van de Staatscourant 2011, waarin de overgang van onderneming is gepubliceerd (bijlage).1. De fusie is geregistreerd in de registers van de Kamer van Koophandel. Het geding wordt op naam van Achmea voortgezet, maar in deze dagvaarding wordt verder de handelsnaam Interpolis gehanteerd.

2.

Partijen worden hierna aangeduid als [requirant 1], Interpolis en Menzis.

Inleiding: feiten en procesverloop

1.

In 2007 vond een verkeersongeval plaats waarbij twee auto's betrokken waren.

De ene auto werd bestuurd door [betrokkene 1], de andere door [requirant 1].

Mevrouw [betrokkene 2] (echtgenote van [betrokkene 1]) en haar zoon [betrokkene 3] zijn gewond geraakt bij dit ongeval. Zij waren inzittenden van de door [betrokkene 1] (echtgenoot van [betrokkene 2] en vader van [betrokkene 3]) bestuurde auto.2.

2.

Voor het ongeval zijn zowel [betrokkene 1] als [requirant 1] aansprakelijk.

Menzis heeft de ziektekosten van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aan hen vergoed. Menzis wil deze kosten volledig verhalen op [requirant 1] en diens WAM-verzekeraar Interpolis.3.

3.

De rechtbank heeft de vordering van Menzis voor 55% toegewezen. Daarbij overwoog de rechtbank dat de ernst van de fouten van [requirant 1] en [betrokkene 1] min of meer vergelijkbaar was. De ernst van het letsel van [betrokkene 2] leidde tot een billijkheidscorrectie van 5%, waardoor [requirant 1] 55% van de totale schade diende te dragen.4. Tegen de vaststelling door de rechtbank van de (interne) bijdrageplicht van [requirant 1] en [betrokkene 1] is geen beroep ingesteld,5. waarmee deze tussen partijen vast staat.

4.

In hoger beroep oordeelt het hof dat Menzis als gesubrogeerd verzekeraar een vordering van 100% van de schade op [requirant 1] heeft. Dat betekent volgens het hof dat Menzis de gehele schade op [requirant 1]/Interpolis kan verhalen.6.

5.

Het financiële belang van de zaak is gering (het hof wijst aan schadevergoeding een bedrag van rond € 6.000,= toe). Maar het oordeel van het hof is van groot belang voor andere zaken waarin verzekeraars regres nemen, om welke reden het instellen van cassatieberoep gerechtvaardigd is.

Middelen van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen nietigheid meebrengt, doordat het hof in zijn arrest van 23 augustus 2011 (hierna: het bestreden arrest) op de in dat arrest vermelde gronden heeft geoordeeld als in het dictum van het arrest is vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang, in aanmerking te nemen, redenen:

Middel 1

Inleiding

Dragend oordeel van het gehele arrest is dat Menzis jegens Interpolis c.s. op grond van artikel 6:102 BW aanspraak kan maken op 100% van het schadebedrag, en niet slechts 55%, zoals de rechtbank heeft aangenomen.

Dit oordeel blijkt o.m. uit rov. 4.4, waarin het hof overweegt:

‘Vast staat dat de slachtoffers hun gehele schade naar keuze zouden kunnen verhalen op [requirant 1] of op [betrokkene 1], die hoofdelijk verbonden zijn. Zij hebben dus (ook) een vordering van 100% van de schade op [requirant 1]. Het is in die vordering dat Menzis is gesubrogeerd. Dat betekent dat ook Menzis de gehele schade op Interpolis c.s. kan verhalen. Dat Menzis op grond van art. 7:962 lid 3 BW zelf niet de mogelijkheid heeft de schade (ook) op [betrokkene 1] te verhalen, doet daaraan niet af. Dat verandert niets aan de vordering waarin zij is gesubrogeerd, te weten de vordering van de slachtoffers tot vergoeding van 100% van de schade op [requirant 1]’.

Klacht
1.A

Het hof geeft met zijn overweging(en)7. dat Menzis de schade volledig kan verhalen op [requirant 1] blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het arrest is in strijd met de (strekking van de) uitspraak van uw Raad van 20 mei 1983.8.

In deze zaak heeft uw Raad geoordeeld dat de regresnemende instantie (die geen verhaal kon nemen op één van de twee mede-aansprakelijken, omdat deze tevens medeverzekerde was) niet voor 100% verhaal kon nemen op de andere mede-aansprakelijke, maar ‘slechts overeenkomstig het percentage van zijn schuldaandeel’,9. dus voor het gedeelte waarvoor deze medeschuldenaar (intern) aansprakelijk was.

In het bestreden arrest heeft het hof deze rechtsopvatting genegeerd door te oordelen dat Menzis — ondanks de wettelijke verhaalsuitsluiting jegens [betrokkene 1] — de schade volledig kon verhalen op [requirant 1] (/Interpolis).

In de zaak waarover het hof in het bestreden arrest oordeelde, had dat moeten leiden tot een toewijzing van de vordering tot slechts 55%, zoals de rechtbank in haar vonnis van 28 april 2010 ook deed. Het hof had het tegen dit oordeel gerichte beroep dienen te verwerpen.

1.B

De vaststelling van het hof dat de slachtoffers hun gehele schade naar keuze zouden kunnen verhalen op [requirant 1] of op [betrokkene 1], die hoofdelijk verbonden zijn, geeft voor wat betreft de ziektekosten (en daarover gaat het in deze zaak) eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De wettelijke uitsluiting van verhaal (die is neergelegd in artikel 7:962 lid 3 BW) verstoort de hoofdelijkheidsverhouding. Uit het arrest van uw Raad uit 1983 volgt dat geen sprake is van hoofdelijkheid, in die zin dat de schade niet voor 100% op de beide aansprakelijken kan worden verhaald.

Middel 2

Inleiding

In rov 4.5 oordeelt het hof dat de stelling dat met 100% schadevergoeding ten koste van [requirant 1] en ten gunste van Menzis het civiel plafond wordt overschreden, niet opgaat. Het hof overweegt vervolgens:

‘Ook in het geval dat de slachtoffers zelf de vordering zouden hebben ingesteld, en [requirant 1] of Interpolis de gehele vordering zou hebben voldaan, zou immers niet zeker zijn dat hun regresvordering op [betrokkene 1] ook tot betaling zou leiden. Het is het risico van de hoofdelijk schuldenaar dat hij voor het gehele schadebedrag opdraait, als regres om wat voor reden dan ook niet succesvol blijkt. Dat brengt mee dat het civiele plafond, voor zover in dit geval van belang, ook de hele vordering bedraagt.’

Klacht

Met deze rechtsoverweging geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie 2.A).

Het hof haalt in rov 4.5 daarbij bovendien twee aspecten door elkaar: het civiele plafond en het (algemene) debiteurenrisico dat de ene hoofdelijk schuldenaar na betaling zelf geen regres kan nemen op de andere hoofdelijk schuldenaar, daarbij eveneens blijk gevens van een onjuiste rechtsopvatting (zie 2.B).

2.A

Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het met zijn redenering voorbijgaat aan de algemene regel dat de derde (mede-aansprakelijke) door het bestaan van de verzekering niet in een betere positie mag komen dan hij zonder het bestaan van die verzekering zou zijn geweest, maar ook niet in een ongunstiger positie mag komen dan hij buiten de verhaalscontext zou zijn (non peius-regel).

Wanneer in deze zaak geen sprake zou zijn geweest van een (ziektekosten)verzekering, had [requirant 1], nadat hij tot vergoeding van de volledige schade was aangesproken door mevrouw [betrokkene 2], voor 45% van zijn schade verhaal kunnen nemen op meneer [betrokkene 1].

Doordat nu sprake is van een verzekering, wordt de regresvordering van [requirant 1] geblokkeerd door artikel 6:11 lid 1 BW, omdat [betrokkene 1] zich jegens [requirant 1] kan beroepen op de werking van artikel 7:962 lid 3 BW. Door het bestaan van de verzekering zou [requirant 1], als Menzis 100% van de schade op hem kan verhalen (en dat is de uitkomst van het oordeel van het hof), dus in een ongunstiger positie komen dan hij zonder het bestaan van die verzekering zou zijn geweest. Dat is in strijd met het non peius-beginsel.

Met het oordeel dat de gehele vordering door Menzis op [requirant 1] kan worden verhaald, ziet het hof dus voorbij aan het non-peius-beginsel en geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.B

Wat betreft het civiele plafond: dit stelt een grens aan het totale bedrag waarvoor de schadeplichtige civielrechtelijk aansprakelijk is. De maximale omvang van het regres is beperkt tot het schadebedrag dat volgens het burgerlijk recht verschuldigd zou zijn als de (verzekerings-) voorziening niet zou hebben bestaan. Dat staat los van de mogelijkheid dat regres om wat voor reden dan ook niet mogelijk blijkt. Het hof, dat een koppeling aanbrengt tussen het civiele plafond en het algemene debiteurenrisico, geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook de verwijzing door het hof naar het algemene debiteurenrisico op zichzelf geeft in deze zaak blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het algemene debiteurenrisico dat (zoals het hof het uitdrukt:) een ‘hoofdelijk schuldenaar voor de gehele schade opdraait als regres om wat voor reden dan ook niet succesvol blijkt’, mag niet op één lijn worden gesteld met een situatie als in deze zaak, dat regres wordt geblokkeerd door een (aan een wettelijke uitsluiting ontleend) verweer. Zoals Mijnssen het uitdrukt in zijn noot onder het arrest van uw Raad uit 1983, dat hierboven reeds besproken is:

‘Het gaat hier (…) niet om het risico van onvermogen van een der daders maar om een verweermiddel dat een van de daders aan schuldeiser kan tegenwerpen’.

Met zijn rechtsoverweging 4.5 geeft het hof, door in de onderhavige zaak te overwegen dat het tot het risico van de hoofdelijk schuldenaar behoort dat hij voor het gehele schadebedrag opdraait, blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hier niet gaat om het risico (voor [requirant 1]) van onvermogen (van [betrokkene 1]), maar om een verweermiddel dat een van de daders ([betrokkene 1]) aan de schuldeiser, en ook aan zijn medeschuldenaar ([requirant 1]), kan tegenwerpen. Het hof gaat er ten onrechte aan voorbij dat regres van [requirant 1]/Interpolis op [betrokkene 1] door het bestaan van artikel 7:962 lid 3 BW uitgesloten was.

Middel 3

Inleiding

In rov 4.6 laat het hof in het midden of Interpolis al dan niet regres kan nemen op [betrokkene 1]. Het hof overweegt:

‘Het hof laat in het midden of Interpolis al of niet regres kan nemen op [betrokkene 1], omdat deze procedure daar niet over gaat. In ieder geval geldt dat, ook al zou dat regres niet mogelijk zijn, dat op zichzelf niet meebrengt dat Menzis daarom niet de gehele schade van Interpolis c.s. zou kunnen vorderen. Interpolis c.s. voert aan dat zij onevenredig zwaar wordt getroffen als zij de gehele schade voor haar rekening moet nemen, en dat is ook juist, maar evenzeer is het onredelijk als Menzis een deel van de schade niet kan verhalen, nu haar verzekerden, de slachtoffers, in ieder geval geen schuld hebben aan het ongeval.’

Klacht
3.A

Ten onrechte laat het hof in het midden of Interpolis (/[requirant 1]) regres kan nemen op [betrokkene 1], daarmee blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting.

Uw Raad overwoog in 1983 dat de bepaling waarin het verhaal door de regresnemende instantie op de verzekerde was beperkt of uitgesloten (kortweg: de uitsluitingsbepaling), door de aangesproken verzekerde niet alleen kan worden ingeroepen tegen de regresnemende instantie, maar dat dit verweer door deze aangesprokene ook kan worden ingeroepen jegens de medeaansprakelijke.

Over de uitsluitingsbepalingen oordeelde uw Raad in 1983:

‘Voorop gesteld moet worden dat de voormelde art. 52b en 91 naar hun aard voor de verzekerde niet alleen een verweer opleveren jegens het verhaal nemend orgaan, maar ook jegens een derde als Brok, die, na zelf aangesproken te zijn, op zijn beurt verhaal op een medeschuldige verzekerde zoekt’.l0.

Het verweer van Interpolis dat bij een regres op [betrokkene 1] aan haar zal worden tegengeworpen het verweermiddel dat deze [betrokkene 1] aan artikel 7:962 lid 3 BW ontleent jegens Menzis, is dus juist.11.

Ook is juist, zoals Interpolis heeft aangevoerd,12. dat de aangesproken derde zich jegens de regresnemende instantie kan beroepen op het feit dat hij geen regres heeft op de mede-aansprakelijke. In het arrest van 1983 oordeelde uw Raad dat de strekking van de bepalingen uit de WAO en ZW (waarin het civiel plafond is omschreven) is te voorkomen dat de aansprakelijke persoon als gevolg van het verhaalsrecht in totaal tot een hoger bedrag dan naar burgerlijk recht aansprakelijk zou zijn, waaraan uw Raad toevoegde:

‘Het strookt met deze strekking dat de aangesprokene jegens het verhaal nemend orgaan een beroep kan doen op het ontbreken van verhaal zijnerzijds op een mede schuldige als Van de Graaf (de medeaansprakelijke verzekerde, jegens wie verhaal door de verzekeraar was uitgesloten, toevoeging van advocaat), omdat deze jegens hem het voormelde verweer uit de boven genoemde art. 52b en 91 (de artikelen waarop de uitsluiting was gebaseerd, toevoeging van advocaat) kan voeren’.13.

Volgens het arrest van uw Raad uit 1983 kan de aangesprokene ([requirant 1]) jegens het verhaal nemend orgaan (Menzis) een beroep doen op het ontbreken van verhaal zijnerzijds op een medeschuldige ([betrokkene 1]), omdat deze laatste een verweermiddel tegen het verhaal nemend orgaan kon voeren.

Het hof, oordelend dat in het midden kon blijven of [requirant 1] regres kon nemen op [betrokkene 1], geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.B

In deze rechtsoverweging oordeelt het hof dat in ieder geval geldt dat ook als regres niet mogelijk zou zijn, dat nog niet meebrengt dat Menzis daarom niet de gehele schade zou kunnen vorderen van [requirant 1]. Het hof oordeelt dat het onredelijk zou zijn als Menzis een deel van haar schade niet zou kunnen verhalen, nu haar verzekerden, de slachtoffers, in ieder geval geen schuld hebben aan het ongeval.

Ook in deze rechtsoverweging geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Op grond van het arrest HR 20 mei 19B3 is het nu juist niet onredelijk als Menzis een deel van haar schade niet zou kunnen verhalen.

Het oordeel van het hof, dat de schade, die gedeeltelijk is veroorzaakt door een gezinslid van een verzekerde (waarop geen verhaal mogelijk is), volledig kan worden verhaald op een derde-medeaansprakelijke, die de schade niet volledig heeft veroorzaakt, geeft ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen van redelijkheid en billijkheid in het verbintenissenrecht. Immers: de gevolgen van de uitsluiting van verhaal, welke uitsluiting geldt in de relatie tussen de verzekeraar en de verzekerde met diens gezinsleden, worden nu (in het oordeel van het hof) geheel afgewenteld op de derde, die buiten deze relatie en de daarin geldende uitsluitingsbepaling staat. In zijn oordeel gaat het hof er bovendien en ten onrechte aan voorbij dat weliswaar de verzekerden van Menzis geen schuld hebben aan het ongeval, maar een gezinslid van deze verzekerden (de heer [betrokkene 1], ten gunste van wie een uitsluiting van verhaal geldt) wel. Dit gezinslid was één van de twee veroorzakers van het ongeval. Ook dat brengt mee dat het volstrekt niet onredelijk is dat Menzis niet haar gehele schade kan verhalen. Het hof, anders oordelend, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Middel 4

Inleiding

In rov 4.7 merkt het hof ten overvloede nog het volgende op:

‘Interpolis c.s. heeft erop gewezen dat, indien zij regres zou (kunnen) nemen op [betrokkene 1], alsnog de situatie zou ontstaan die de wetgever met art. 7:962 lid 3 BW heeft willen voorkomen, namelijk dat de schade die aan het ene gezinslid op grond van verzekering wordt vergoed, vervolgens op het andere gezinslid wordt verhaald. Wat daarvan ook zij, de enkele omstandigheid dat de bedoeling van de wetgever in dat geval niet zou worden bereikt, is onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat het in rechtsoverweging 4.4 neergelegde oordeel onjuist is.’

Klacht

Met deze rechtsoverweging geeft het hof opnieuw blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De wetgever heeft in artikel 7:962 lid 3 BW uitdrukkelijk een uitsluiting van verhaal door de verzekeraar opgenomen ten behoeve van de gezinsleden van verzekerden.

De omstandigheid dat de redenering van het hof leidt tot een uitkomst die strijdig is met de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever, is niet een omstandigheid die het hof buiten beschouwing mocht laten, zoals het hof met zijn overweging ten overvloede doet.

Anders dan het hof overweegt, is het niet alleen zo dat met de redenering van het hof de bedoeling van de wetgever ‘niet zou worden bereikt’. Het oordeel van het hof dat in rov. 4.4 is neergelegd, leidt tot een situatie die volledig in strijd is met de bedoeling van de wetgever en de neerslag daarvan in artikel 7:962 lid 3 BW, dat een uitdrukkelijke uitsluiting van verhaal ten laste van de verzekeraar en ten gunste van de gezinsleden van de verzekerde kent.

Met de redenering van het hof die in het arrest is neergelegd, geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, die in strijd is met de wettekst en met de bedoeling van de wetgever.

Middel 5

In rov 4.8 komt het hof tot de slotsom dat de grieven slagen en het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd. De oorspronkelijke vordering wordt alsnog (volledig) toegewezen, met de wettelijke rente daarover vanaf 31 december 2008 tot de voldoening.

Op grond van het bovenstaande kan ook deze (voortbouwende) rechtsoverweging niet in stand blijven en dient te worden vernietigd.

Conclusie

Op grond van het bovenstaande moge het de Hoge Raad behagen het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 23 augustus 2011 te vernietigen en zodanig verdere uitspraak te doen als de Hoge Raad juist acht, een en ander met veroordeling van Menzis in de kosten van het geding in feitelijke instanties en in cassatie.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, [€ 76,31 excl btw]

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.