HR, 10-03-2017, nr. 15/05585

Zaaknr: 15/05585

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 23 december 2016

Conclusie inzake:

1. Objective Finance S.A.

2. Conbulk Shipping S.A.

3. NMS Limited

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerster 2]

3. Maritime Logistics B.V.

Het gaat in deze zaak in hoofdzaak om beantwoording van de vraag of eiseressen tot cassatie voldoende hebben gesteld met betrekking tot de ondeugdelijkheid van de cilindervoeringen en de gestelde onjuiste certificaten waarvoor ze de leverancier en haar zustervennootschappen aansprakelijk stellen. Daarnaast dient op de vordering van verweersters in cassatie tot zekerheidsstelling voor de proceskosten te worden beslist.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid: eiseres tot cassatie onder 1: Objective Finance; eiseres tot cassatie onder 2: Conbulk; eiseres tot cassatie onder 3: NMS en gezamenlijk: Objective Finance c.s.; verweerster in cassatie onder 1: [verweerster 1]; verweerster in cassatie onder 2: [verweerster 2]; verweerster in cassatie onder 3: ML en gezamenlijk: [verweersters]

1.2 Objective Finance is eigenaresse van het container zeeschip MSC Bali. Conbulk is de manager van Objective Finance met betrekking tot de MSC Bali. NMS is een leverancier van scheepsmotoronderdelen.

1.3 [verweerster 1] heeft als activiteiten de in- en verkoop van nieuwe en gereconditioneerde onderdelen ten behoeve van elektriciteit- opwekking en voortstuwing. Zij heeft op of rond 9 en 14 oktober 2008 twee cilindervoeringen (met certificaat) verkocht aan NMS. Deze cilindervoeringen waren afkomstig uit China. Met de twee cilindervoeringen is een certificaat van Det Norske Veritas (DNV) geleverd3..

1.4 Op de orderbevestiging van 9 oktober 2010 staat onder het hoofdje “Delivery terms” het volgende vermeld:

“All our offers, deliveries and work are subject to the most recent general Terms and Conditions of Contract of HME, which contain, inter alia, a limitation of our liability (…) We will send you a copy on request (…)”.

Onderaan de facturen wordt eveneens melding gemaakt van genoemde Algemene Voorwaarden.

1.5 NMS heeft de cilindervoeringen (door)verkocht aan Conbulk ten behoeve van de MSC Bali.

1.6 Op 15 oktober 2008 is één cilindervoering in Antwerpen in de motor van de MSC Bali ingebouwd. Vervolgens is na vertrek uit Antwerpen de cilindervoering gebarsten/gebroken en is de motor van de MSC Bali op de Westerschelde stilgevallen en is het schip aan de grond gelopen.

1.7 Op 16 oktober 2008 heeft [betrokkene 1] van NMS per e-mail geklaagd bij [verweerster 1] over de eerste gescheurde cilindervoering en om de bij de cilinders horende certificaten gevraagd (“We need to receive all the class certificates for the 2 pcs liners including original I expect CCs certificates as the DNV certificate you have supplied to us is only for pressure testing (…)).

Tegelijkertijd bestelde hij een nieuwe voering omdat de reservevoering aan boord inmiddels was geïnstalleerd4..

1.8 De tweede cilindervoering (genoemde reservevoering) was op 17 oktober 2008 in Vlissingen geïnstalleerd. Deze voering is na enkele uren gebarsten/gescheurd waarna het schip opnieuw voor anker is gegaan. Vervolgens is een cilindervoering van Wärtsila ingebouwd.

1.9 [verweerster 1] heeft op respectievelijk 15 oktober 2008 en 23 oktober 2008 aan NMS facturen gezonden voor € 12.103,77 en € 12.103,75 ter zake van de twee cilindervoeringen. Deze facturen zijn door NMS niet betaald.

1.10 De kapitein van de MSC Bali, [betrokkene 2], heeft een verklaring van de gebeurtenissen opgesteld. Deze verklaring is niet gedateerd of ondertekend5..

1.11 Op 10 november 2008 heeft [betrokkene 1] bij [verweerster 1] over beide cilindervoeringen geklaagd.

1.12 Op 13 november 2008 is naar aanleiding van zijn bezoek aan de MSC Bali door [betrokkene 3] van Schelde Marine Services (een rechtsvoorganger van een van de verweersters in cassatie) een Service Report opgesteld6..

1.13 Een e-mail van het management van Conbulk aan [betrokkene 1] van NMS van 2 juni 20107.luidt onder meer:

“(…) Pls note that Stork [[verweerster 1], hof] employed a debt collection company which contacted us advising us that they have instructions from Stork to arrest the ship seeking security.

We advised them that this is not a simple debt collection case and that the Owners of Bali have a valid claim for the failure of the two liners supplied from Stork (…)

Owners (…) can agree for the liners to be delivered to Stork provided (…) [they] will not proceed to analysis (if any) without prior consent and joint presence (…)”

1.14 Deze e-mail is door [betrokkene 1] op 2 juni 2010 doorgestuurd naar [verweerster 1] ([betrokkene 4] en [betrokkene 5]) en naar het management van Conbulk ([betrokkene 6]) met de mededeling:

“Dear [betrokkene 6], We have also explained to the same company from London that the situation was more complicated involving a claim. Pls see below the full contact details and [betrokkene 5] is reading in copy also receiving your below msg (…)”

1.15 De cilindervoeringen zijn in juni 2010, conform daartoe gedaan verzoek, door Objective Finance aan [verweersters] overhandigd, in verband met uit te voeren onderzoek.

1.16 Op of omstreeks 29 september 2010 heeft [verweerster 1] in Panama beslag gelegd op de MSC Bali omdat de rekeningen onbetaald waren gebleven. Dit beslag is opgeheven tegen zekerheidsstelling.

1.17 Op 13 januari 2011 heeft [betrokkene 7] namens Lebecque & Sohet bvba in opdracht van Conbulk de cilindervoeringen onderzocht (die zich toen bevonden op het terrein van ML). Het rapport dateert van 20 januari 20118..

1.18 Op 15 maart 2011 heeft (de advocaat van) NMS per fax aan [verweerster 1] en [verweerster 2] onder meer geschreven dat zijn cliënten zich alle rechten voorbehouden in de zin van art. 3:317 BW en gevraagd of [verweersters] alle informatie – waaronder de cilindervoeringen – voor verder onderzoek door Objective Finance c.s. ter beschikking wil houden9..

1.19 In opdracht van [verweerster 1] heeft [betrokkene 8] van Halyard Survey B.V. op 29 mei 2012 een rapport opgesteld over de cilindervoeringen, dat is aangevuld op 28 maart 201310..

1.20 Tussen Transmed Shipping Co als een andere koper en de (een) rechtsvoorganger van ML als verkoper is op 13 oktober 2009 een uitspraak gewezen door het Internationale hof van Arbitrage van de ICC in verband met de door die rechtsvoorganger aan Transmed verkochte en geleverde uit China afkomstige cilindervoeringen. Daarbij is aan Transmed een schadevergoeding toegekend.

1.21 Objective Finance c.s. hebben [verweersters] bij inleidende dagvaarding van 24 februari 2012 gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant en hebben daarbij – samengevat11.- gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [verweersters] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Objective Finance geleden schade; (ii) hoofdelijke veroordeling van [verweersters] tot betaling van een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (iii) een verklaring voor recht dat [verweerster 1] geen vordering had tegen Objective Finance waarvoor beslag kon worden gelegd en (iv) [verweerster 1] te veroordelen om de ter opheffing van het Panamese beslag gestelde bankgarantie aan Objective Finance te retourneren op straffe van een dwangsom.

1.22 Objective Finance c.s. hebben, onder verwijzing naar het hiervoor onder 1.20 genoemde arbitrale vonnis, aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] in oktober 2008 met medeweten van [verweerster 2] en ML aan haar cilindervoeringen van slechte kwaliteit heeft verkocht en geleverd met ‘survey reports die werden gepresenteerd als ‘certificaten’ en die onware en misleidende mededelingen inhielden en voorts dat [verweersters], dit wetende, elementaire regels van kwaliteitsbewaking en voorkoming van risico’s voor schip, bemanning, lading en milieu met voeten hebben getreden en daarom hoofdelijk gehouden zijn Objective Finance c.s. schadeloos te stellen12..

1.23 [verweersters] hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij primair gesteld dat de vorderingen van Objective Finance c.s. zijn verjaard. Zij hebben daarnaast in reconventie betaling gevorderd van € 24.207,52 (zijnde de facturen van de twee cilindervoeringen) te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5% per maand, althans met de wettelijke (handels)rente in de zin van art. 6:119a BW en betaling van de buitengerechtelijke incassokosten13..

1.24 Nadat de rechtbank bij vonnis van 4 juli 2012 een comparitie van partijen had gelast, die vervolgens op 17 oktober 2012 is gehouden, hebben partijen schriftelijk doorgeprocedeerd.

1.25 Objectieve Finance c.s. hebben bij “conclusie van repliek in conventie mede houdende voorwaardelijke14.incidentele vordering ex art. 843a Rv, tevens houdende akte in reconventie” van 19 december 2012 overlegging gevorderd van de onder 1.20 genoemde arbitrale uitspraak en van de stukken waaruit blijkt hoe, van wie en wanneer [verweerster 1] de eigendom althans het bezit heeft verkregen van de door haar aan NMS verkochte zuigervoeringen

Deze vordering is door de rechtbank bij vonnis in het incident van 10 juli 2013 afgewezen.

1.26 Partijen hebben hun zaak ter zitting van 22 oktober 2013 doen bepleiten.

1.27 De rechtbank heeft bij vonnis van 29 januari 2014 de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie, voor zover thans van belang, Objective Finance c.s. uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om aan [verweersters] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 24.207,52 te betalen alsmede de contractuele rente van 1,5% per maand over een bedrag van € 12.103,77 met ingang van 14 november 2008 en 1,5% per maand over een bedrag van € 12.103,75 met ingang van 22 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. De rechtbank heeft het meer of anders in reconventie gevorderde afgewezen.

1.28 Objective Finance c.s. zijn onder aanvoering van elf grieven15.van de vonnissen van 10 juli 2013 en 29 januari 2014 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis, en opnieuw rechtdoende, tot toewijzing van de in eerste aanleg ingestelde vorderingen, al dan niet nadat de eis in hoger beroep is gewijzigd afhankelijk van het in te winnen voorlopig deskundigenbericht, althans zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.

1.29 [verweersters] hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van Objective Finance c.s. in het hoger beroep, althans tot afwijzing daarvan en tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank – onder aanvulling of verbetering van gronden –.

Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 21 april 2015 doen bepleiten.

1.30 Het hof heeft de vonnissen waarvan beroep bij arrest van 23 juni 2015 bekrachtigd, voor wat betreft het vonnis van 29 januari 2014 onder aanvulling van de gronden.

Bij arrest van 11 augustus 2015 heeft het hof het dictum van zijn arrest aangevuld in de zin van art. 32 Rv nu de hoogte van de toegewezen proceskosten in het arrest van 23 juni 2015 niet was vermeld.

1.31 Objective Finance c.s. hebben tegen het arrest van 23 juni 2015, zoals aangevuld bij het arrest van 11 augustus 2015, tijdig16.beroep in cassatie ingesteld.

[verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld alsmede een incidentele vordering tot zekerheidsstelling.

Objective Finance c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid althans tot verwerping van de incidentele vordering tot zekerheidsstelling voor proceskosten en niet-ontvankelijkheid althans verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Het middel bevat vijf onderdelen en verschillende subonderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.6.417., waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“NMS heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat de redelijkheid en billijkheid zouden meebrengen dat de verjaringstermijn later zou aanvangen. De omstandigheid dat Conbulk (ten behoeve van NMS, zo neemt het hof aan) de cilindervoeringen eerst heeft onderzocht toen de verjaringstermijn, uitgaande van het moment van klagen, al was verstreken, kan geen latere aanvang van de verjaringstermijn noch een verlenging daarvan rechtvaardigen. In de toelichting op grief IV stellen Objective Finance c.s. - zo begrijpt het hof - dan ook ten onrechte dat de verjaringstermijn niet eerder zou kunnen aanvangen dan met het eerste onderzoek namens Objective Finance c.s. of met het eerste gezamenlijke onderzoek. (Nu nog steeds geen gezamenlijk onderzoek is uitgevoerd zou deze stelling - die naar het oordeel van het hof dus onjuist is - overigens meebrengen dat de verjaring nog steeds niet zou zijn gaan lopen. Dit kan niet de bedoeling zijn).

Het nadere onderzoek, waarover NMS spreekt, diende niet om de vraag of er sprake was van non-conformiteit te beantwoorden (want dat was in haar optiek al gebeurd) maar om de oorzaak van het falen te achterhalen. Dat nadere onderzoek had dan ook geen invloed op de aanvang van de klacht- en/of verjaringstermijn. Waar het om gaat is dat de mails van [betrokkene 1] [toev. A-G [betrokkene 1]] van 16 oktober en 10 november 2008 niet anders zijn op te vatten dan als een klacht over een gebrek in de geleverde cilindervoeringen. Door [verweerster 1] zijn die mails ook zo opgevat. Dat [verweerster 1] vervolgens niet erkend heeft dat er sprake is van een gebrek, maakt nog niet dat de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW niet is gaan lopen.”

Het onderdeel klaagt in de kern dat het hof ten onrechte heeft nagelaten te beslissen op de stelling van Objective Finance c.s. dat het beroep van [verweerster 1] op verjaring van de vordering in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat hier sprake is van opzet/grove schuld van [verweerster 1] ter zake van het in het verkeer brengen van de cilindervoeringen althans omdat [verweerster 1] haar toezegging om gezamenlijk onderzoek te doen naar de oorzaak van het breken van de cilindervoeringen (opzettelijk) niet is nagekomen (art. 6:2 althans art. 6:248 lid 2 BW).

De rechtbank heeft vastgesteld dat Objective Finance c.s.18.hebben betwist dat sprake is van verjaring van haar vorderingen en dat, voor zover al sprake zou zijn van verjaring, dit alleen zou kunnen gelden ten aanzien van de vordering van NMS die is gebaseerd op wanprestatie. De overige eiseressen (Objective Finance en Conbulk, toev. A-G) hebben, aldus Objective Finance c.s., een niet verjaarde vordering uit onrechtmatige daad op [verweersters] omdat [verweersters] ondeugdelijke cilindervoeringen met valse certificaten in het verkeer hebben gebracht, waardoor de herkomst van die cilindervoeringen niet is te traceren.

De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de vordering van NMS is gebaseerd op een contractuele verhouding en dat deze vordering op de voet van art. 7:23 BW is verjaard en dat de op basis van onrechtmatige daad ingestelde vordering van Objective Finance en Conbulk in dit lot delen omdat de vordering in feite op dezelfde grondslag berust en er voor onrechtmatige daad meer nodig is dan de stelling dat de cilindervoeringen ondeugdelijk waren en niet van het juiste certificaat waren voorzien19..

Objective Finance c.s. hebben het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen zijn verjaard in grief VI aangevallen en in de toelichting daarop een onderscheid gemaakt tussen de diverse appellanten.

Ten aanzien van de vordering van NMS op [verweerster 1] is gesteld dat deze is gegrond op een contractuele relatie, waarop in beginsel de termijn van art. 7:23 BW van toepassing is. Vervolgens zijn drie vragen beantwoord, te weten (a) wanneer de termijn van art. 7:23 BW begint te lopen, (b) of de termijn is gestuit en (c) of, alle omstandigheden in aanmerking genomen, een beroep op verjaring aanvaardbaar is.

Bij de beantwoording van vraag (a) is gesteld dat als de koper het verkochte terugbrengt bij de verkoper, en de verkoper (opzettelijk) nalaat om terstond na ontvangst een onderzoek in te stellen, de termijn van art. 7:23 BW niet begint te lopen. Met andere woorden, aldus de toelichting20., de termijn loopt niet “zolang de koper zijn rechte[n] niet kan uitoefenen door opzet van de verkoper (art. 7:23 lid 3 BW) en dat geval doet zich voor als de verkoper ‘op de zaken zit’ en deze noch afgeeft, noch onderzoekt of doet onderzoeken (dat laatste hebben [verweersters] pas lang na de dagvaarding gedaan).” Vervolgens is bij de beantwoording van vraag (b) betoogd dat de termijn door het bericht van 2 juni 2010 (...) is gestuit en bij de beantwoording van vraag (c) dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (ingevolge art. 6:/248 BW) “dat een verkoper die eerst de koper aan het lijntje houdt met toezeggingen over een onderzoek, vervolgens de geleverde zaken in ontvangst neemt om dat onderzoek uit te voeren (…), en dan dat onderzoek nalaat, zich op verjaring beroept.21.”

Met betrekking tot Conbulk en Objective Finance is door Objective Finance c.s. in de toelichting op grief VI gesteld22.dat deze aan [verweerster 1] gelieerde vennootschappen via hun gezamenlijke directeur23.ervan wisten dat een gevaarlijk product op de markt werd gebracht, hetgeen een onrechtmatige daad is die tot hoofdelijke aansprakelijkheid leidt en waarvoor een verjaringstermijn van vijf jaar geldt24..

De relatie tussen de ernst van het verwijt en strijd met de goede trouw van een beroep op verjaring, bijvoorbeeld in gevallen van opzet of grove schuld, is daarnaast nog gesteld in de toelichting op grief VIII25..

Vaststaat dat de eerste cilindervoering op 15 oktober 2008 is ingebouwd en, nadat deze is gebarsten, op 17 oktober 2008 de tweede cilindervoering en dat op 16 oktober 2008 en 10 november 2008 over beide cilindervoeringen bij [verweerster 1] is geklaagd.

In cassatie is voorts niet bestreden dat Objective Finance c.s. [verweerster 1] hebben aangesproken op het leveren van ondeugdelijke cilindervoeringen met onjuiste certificaten en dat op deze vordering de verjaringstermijn van art. 7:23 BW lid 2 van toepassing is. Lid 3 van art. 7:23 BW bepaalt dat de termijn niet loopt zolang de koper zijn rechten niet kan uitoefenen als gevolg van opzet van de verkoper.

Uit de hiervoor geciteerde processtukken van Objective Finance c.s. kan de gevolgtrekking worden gemaakt dat geen beroep is gedaan op het derde lid van art. 7:23 BW, maar is gesteld dat [verweerster 1] door haar handelwijze geen beroep toekomt op verjaring.

Vaste rechtspraak is26.dat slechts onder zeer bijzondere omstandigheden grond kan bestaan om een wettelijke verjaringstermijn op grond van redelijkheid en billijkheid terzijde te schuiven.

Het hof heeft in rov. 3.6.4 gerespondeerd op al hetgeen Objective Finance c.s. ten aanzien van hun beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:2/6:248 BW hebben aangevoerd en heeft dit beroep vervolgens verworpen. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

Het hof heeft feitelijk geoordeeld dat Objective Finance c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat de redelijkheid en billijkheid zouden meebrengen dat de verjaringstermijn later zou aanvangen. Het hof heeft daartoe een aantal omstandigheden redengevend geoordeeld, die in cassatie niet of onvoldoende worden bestreden. Zo heeft het hof overwogen dat het nadere onderzoek naar de deugdelijkheid van de cilindervoeringen geen invloed had op de aanvang van de klacht- en/of verjaringstermijn omdat het nadere onderzoek daarvoor niet was bedoeld. Het hof heeft daarnaast geoordeeld (i) dat de mails van [betrokkene 1] van 16 oktober en 10 november 2008 niet anders zijn op te vatten dan als een klacht over een gebrek in de geleverde cilindervoeringen, (ii) dat [verweerster 1] die mails ook zo heeft opgevat en (iii) dat het feit dat [verweerster 1] vervolgens niet heeft erkend dat er sprake is van een gebrek, nog niet meebrengt dat de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW niet is gaan lopen.

Deze oordelen en overwegingen zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 1 faalt dan ook.

Onderdeel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.8.1 tot en met 3.8.4. Daarin heeft het hof ten aanzien “van de (inmiddels verjaarde) vordering” van Objective Finance c.s. op [verweerster 1] op de grondslag van wanprestatie, de stellingen en het verweer van partijen beoordeeld en is het hof tot de slotsom gekomen dat Objective Finance c.s. onvoldoende hebben gesteld ter onderbouwing van hun verwijt dat [verweerster 1] gebrekkige cilindervoeringen heeft geleverd om tot bewijsvoering te worden toegelaten, zodat het hof aan het bewijsaanbod voorbij gaat.

Het onderdeel klaagt dat het hof te zware eisen aan de stelplicht van Objective Finance c.s. heeft gesteld, althans dat het oordeel van het hof tegen de achtergrond van de door Objective Finance c.s. aangedragen stellingen en de vaststaande omstandigheden van het geval onbegrijpelijk is.

Het onderdeel is onderverdeeld in vijf subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 neemt tot uitgangspunt dat het voor aansprakelijkheid van [verweerster 1] uit hoofde van wanprestatie in beginsel voldoende is dat Objective Finance c.s. stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting bewijzen, dat de door [verweerster 1] ingevolge de met NMS gesloten koopovereenkomst geleverde cilindervoeringen ondeugdelijk waren en dat NMS hierdoor schade heeft geleden die aan [verweerster 1] kan worden toegerekend. Het subonderdeel betoogt vervolgens dat de stelplicht niet zover gaat dat de partij om aan zijn stelplicht op de voet van art. 150 Rv te voldoen, nog voor de fase van bewijslevering de juistheid van die feiten eerst zou moeten staven met bewijsmiddelen, alvorens tot bewijs te kunnen worden toegelaten en dat dit temeer geldt “wanneer, zoals in casu aan de orde, een nadere onderbouwing van één of meerdere bepaalde door een partij aan zijn vordering ten grondslag gelegde essentiële stelling(en) aannemelijk wordt verhinderd door toedoen van zijn wederpartij.” Volgens het subonderdeel heeft het hof een en ander miskend.

Subonderdeel 2.2 bevat de stellingen die Objective Finance c.s. hebben aangevoerd en klaagt vervolgens dat Objective Finance c.s. (op zijn minst) voldoende hebben gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten van het door hen gestelde gebrek van het materiaal. Subonderdeel 2.4 voegt daaraan toe dat, gelet op al deze stellingen, de overweging van het hof in rov. 3.8.4 dat Objective Finance c.s. (behoudens het arbitrale vonnis) ter onderbouwing van hun stelling “slechts” zouden hebben verwezen naar de verklaring van de kapitein hoe dan ook onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 2.3 bouwt deels voort op het eerste subonderdeel met de klacht dat het rechtens onjuist is om bij de beoordeling van de vraag of een partij in voldoende mate aan zijn stelplicht heeft voldaan om te kunnen worden toegelaten tot het bewijs van zijn stelling niet als relevante omstandigheid te betrekken de omstandigheid dat die partij aannemelijk in bewijsnood zit door toedoen van zijn wederpartij.

Subonderdeel 2.5 klaagt tot slot dat het oordeel van het hof in rov. 3.8.3 dat het arbitrale vonnis niet relevant zou zijn voor de onderhavige zaak, onbegrijpelijk is nu Objective Finance c.s. erop hebben gewezen dat het gaat om een arbitrageprocedure tussen een nauw aan [verweersters] en hun gemeenschappelijke directeur gelieerde vennootschap (namelijk de rechtsvoorganger van ML) en een derde, waarin het, net zoals in de onderhavige zaak, ging over de levering van ondeugdelijke scheepsmotoronderdelen van Chinese herkomst met valse certificaten in 2006/2007 resulterend in schade.

Ik behandel de subonderdelen gezamenlijk.

Het hof heeft in rov. 3.8.1 de stellingen die Objective Finance c.s. aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd als volgt samengevat: (i) de twee verkochte en geleverde cilindervoeringen braken beide binnen zeer korte tijd, (ii) de cilindervoeringen gingen vergezeld van onjuiste – door DNV afgegeven – certificaten waardoor de inferieure Chinese kwaliteit van de voeringen werd verdoezeld en (iii) de inferieure kwaliteit blijkt eveneens uit het arbitrale vonnis van 13 oktober 2009. Deze samenvatting is aan het hof als feitenrechter voorbehouden.

Het hof is daarbij niet voorbij gegaan aan hetgeen Objective Finance c.s. heeft gesteld. Ik wijs daartoe op het volgende.

In de cassatiedagvaarding onder a-u worden de hiervoor onder (i)-(iii) opgesomde stellingen in een aantal varianten opgevoerd. Dat betekent echter niet dat er meer is gesteld.

Daarnaast bevat subonderdeel 2.2 een aantal stellingen die in rov. 3.8.2 en 3.8.3 aan de orde zijn gekomen.

In rov. 3.8.2 heeft het hof de betwisting van de door Objective Finance c.s. aan hun vordering ten grondslag gelegde feiten door [verweersters] opgesomd. Ter weerlegging van de stelling dat de cilindervoeringen ondeugdelijk waren omdat beide binnen korte tijd na installatie zijn gebarsten, hebben [verweersters] gesteld dat de cilindervoeringen wel deugdelijk zijn, maar dat ze zijn gescheurd omdat, tegen de instructies op de handleiding in, voorafgaand aan de installatie ervan de zuigerhemden niet zijn gecontroleerd en/of vervangen en de slijtringen niet zijn vervangen. [verweersters] hebben hun stelling onderbouwd met rapportage van twee deskundigen27..

Het hof heeft geoordeeld dat Objective Finance c.s. dit gemotiveerde verweer van [verweersters] onvoldoende hebben weersproken.

Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk. Dat een deskundige heeft verklaard dat de cilindervoeringen gebrekkig moeten zijn geweest omdat ze zijn gebarsten, is verder door Objective Finance c.s. niet onderbouwd. Gezien de door [verweersters] overgelegde rapportage kon het hof deze verklaring dan ook terzijde leggen.

In het oordeel ligt besloten dat het vervolgens op de weg van Objective Finance c.s. lag om de ondeugdelijkheid van de cilindervoeringen met meer feiten te onderbouwen. Het enkele feit dat de cilindervoeringen door een daarvoor opgeleide scheepswerktuigbouwkundige zijn vervangen, is door het hof kennelijk niet voldoende bevonden28., terwijl voorts Objectieve Finance c.s. kennelijk ook niet voldoende hebben gemotiveerd dat de zuigermantels niet ovaal waren en wel zijn vervangen29..

Het hof heeft met betrekking tot de certificering geoordeeld dat de cilindervoeringen niet zijn gebarsten omdat er wat mis was met de certificaten. Daarmee kon het hof voorbijgaan aan het betoog dat het vals zijn van de certificaten tot een uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv. leidt.

Met betrekking tot de stelling van Objective Finance c.s. dat de inferieure kwaliteit van de cilindervoeringen uit het arbitrale vonnis van 13 oktober 2009 blijkt, heeft het hof in rov. 3.8.3 geoordeeld dat deze onderbouwing onvoldoende is omdat niet meer is gesteld dan dat de cilinders in die zaak ook gefabriceerd zijn “in China”.

Het hof heeft de onderbouwing Objective Finance c.s. onvoldoende geacht omdat niet is gesteld of gebleken dat het in de arbitragezaak handelde om dezelfde soort cilinders, afkomstig uit de dezelfde fabriek, geproduceerd onder dezelfde omstandigheden en in het schip gemonteerd onder dezelfde omstandigheden, als de cilinders in dit geschil.

Dit oordeel is niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd.

Daarnaast is het enkele feit dat de directeur van [verweerster 1] ook de directeur was van de rechtsvoorganger van ML, die in de arbitrage is veroordeeld voor de levering van ondeugdelijke scheepsonderdelen van Chinese herkomst, nog geen voldoende motivering van de stelling van Objective Finance c.s. dat de cilindervoeringen in de onderhavige zaak ondeugdelijk zijn.

De verklaring van de kapitein dat de cilindervoeringen ondeugdelijk waren, is door het hof in rov. 3.8.4 beoordeeld. [verweersters] hebben deze verklaring van de kapitein gemotiveerd weersproken door middel van een expertiserapport van [verweerster 1]. Hierop hebben Objective Finance c.s. niet gereageerd.

Het verwijt van Objective Finance c.s. dat [verweersters] het onmogelijk hebben gemaakt om de cilindervoeringen te onderzoeken, stuit af op de omstandigheid dat Objectieve Finance c.s. tot juni 2010 de cilindervoeringen onder zich hebben gehad en dat ze tot die tijd de gelegenheid hadden om de cilindervoeringen zelf te onderzoeken op deugdelijkheid van het materiaal30.. Dit hebben ze echter nagelaten31..

Daarmee faalt het onderdeel in zijn geheel.

Onderdeel 3 bouwt voort op het de voorgaande onderdeel en deelt derhalve in zijn lot.

Onderdeel 4 komt op tegen rov. 3.5 waarin het hof de vordering van Objective Finance c.s. op [verweerster 2] en ML op de grondslag van onrechtmatige daad jegens Objective Finance en Conbulk heeft beoordeeld. Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging als volgt overwogen:

“(…)

Op geen enkele wijze hebben Objective Finance c.s. echter duidelijk gemaakt wat de positie van [verweerster 2] en ML in dit geschil is, anders dan dat zij zusterbedrijven zijn van [verweerster 1] (en de cilindervoeringen in kwestie bij ML opgeslagen waren). Aan [verweerster 2] en ML worden ook geen, henzelf specifiek betreffende, verwijten gemaakt, anders dan dat zij “betrokken zijn” bij het afgeven van de certificaten en bestuurd werden door dezelfde directeur als [verweerster 1] (die volgens Objective Finance c.s. jegens hen onrechtmatig handelde). Nu deze beweringen verder niet zijn gestaafd, en op zichzelf beschouwd ook geen aansprakelijkheid van [verweerster 2] en ML kunnen meebrengen, passeert het hof ze. Er is ook niet met zoveel woorden gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank, voor zover dat op het afwijzen van de vorderingen tegen [verweerster 2] en ML ziet.

De afwijzing door de rechtbank van de vorderingen tegen [verweerster 2] en ML zal derhalve, worden bekrachtigd. In het navolgende zal het hof [verweerster 2] en ML niet meer in de beoordeling betrekken.”

Subonderdeel 4.1 klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is omdat het hof miskent dat (betrokkenheid bij) het afgeven van valse certificaten waarmee producten in het verkeer worden gebracht waarvan de kwaliteit niet deugdelijk geïnspecteerd en getest is en waarvan voorzienbaar is dat die schade kunnen toebrengen aan derde, onrechtmatig is jegens deze derde wanneer het daaraan verbonden gevaar zich heeft verwezenlijkt.

Mocht het hof dit niet hebben miskend dan voert subonderdeel 4.2 aan dat het oordeel onbegrijpelijk is gezien de door Objective Finance c.s. opgevoerde feiten en omstandigheden die zij aan hun vordering uit onrechtmatige daad ten grondslag hebben gelegd en die in de cassatiedagvaarding bij dit subonderdeel onder a t/m l worden opgesomd.

Zoals het hof in rov. 3.9.332.heeft geoordeeld naar aanleiding van de tegen [verweerster 1] ingestelde vordering van Objective Finance c.s. op de grondslag van onrechtmatige daad, valt, nu niet vaststaat dat de cilindervoeringen zelf gebrekkig waren, niet in te zien dat en waarom het door [verweerster 1] in het verkeer brengen van (mogelijk) onjuiste certificaten onrechtmatig is. Dat geldt dan eveneens (of temeer) voor [verweerster 2] en ML die betrokkenheid bij het afgeven van de mogelijk valse certificaten wordt verweten.

Het hof heeft feitelijk geoordeeld dat aan [verweerster 2] en ML zelf geen andere, henzelf specifiek betreffende, verwijten worden gemaakt dan dat zij zusterbedrijven zijn van [verweerster 1] en werden bestuurd door dezelfde directeur als [verweerster 1]. Deze beweringen kunnen, aldus het hof, op zichzelf beschouwd al niet tot aansprakelijkheid van [verweerster 2] en ML leiden, maar zijn ook verder niet gestaafd. Hetgeen daartegen in de in subonderdeel 4.2 genoemde passages wordt ingebracht, doet aan deze laatste feitelijke vaststelling van het hof niet af, nu deze een herhaling van de gemaakte verwijten betreffen waaraan het hof al aandacht heeft besteed.

De subonderdelen falen derhalve bij gebrek aan belang en voorts omdat het oordeel van het hof voldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Subonderdeel 4.3 klaagt dat voor zover het hof aan zijn beslissing in rov. 3.5 (mede) ten grondslag heeft gelegd dat Objective Finance c.s. niet met zo veel woorden zouden zijn opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank, dit oordeel eveneens onbegrijpelijk is gelet op hetgeen zij in de memorie van grieven omtrent hun vordering op grond van onrechtmatige daad hebben aangevoerd.

M.i. mist het subonderdeel belang omdat het een overweging ten overvloede betreft.

Daarnaast is de overweging niet onbegrijpelijk.

De rechtbank heeft in het vonnis van 29 januari 2014 in rov. 4.2 overwogen dat er tussen NMS en [verweerster 2] en ML geen contractuele relatie is en Objective Finance c.s. niet hebben onderbouwd welke onrechtmatige daad [verweerster 2] en ML hebben gepleegd. De rechtbank heeft de vorderingen dan ook bij gebrek aan voldoende grondslag afgewezen.

Objective Finance c.s. hebben daartegen in de memorie van grieven (p. 13) aangevoerd dat [verweerster 2] en ML wisten dat er gevaarlijke producten in het verkeer zijn gebracht die niet gecertificeerd waren. Zij waren volgens Objective Finance c.s. betrokken bij het afgeven van de onechte certificaten. Ten aanzien van deze ‘zelfstandige grondslag’ heeft het hof geoordeeld als hiervoor besproken. Het hof heeft dus niet miskend dat stellingen dienaangaande in de memorie van grieven waren opgenomen, maar heeft deze gekwalificeerd als niet rechtsreeks betrekking hebbend op de afwijzing van de vorderingen tegen [verweerster 2] en ML.

Het onderdeel faalt dan ook.

Onderdeel 5 bouwt voort op de voorgaande onderdelen en mist derhalve zelfstandige betekenis.

Gelet op het falen van alle onderdelen, dient het principale cassatieberoep te worden verworpen.

[verweersters] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat enig onderdeel van het principaal cassatieberoep slaagt.

Nu dit m.i. niet het geval is, laat ik een behandeling achterwege.

[verweersters] hebben bij conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tevens houdende incidentele vordering tot zekerheidsstelling voor proceskosten van 26 februari 2016 op de voet van art. 414 lid 1 in samenhang met art. 224 Rv veroordeling van Objective Finance c.s. gevorderd tot het stellen van zekerheid – middels een deugdelijke bankgarantie door een met goede naam en faam bekend staande Nederlandse bankinstelling, dan wel op een andere door de Hoge Raad in goede justitie te bepalen wijze – voor de proceskosten van [verweersters] voor een bedrag van € 2.977,-.

[verweersters] hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Objective Finance c.s. alle vennootschappen naar buitenlands recht zijn zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland en dat geen van de vennootschappen verhaal biedt voor een proceskostenveroordeling in Nederland aangezien zij geen eigen of onzelfstandig filiaal of vestiging in Nederland hebben alwaar op basis van EEX Vo. 44/2001 een Nederlands vonnis ten uitvoer kan worden gelegd zonder vorm van proces.

In hun conclusie van antwoord in het incident hebben Objective Finance c.s. gesteld dat hun advocaat zekerheid heeft aangeboden, inhoudende dat de proceskosten in cassatie door zijn kantoor zouden worden betaald indien het (principale) cassatieberoep zou worden verworpen, een en ander tegen intrekking door [verweersters] van de incidentele vordering.

[verweersters] hebben bij schriftelijke toelichting van 10 juni 2016 laten weten bereid te zijn af te zien van een bankgarantie indien de Hoge Raad bepaalt dat de advocaat van Objective Finance c.s. garant staat voor de betaling van de proceskostenveroordeling op het eerste verzoek van [verweersters] zonder enige voorwaarde of beperking.

Gelet op het onder 4.3 vermelde aanbod van Objective Finance c.s. meen ik dat de vordering in het incident dient te worden afgewezen33..

5. Conclusie in het principale cassatieberoep en in het incident tot zekerheidsstelling

De conclusie strekt:

- in het principale cassatieberoep tot verwerping en

- in het incident tot zekerheidsstelling tot afwijzing van de vordering.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G