HR, 11-11-2016, nr. 15/02394

2. [eiseres 2] ,

(hierna gezamenlijk in enkelvoud: [eiseres]1.),

eiseressen tot cassatie,

advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,

tegen

Total Nederland N.V.,

(hierna: Total),

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes

Deze langslepende affaire – de inleidende dagvaarding stamt uit december 2005 – betreft de financiële afwikkeling van een door [eiseres] in juni 2004 voortijdig beëindigd “tankstationcontract” c.a. met Total in Kapellebrug (gem. Hulst, Zeeuws-Vlaanderen). Bij brief van 18 augustus 2004 heeft Total [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het niet nakoming van haar contractuele verplichtingen. Total vordert in conventie uit hoofde van deze beëindiging2.:

1) restitutie van het restant van de door haar aan [eiseres] verstrekte lening groot € 132.380,-,

2) restitutie van de vooruitbetaalde korting wegens verminderde afname door de beëindiging van € 102.190,16,

3) terugbetaling van de restant investeringen van € 35.727,25 (afgewezen in eerste aanleg en in appel niet meer aangekaart door Total),

4) inkomstenderving wegens het ten gevolge van de beëindiging door [eiseres] moeten overeenkomen van hogere kortingen met de opvolgende exploitant van het voorheen door [eiseres] gedreven benzinestation van € 48.174,37,

5) € 33.655,56 aan geleverde maar nog niet betaalde motorbrandstoffen c.a., alles met rente, en

6) € 4.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten.

In reconventie vordert [eiseres] op grond van wanprestatie en onrechtmatige daad van Total het volgende3.:

a) schadevergoeding doordat Total aan de overzijde van de straat een Q8-tankstation heeft laten “omkleuren” naar een Total-station, dat hogere kortingen genoot dan [eiseres] , door [eiseres] begroot op € 812.052,-,

b) vergoeding van investeringsschade van € 450.000,- ten gevolge van een door Total onjuist voorgespiegelde omzetprognose van 5 miljoen liter motorbrandstoffen per jaar, en

c) niet door Total betaalde maar wel overeengekomen transportvergoeding ( [eiseres] haalde met een eigen tankwagen de motorbrandstoffen op) van f 1,40 per 100 liter, in totaal begroot op € 204.636,57, alles met rente.

Aanvankelijk was het verweer van [eiseres] van de verste strekking dat het stelsel van contracten waar Total haar vorderingen op baseerde door de overeengekomen exclusieve afnameverplichting nietig was wegens strijd met het mededingingsrecht en legde [eiseres] aan haar reconventionele vorderingen a) en b) mede ten grondslag dat Total misbruik maakte van haar economische machtspositie. Over die mededingingsrechtelijke kwesties is door de rechtbank in voor [eiseres] afwijzende zin geoordeeld en dat is vervolgens na desverzocht toegestaan tussentijds hoger beroep bekrachtigd door hof Den Haag bij arrest van 2 maart 20104.. Strijd met het Europese of nationale mededingingsrecht speelt nadien geen rol meer in deze zaak5..

In hoger beroep zijn uiteindelijk in conventie de hiervoor genoemde posten 1), 2) en 5) toegewezen en alle reconventionele vorderingen afgewezen. In cassatie komt [eiseres] op tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen a) en b). Ik meen dat het cassatieberoep niet zou moeten slagen.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten6..

[eiseres] heeft sinds juli 1985 een tankstation/verkooppunt van motorbrandstoffen geëxploiteerd aan de Gentsevaart in Kapellebrug. [eiseres] heeft eind 1995 besloten het bestaande tankstation uit te breiden en te "upgraden". Met het oog op deze uitbreiding en "upgrading" hebben Total en [eiseres] op 3 december 1995 een "Overeenkomst Wegverkeer" gesloten met een aanvullende bijlage, de "bijlage overeenkomst wegverkeer", alsmede een "Overeenkomst tot geldlening". De Overeenkomst Wegverkeer bevat onder meer de volgende bepalingen:

“1. Koper koopt van TOTAL en deze verkoopt aan Koper alle door Koper benodigde motorbrandstoffen en te gebruiken smeeroliën en -vetten, terwijl Koper de verkoop van TOTAL smeermiddelen, antivries en koelvloeistof in kleinverpakking zo veel mogelijk zal bevorderen.

(...)

6. Voor de oprichting van het verkooppunt zullen door TOTAL aan Koper in bruikleen worden verstrekt, zoals Koper bij deze in bruikleen aanvaardt, de navolgende materialen:

(...)

Total maatschappij-kleuren

verlicht prijzenbord

diverse aanduidingsborden f. 143.150,=

Totale initiële waarde f. 143.150,=

(...)

11. Koper garandeert, dat zij (eventueel door Koper op te richten rechtspersoon/rechtspersonen daaronder begrepen) die na hem van het verkooppunt het genot of de feitelijke beschikking zullen hebben, dan wel zullen gebruiken of medegebruiken, alsmede zij die de door hem gedreven zaken geheel of ten dele elders zullen voortzetten, zich voor zover TOTAL dat wenst, geheel gelijkluidend, inclusief het onderhavige artikel, aan de bepalingen van deze overeenkomst jegens TOTAL zullen verbinden, zonder dat TOTAL harerzijds tot enigerlei extra verplichting jegens bedoelde derden gehouden zal zijn, anders dan zij voor de toekomst verder jegens Koper gehouden zou zijn geweest, en onverminderd haar overige rechten, waaronder die, welke voortvloeien uit artikel 13.

Koper zal zodanige garantie waar maken onder meer door de desbetreffende verplichtingen contractueel aan de derden, die hij enig recht in dit verband verleent, in de vorm van een zgn. kettingbeding op te leggen.

12. Koper zal ten behoeve van de wederverkoop op het verkooppunt eveneens van TOTAL betrekken alle andere niet in artikel 1 genoemde uit aardolie verkregen motorbrandstoffen, alsmede alle overige uit aardolie verkregen motor- en/of andere brandstoffen, die door TOTAL in de handel worden gebracht; hij zal derhalve bedoelde produkten niet van anderen kopen, ontvangen, opslaan, in voorraad hebben, noch direct, noch indirect op het verkooppunt betrokken zijn - een en ander in de ruimste zin des woords genomen - bij de handel van anderen in bedoelde produkten. Mocht TOTAL Koper te eniger tijd mededelen hem een of meer produkten niet meer te kunnen leveren, dan zal koper, uitsluitend ter voorziening in onmiddellijke behoefte, bedoelde producten tijdelijk mogen kopen van een door TOTAL aan te wijzen leverancier.

15. Deze overeenkomst is heden aangegaan voor een periode van 10 jaar, ingaande op de datum waarop de eerste levering volgens de bepalingen van deze overeenkomst heeft plaatsgevonden (...)

16.

(...)

Bij beëindiging van deze overeenkomst, om welke reden dan ook, zal Koper eveneens aan TOTAL vergoeden het in artikel 6 genoemde totale bedrag der immobiele investeringen, eventueel gewijzigd d.m.v. de definitieve specificatie, onder aftrek van éénhonderdtachtigste deel voor iedere contractmaand, die de overeenkomst heeft voortgeduurd en zulks onder de voorwaarde dat door Koper regelmatig en in redelijke verhouding tot het geraamde jaargebruik, produkt als bedoeld in artikel 1 is afgenomen en betaald.”

De leningovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

“1. Total heeft aan De Holding ter leen verstrekt de som van f. 400.000,= (zegge: VIERHONDERDDUIZEND gulden).

De Holding verklaart genoemde som ad f. 400.000,= (zegge VIERHONDERDDUIZEND gulden) te hebben ontvangen.

2. De lening draagt geen rente.

3. De geleende som zal aan Total worden gerestitueerd in dier voege dat Total voor iedere door [eiseres] gekochte en betaalde 100 liter motorbrandstoffen uit hoofde van de onder a. genoemde overeenkomst, tot maximaal de hoofdsom, op de leningsrekening f. 0,40 zal crediteren middels inhouding van genoemde f. 0,40 op de aan [eiseres] te verstrekken marge/extra korting zoals omschreven in artikel 19a. en 19b. van de onder a. genoemde overeenkomst.

4. Het onafgeloste deel der leensom is ineens en geheel opeisbaar indien de onder a. genoemde Overeenkomst om welke reden dan ook mocht eindigen dan wel indien een van de in artikel 13 van de Overeenkomst Wegverkeer genoemde omstandigheden zich mocht voordoen en/of indien De Holding en/of [eiseres] zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst tot geldlening niet stipt nakomt.

Deze opvordering laat alle overige bepalingen van deze Overeenkomst en van de onder a, genoemde Overeenkomst onverlet.

Over de niet tijdig betaalde restitutie is de Holding een rente verschuldigd van 1% per maand, te rekenen vanaf de datum, waarop de verschuldigde som voldaan had moeten zijn.

(...)”

Het vernieuwde en uitgebreide tankstation is op 14 juni 1996 geopend. Schuin tegenover het tankstation, op een afstand van ongeveer 500 meter, exploiteerde [A] B.V. een Q-8 tankstation7.. Eind 1998 is dit tankstation overgegaan op Total. [eiseres] heeft het tankstation in juni 2004 verkocht en op 24 juni 2004 overgedragen aan een andere exploitant.

Rechtbank Middelburg heeft bij tussenvonnis van 13 oktober 2010 beide in cassatie nog van belang zijnde reconventionele vorderingen a) en b) van [eiseres] afgewezen8.. Daartoe overwoog de rechtbank in rov. 2.2 en 2.3 onder meer als volgt (verschrijvingen mee overgenomen):

“2.2. Alvorens de verschillende vorderingen van Total en [eiseres] te behandelen zal de rechtbank eerst ingaan op stelling van [eiseres] , dat Total medewerking heeft verleend aan de ombouw van het aan de overzijde van de weg op een afstand van 500 meter gelegen Q8 tankstation tot een Total tankstation en aldus onrechtmatig heeft gehandeld, behandelen, nu [eiseres] die stelling in conventie tegen diverse vorderingen als verweer opwerpt en in reconventie aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag legt. Total heeft onweersproken gesteld dat het tankstation destijds werd gedreven door [B] , dat [B] werd beleverd door [A] B.V., een groothandelaar, die een groot aantal tankstations beleverde, waaronder het door [eiseres] bedoelde Q8 station, dat [A] B.V. haar motorbrandstoffen vanaf 1998 deels is gaan inkopen bij Total en dat dat heeft geleid tot omkleuring van het Q8-station in een Total-station. De rechtbank is van oordeel dat in die omstandigheden geen sprake is van een onrechtmatig handelen van Total tegenover [eiseres] . Dat zou anders zijn geweest indien zou komen vast te staan dat Total aan de exploitant van het tegenover gelegen tankstation hogere kortingen heeft verstrekt dan aan [eiseres] , zoals [eiseres] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. [eiseres] heeft in dat verband echter gesteld dat Total door aan [A] B.V. hoge kortingen te verstrekken, [A] B.V. hogere kortingen kon verstrekken aan de exploitant van het voormalige Q8 station. Daarmee erkent [eiseres] dat Total, anders dan [eiseres] aan haar vordering (conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie, pagina 18, laatste alinea) ten grondslag legt, niet zelf aan het concurrerende tankstation kortingen verleende. Total heeft aldus niet onrechtmatig gehandeld.

[…]

De rechtbank komt vervolgens toe aan de beoordeling van de door [eiseres] in reconventie gestelde vorderingen.

De vordering tot betaling van € 812.052,15 in verband met het toestaan van – en het verlenen van kortingen aan – een concurrerend Toatal station

Zoals de rechtbank hiervoor onder 2.2. heeft overwogen is het enkele feit dat Total met [A] B.V. een overeenkomst heeft gesloten voor de levering van brandstoffen en heeft meegewerkt aan de omkleuring van het op een afstand va 500 meter aan de overzijde van de weg tegenover [eiseres] niet onrechtmatig. De rechtbank zal de vordering derhalve afwijzen.

De vordering tot betaling van € 450.000,00 terzake schade als gevolg van onjuiste prognoses.

Total heeft betwist dat zij prognoses heeft afgegeven of voorspiegelingen heeft gedaan. [eiseres] is daar op teruggekomen met een herhaling van die stelling en met verwijzing naar de door haar als productie 1 met de hand geschreven productie9.. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om te stellen wanneer, waar en wie die prognoses heeft afgegeven en/of heeft voorgespiegeld, de omstandigheden waaronder dat heeft plaatsgevonden te schetsen en toe te lichten welke zaken bij die gelegenheid nog meer de revue hebben gepasseerd. De door [eiseres] als productie 1 overgelegde, met de hand geschreven, notitie zegt zonder die toelichting niets. Ook hier geldt derhalve dat de rechtbank van oordeel is dat [eiseres] haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd en die vordering zal afwijzen.”

In het door Total ingestelde hoger beroep heeft [eiseres] incidenteel geappelleerd tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen, met grieven 1 en 9 (MvA/MvG 3.2 t/m 3.4 en 3.19) respectievelijk grief 10 (MvA/MvG 3.21 en 3.22). Bij arrest van 3 februari 2015 heeft het hof deze grieven verworpen en de afwijzing van deze reconventionele vorderingen van [eiseres] bekrachtigd10.. Daartoe overwoog het hof in rov. 4.7 t/m 4.15 aldus:

“4.7 Volgens [eiseres] c.s. heeft Total jegens hen onrechtmatig gehandeld door aan de overzijde van de straat een concurrent te creëren en om aan die concurrent kortingen te verlenen die zij aan [eiseres] c.s. niet verleende. Het gaat hierbij om het Q8-tankstation dat daar door [A] BV wordt geëxploiteerd11.en dat in 1998 is ‘omgekleurd' tot een Total- tankstation. Total leverde en levert aan [A] BV motorbrandstoffen en verleent daarbij kortingen. [eiseres] c.s. berekenen de schade die hier voor hen uit voortvloeit op € 0,03 per liter, hetgeen bij een hoeveelheid van 27.068.405 liter neerkomt een bedrag van € 812.052.=: dit is de post van onderdeel (a).

In het tussenvonnis van 13 oktober 2010 (r.o. 2.2) heeft de rechtbank hierover geoordeeld dat de ‘omkleuring’ van het tankstation dat door [A] BV werd beleverd, het gevolg is van de omstandigheid dat [A] BV haar motorbrandstoffen vanaf 1998 deels is gaan inkopen bij Total en dat daarin geen onrechtmatig handelen van Total tegenover [eiseres] c.s. is gelegen. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat volgens de eigen stellingen van [eiseres] c.s. niet Total hogere kortingen aan de exploitant van het voormalige Q8-tankstation verstrekte, maar [A] BV.

In hun toelichting op grief 1 in het incidenteel appel, die op deze kwestie betrekking heeft, stellen [eiseres] c.s. dat Total hen in staat had moeten stellen het genot van de tussen partijen gesloten overeenkomsten te verkrijgen en dat Total daarom bij het afsluiten van het contract met [A] BV had moeten regelen dat het Q8-tankstation niet zou worden omgezet in een Total-tankstation dan wel dat dit tankstation van [A] BV geen hogere kortingen zou verkrijgen dan [eiseres] c.s. van Total verkreeg, ofwel had moeten ingaan op het verzoek van [eiseres] c.s. om aan hen dezelfde kortingen te verlenen als [A] BV aan het nieuwe tankstation gaf.

Het hof overweegt hierover het volgende. Het tankstation dat in 1998 werd 'omgekleurd' was een bestaand tankstation dat onder de vlag van Q8 werd geëxploiteerd en dat werd beleverd door [A] BV. [eiseres] c.s. hadden daarin reeds een concurrent op korte afstand van hun eigen vestiging: van het creëren van een concurrent is dan ook geen sprake. Wanneer [A] BV ten behoeve van dat tankstation motorbrandstoffen gaat afnemen van Total en dat vervolgens ook tot uitdrukking wordt gebracht in het uiterlijk van het tankstation, is dat een aangelegenheid van [A] BV. De feitelijke exploitatie van het tankstation en de tariefstructuur die daarbij wordt gehanteerd, zijn eveneens aangelegenheden van [A] BV en niet van Total als leverancier van de brandstof. [eiseres] c.s. kunnen niet van Total verlangen dat deze bewerkstelligt dat het voormalige Q8-tankstation na de ‘omkleuring’ ervan tot Total-tankstation geen concurrent zal zijn voor [eiseres] c.s., terwijl dat in feite is wat [eiseres] c.s. van Total verlangt. Die wens mag tot op zekere hoogte begrijpelijk zijn, maar kan geen grondslag bieden voor een vordering op grond van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie als door [eiseres] c.s. met dit onderdeel tegen Total ingesteld. Nu de grondslag van die vordering, gezien de stellingen van [eiseres] c.s., in de kern alleen daarin is gelegen, is die vordering niet toewijsbaar. Voor bewijslevering als door [eiseres] c.s. aangeboden, is bij deze stand van zaken geen aanleiding.

Met betrekking tot onderdeel (a) van de vorderingen van [eiseres] c.s. in reconventie komt het hof hiermee tot dezelfde conclusie als de rechtbank zodat grief 1 in het incidenteel appel wordt verworpen. Grief 9 in het incidenteel appel, die zich richt tegen de afwijzing van onderdeel (a), wordt eveneens verworpen.

Onderdeel (b) van de vorderingen van [eiseres] c.s. in reconventie betreft de kwestie van de gestelde onjuiste prognoses van een omzet van 5 miljoen liter per jaar welke omzet niet werd gehaald, terwijl die prognoses [eiseres] c.s. ertoe hebben gebracht om voor € 450.000,= aan kosten te maken voor een uitbreiding/upgrading van het tankstation.

In het tussenvonnis van 13 oktober 2010 (r.o. 2.3) heeft de rechtbank hierover geoordeeld dat [eiseres] c.s. hun vordering op dit onderdeel onvoldoende onderbouwd hebben, zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking komt. In hun toelichting op grief 10 in het incidenteel appel stellen [eiseres] c.s. dat de toenmalig directeur van Total dit zowel bij de contractbesprekingen op 30 november 1995 als tijdens de ondertekening van de contracten op 3 december 1995 uitdrukkelijk heeft meegedeeld. Wanneer een principaal, in dit geval Total, zonder deugdelijk marktonderzoek prognoses noemt, komt dat volgens [eiseres] c.s. voor rekening van die principaal.

Het hof overweegt hierover het volgende. Het enige schriftelijke stuk dat [eiseres] c.s. in dit verband vermelden is een handgeschreven notitie van 30 november 1995 waarin een berekening wordt gegeven op basis van een omzet van 5 miljoen liter. Uit dit stuk blijkt niet dat sprake is van een prognose van de kant van Total of van enig initiatief van de kant van Total om op basis van een prognose voor een dergelijke omzet [eiseres] c.s. ertoe te brengen kosten te maken voor de uitbreiding/upgrading van hun tankstation en wel kosten tot een bedrag van € 450.000.=. Andere stukken waaruit dit zou kunnen blijken, hebben [eiseres] c.s. niet overgelegd, terwijl de enkele stelling dat de toenmalig directeur van Total aan [eiseres] c.s. te kennen heeft gegeven dat na die uitbreiding/upgrading de omzet 5 miljoen liter per jaar zou bedragen onvoldoende is om als onderbouwing te dienen voor de vordering zoals [eiseres] c.s. deze hebben ingesteld. Ook indien partijen tijdens de onderhandelingen uitgingen van een mogelijke omzet van 5 miljoen liter per jaar, betekent dat nog niet dat Total aansprakelijk gehouden kan worden voor het niet realiseren van die omzet en/of voor de kosten van de uitbreiding/upgrading. Het verband tussen het een en het ander wordt door [eiseres] c.s. wel gesuggereerd maar niet met feitelijke gegevens onderbouwd. Een en ander leidt tot de slotsom dat voor dit onderdeel van de vorderingen van [eiseres] c.s. een voldoende grondslag ontbreekt. Voor bewijslevering als door [eiseres] c.s. aangeboden, is bij deze stand van zaken geen aanleiding.

Met betrekking tot onderdeel (b) van de vorderingen van [eiseres] c.s. in reconventie komt het hof hiermee tot dezelfde conclusie als de rechtbank zodat grief 10 in het incidenteel appel wordt verworpen.”

[eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten en [eiseres] heeft gerepliceerd.

Het middel telt negen onderdelen, waarbij onderdelen 3, 4 en 8 uiteenvallen in subonderdelen.

Onderdeel 1 opent met de klacht dat het hof in rov. 4.10 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over het appelprocesrecht, althans daarin niet (voldoende) motiveert waarom het daarvan mocht afwijken, omdat dit een miskenning vormt van de negatieve zijde van de devolutieve werking van het appel. De klacht is dat niet is gegriefd tegen de hiervoor aangehaalde passage uit rov. 2.2 van het tussenvonnis van de rechtbank van 13 oktober 2010 dat indien zou komen vast te staan dat Total aan de concurrerende exploitant van het voormalige Q8-tankstation hogere kortingen heeft verstrekt dan aan [eiseres] , Total wel (mogelijk) onrechtmatig gehandeld zou hebben en dat het hof daarom niet in het midden mocht laten of Total inderdaad de daarin bedoelde hogere kortingen heeft verstrekt. Het onderdeel verduidelijkt in voetnoot 13 van de cassatiedagvaarding deze gedachtegang als volgt: mocht na verwijzing alsnog komen vast te staan dat Total aan de Q8-exploitant hogere kortingen verleende, dan staat daarmee het onrechtmatig handelen van Total vast.

Deze redenering klopt niet, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof haalt in rov. 4.9 en 4.10 de pijler onderuit waarop reconventionele vordering a) rust door (in wezen evenals de rechtbank) te oordelen dat het concurrerende station niet door Total, maar door een derde, [A] B.V., werd beleverd. Immers, het is dan niet Total, maar die derde die bepaalt welke kortingen aan dat concurrerende station worden toegekend; Total gaat daar niet over: “de feitelijke exploitatie van het tankstation en de tariefstructuur die daarbij wordt gehanteerd, zijn (...) aangelegenheden van [A] BV en niet van Total.”, zo overweegt het hof in rov. 4.10. Het hof laat zodoende juist niet in het midden of Total aan de exploitant van het voormalige Q8-station hogere kortingen verleende dan aan [eiseres] , nu het hof oordeelt dat Total daar als niet contractueel met dat station betrokken partij niet over gaat en zij zodoende dergelijke kortingen niet kan verlenen. In dit oordeel ligt besloten dat in die feitelijke constellatie helemaal niet vast kan komen te staan dat zich de door de rechtbank als (mogelijk) wel onrechtmatig te achten situatie voor zou doen, namelijk dat Total wel hogere kortingen aan het concurrerende station zou hebben verstrekt dan aan [eiseres] , omdat zij daartoe feitelijk niet bij machte is. Van miskenning van de devolutieve werking is geen sprake. Er is wel gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van onrechtmatig handelen. Het onderdeel isoleert vervolgens het zo-even besproken element “het zou mogelijk wel onrechtmatig zijn als Total aan het concurrerende station hogere kortingen zou hebben gegeven” en stelt dan dat tegen dat element niet is gegriefd, maar dat is besides the point; daar kan niet aan toegekomen worden.

Het lijkt er overigens op dat [eiseres] bij s.t. in 4.3 deze klacht uitbreidt met de stelling dat ’s hofs oordeel niet juist is, omdat het Total evenmin vrijstond om zodanige kortingen als leverancier aan [A] toe te staan die [A] op haar beurt weer in staat stelde bepaalde kortingen aan de exploitant van het concurrerende voormalige Q8-station te verschaffen, indien niet tegelijkertijd door Total aan [eiseres] kortingen werden verschaft die een reële concurrentie met dat voormalige Q8-station mogelijk maakte. Deze klacht valt met geen mogelijkheid in onderdeel 1 van het middel zelf te lezen, zodat die als tardief moet worden gepasseerd. Los daarvan is dat ook een nogal pertinente positie die al snel mededingingsrechtelijk “verdacht” zal zijn. Zoals het hof met juistheid overweegt in rov. 4.10, is de feitelijke exploitatie van het concurrerende tankstation en de tariefstructuur die daarbij gehanteerd wordt uiteindelijk een zaak van [A] en de desbetreffende exploitant en niet van Total.

Onderdeel 1 refereert ook nog aan de positieve zijde van de devolutieve werking12., maar die is hier evenmin miskend door het hof. Hoe het hof hier bij een slagende grief van Total op in eerste aanleg niet prijsgegeven stellingen of weren van [eiseres] betrekking hebbend op dit onderdeel van het processuele debat acht had moeten slaan, zie ik niet – en al helemaal niet dat dit zou meebrengen dat het hof aan het meerbesproken element uit rov. 2.2 van het rechtbankvonnis gebonden zou zijn. Het onderdeel zet dit ook niet begrijpelijk uiteen. Onderdeel 1 faalt zodoende.

Onderdeel 2 richt twee klachten tegen rov. 4.9 en 4.10.

De eerste is dat het hof art. 24 Rv heeft miskend door niet (toereikend) te onderzoeken en te beslissen op de overigens in rov. 4.9 vooropgestelde grondslagen van reconventionele vordering a), te weten: Total had moeten regelen dat het concurrerende station niet werd omgezet in een Total station, dan wel dat [A] geen hogere kortingen zou verstekken dan de kortingen die [eiseres] genoot, ofwel Total had [eiseres] dezelfde kortingen moeten verstrekken die haar concurrent genoot.

De tweede klacht is dat sprake is van een onbegrijpelijke uitleg van [eiseres] ’s stellingen door in rov. 4.10 te oordelen dat deze stellingen in feite erop neerkomen dat [eiseres] van Total verlangt dat deze bewerkstelligt dat het voormalige Q8-tankstation na de “omkleuring” ervan tot Total-tankstation geen concurrent zal zijn voor [eiseres] .

Het slot van onderdeel 2 preludeert op subonderdeel 3.3 met de klacht dat het hof heeft miskend dat aan reconventionele vordering a) mede is ten grondslag gelegd dat Total [eiseres] een omzetprognose van 5 miljoen liter per jaar zou hebben voorgespiegeld – ik bespreek dat bij subonderdeel 3.313..

Dat het hof de drie lagen uit de pijler van [eiseres] ’s reconventionele vordering a), die het hof eerst weergeeft in rov. 4.9 (niet laten “omkleuren” naar een Total-station, althans zorgen dat [A] vergelijkbare kortingen biedt als [eiseres] krijgt, althans zelf vergelijkbare kortingen bieden als het “omgekleurde” station kennelijk krijgt van haar leverancier [A] ) in rov. 4.10 uitlegt als in feite of in de kern neerkomend op het (tot op zekere hoogte door het hof wel begrijpelijk geachte) verlangen dat Total bewerkstelligt dat [eiseres] door het voormalige Q8-station geen concurrentie wordt aangedaan, is een feitelijk oordeel, dat goed te volgen is (en dus niet onbegrijpelijk is in cassatie-technische zin), want daar komt het inderdaad praktisch gesproken op neer. Dat dat volgens het hof geen grondslag kan bieden voor een wanprestatie of onrechtmatige daadsclaim als reconventionele vordering a), zoals het hof in rov. 4.10 overweegt, is overigens inhoudelijk alleen al juist is, omdat wat [eiseres] hier in wezen verlangt neerkomt op een mededingingsrechtelijk verboden prijsafspraak, althans prijsafstemming14.. Een niet doen kan niet onrechtmatig zijn of wanprestatie opleveren, als het betreffende wel doen neer zou komen op handelen in strijd met dwingend recht. Total heeft zich niet in te laten met de prijsstelling van een concurrent, of dat nu een “omgekleurd” Total-station is of niet. Met het oordeel dat in de kern door [eiseres] wordt verweten dat Total ervoor had moeten zorgen dat haar door het voormalige Q8-station geen concurrentie werd aangedaan, maar dat in dat niet doen, hoe je het ook wendt of keert, geen wanprestatie of onrechtmatige daad van Total jegens [eiseres] kan worden gezien (waarbij kennelijk ook een rol speelt dat het concurrerende station er ook voor de “omkleuring” al als concurrent was op die plek), is impliciet ook de positie van [eiseres] verworpen dat zij zelf even hoge kortingen had moeten bieden aan [eiseres] om te komen tot verkoopprijzen als het concurrerende station kon bieden op basis van haar leveringsprijzen door [A] . Daar had het hof wellicht explicieter op in kunnen gaan15., maar zijn gedachtegang is volkomen helder uit het samenstel van rov. 4.9 en 4.10: Total heeft volgens het hof niet onrechtmatig gehandeld of gewanpresteerd ten opzichte van [eiseres] in dit opzicht; met de overweging dat de feitelijke exploitatie en de tariefstructuur van het concurrerende station aangelegenheden van [A] zijn, zegt het hof in feite dat [A] als leverancier van motorbrandstoffen van het voormalige Q8-station zelf mocht bepalen of en zo ja welke kortingen zij verleende en dat dat niet anders is geworden door de “omkleuring” en/of nadat [A] op enig moment ten behoeve van dat tankstation motorbrandstoffen is gaan afnemen van Total als leverancier.

Het drie subonderdelen omvattende onderdeel 3 is in wezen een nadere uitwerking van de klachten van onderdeel 2.

In subonderdeel 3.1 en het daarop voortbouwende subonderdeel 3.2 wordt geklaagd dat het hof in rov. 4.10 met haar oordeel dat [eiseres] in wezen zou verlangen dat Total bewerkstelligde dat het voormalige Q8-station na “omkleuring” geen concurrent meer zou zijn, tot een onbegrijpelijke uitleg komt (d.m.v. een “onmiskenbare denaturering”) van [eiseres] ’s positie met betrekking tot reconventionele vordering a), die in het arrest wordt weergegeven in rov. 4.3 onder a) en rov. 4.7. [eiseres] ’s stellingen houden volgens deze klacht onmiskenbaar in dat Total had moeten voorkomen dat er zo dichtbij een Total-tankstation bij kwam, danwel het ertoe had moeten leiden dat [eiseres] daarmee niet behoefde te concurreren vanuit een qua inkoopprijzen van de brandstoffen nadelige positie.

Subonderdeel 3.3 voegt daaraan toe dat ’s hofs oordeel ook onbegrijpelijk is, omdat [eiseres] deze positie gerelateerd heeft aan de omzetprognosevoorspiegeling van 5 miljoen liter motorbrandstoffen per jaar door Total voorafgaand aan onderteking van het tankstationcontract c.a. op 3 december 1995 (MvA/MvG 3.22 (toelichting op incidentele grief 10)).

Dit is niet veel meer dan een herhaling van zetten ten opzichte van onderdeel 2. Van denaturering van [eiseres] ’s stellingen lijkt mij geen sprake; de klacht leest hier “geen concurrent meer zal zijn” uit rov. 4.10 in te absolute zin. Vanwege het verband met rov. 4.9, waarin het hof de grondslagen voor reconventionele vordering a) weergeeft, is daarmee kennelijk door het hof bedoeld: geen Total-station zo dichtbij, althans niet een waarmee alleen kan worden geconcurreerd vanuit een qua inkoopprijzen van motorbrandstoffen nadelige positie. Uit de toelichting op incidentele grief 1 heeft het hof begrijpelijkerwijs kunnen afleiden dat het bestaan van (naar zij stelt: oneerlijke/onmogelijke prijs)concurrentie voor [eiseres] het voornaamste pijnpunt vormt. Haar belangrijkste verwijt in de richting van Total is het niet wegnemen van die concurrentie, althans van de voor [eiseres] nadelige gevolgen daarvan. Dit is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de ter toelichting op incidentele grief 10 aangevoerde stellingen, waarbij bovendien nog geldt dat deze stellingen niet aan reconventionele vordering a) ten grondslag zijn gelegd. Overigens geeft onderdeel 3.3. niet aan waarom die beweerdelijke prognose van Total het hof tot een ander oordeel zou moeten leiden, zodat het subonderdeel in zoverre niet voldoet aan de eisen die men aan een cassatiemiddel moet stellen. Mogelijk is bedoeld dat vanwege deze beweerdelijke omzetprognose het niet aangaat vervolgens niet te beletten dat (andermaal in de ogen van [eiseres] :) oneerlijke/onmogelijke prijsconcurrentie plaatsvindt, zodat die omzet daardoor niet gehaald zal worden, maar dit is gissen, omdat het subonderdeel dit niet in die zin uit de doeken doet. Onderdeel 3 is zodoende tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4 bestaat uit twee subonderdelen en richt zich op de tweede volzin uit rov. 4.10: “Het tankstation dat in 1998 werd ‘omgekleurd’ was een bestaand tankstation dat onder de vlag van Q8 werd geëxploiteerd en dat werd beleverd door [A] B.V.” Voor het geval het hof hiermee heeft geoordeeld dat dit tankstation niet door [B] of [B] , maar door [A] werd geëxploiteerd, betitelt dit onderdeel dat als onbegrijpelijk. De klachten missen feitelijke grondslag, omdat het hof dit niet overweegt. Ik wees er in voetnoot 6 al op dat de rechtbank bij tussenvonnis van 11 juli 2007 (rov. 2.3) aanvankelijk meende dat dit station door [A] werd geëxploiteerd, maar daar bij vonnis van 13 oktober 2010 (rov. 2.2) op is terug gekomen en dat het hof in rov. 4.7 één keer bij wege van verschrijving weergeeft dat [A] dit station zou exploiteren, maar dat uit rov. 4.8 en 4.10 volgt dat het hof goed ziet dat dit station door een derde wordt geëxploiteerd, maar wel wordt beleverd door [A] . Onderdeel 4 faalt zodoende ook.

Onderdeel 5 klaagt over het passeren van [eiseres] ’s bewijsaanbod ten aanzien van onder meer haar stelling dat Total niet is ingegaan op haar verzoek om dezelfde kortingen te ontvangen als het “omgekleurde” Q8-station. Het onderdeel ziet over het hoofd dat bewijslevering niet aan de orde was, omdat de door [eiseres] gestelde omstandigheid naar het oordeel van het hof geen grondslag kon bieden voor toewijzing van een vordering op grond van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie. Daarmee was het te bewijzen aangeboden feit niet langer van invloed op ’s hofs oordeel over de grondslag van [eiseres] ’s vordering, waarmee het bewijsaanbod niet ter zake dienend was16..

Onderdeel 6 klaagt dat het hof in rov. 4.10 ofwel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over onrechtmatige daad, ofwel ontoereikend heeft gemotiveerd waarom hier geen sprake is van een onrechtmatige daad. Weliswaar memoreert dit onderdeel andermaal [eiseres] ’s stellingen die ten grondslag liggen aan haar reconventionele vordering a) en haalt daar onder de vlag van hypothetisch feitelijke grondslag zaken bij als dat op instigatie van Total zou zijn gerenoveerd en uitgebreid (wat Total bestrijdt) en dat Total haar een omzetprognose van 5 miljoen liter per jaar zou hebben voorgespiegeld (idem), maar het onderdeel geeft niet aan (met de in cassatie vereiste bepaaldheid en precisie) waarom het hof hier het recht schendt danwel gebrekkig motiveert. Dat levert strijd op met art. 407 lid 2 Rv17.. Voor zover het onderdeel aan zou sturen (het is verder niet toegelicht bij s.t.) op een integrale herbeoordeling van deze kwestie, bestaat daartoe in cassatie geen ruimte. Gelet op de bespreking van onderdelen 2 en 3 is van onbegrijpelijkheid volgens mij geen sprake.

Onderdeel 7 klaagt ten eerste dat het hof heeft miskend dat [eiseres] niet alleen onrechtmatig handelen maar ook wanprestatie aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, en ten tweede dat het ten onrechte niet (kenbaar) heeft onderzocht of deze vordering kan worden toegewezen op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid en/of een ambtshalve aanvulling van rechtsgronden.

De eerste klacht mist feitelijke grondslag; uit de passage in rov. 4.10: “Die wens mag tot op zekere hoogte begrijpelijk zijn, maar kan geen grondslag bieden voor een vordering op grond van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie als door [eiseres] c.s. met dit onderdeel tegen Total ingesteld.” blijkt dat ook de wanprestatiegrondslag onder ogen is gezien en onderzocht.

Wat de tweede klacht betreft: het onderdeel werkt niet uit in welke stellingen van [eiseres] een beroep op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid had moeten worden gezien18.en waarom de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid tot een ander oordeel had moeten leiden. Daarop strandt deze (andermaal verder niet bij s.t. toegelichte) klacht.

Onderdeel 8 komt met vier subonderdelen op tegen de verwerping in rov. 4.14 (hiervoor weergegeven in 1.5) van incidentele grief 10, die gericht was op de afwijzing van [eiseres] ’s reconventionele vordering b), betaling van € 450.000,- ter zake van schade als gevolg van (beweerdelijke) onjuiste omzetprognoses door Total.

Volgens subonderdeel 8.1 heeft het hof miskend dat [eiseres] bij MvA/MvG 3.2219.meer heeft gesteld dan de door het hof in rov. 4.14 genoemde “enkele stelling” dat de toenmalig directeur van Total een omzet van 5 miljoen liter per jaar heeft voorgespiegeld. [eiseres] heeft ook gesteld dat de voornoemde directeur dit zo aan [betrokkene 2] heeft medegedeeld en heeft voorgespiegeld tijdens de contractsbespreking van 30 november 2015 en tijdens de ondertekening van de contracten op 3 december 1995.

Subonderdeel 8.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat voornoemde stellingen wel een voldoende onderbouwing zijn voor [eiseres] ’s vordering, omdat als het gestelde juist is, Total onrechtmatig heeft gehandeld of heeft gewanpresteerd jegens [eiseres] ; daarom is volgens deze klacht ondeugdelijk gemotiveerd dat indien partijen tijdens de onderhandelingen uitgingen van een mogelijke omzet van 5 miljoen liter per jaar, dat niet zou impliceren dat Total aansprakelijk is voor het niet realiseren daarvan.

In dit licht klagen subonderdelen 8.3 en 8.4 dat onjuist en/of ondeugdelijk is gemotiveerd is het oordeel in rov. 8.14 (bedoeld zal zijn: rov. 4.14) dat het verband tussen “het een en het ander” door [eiseres] gesuggereerd is, maar niet met feitelijke gegevens is onderbouwd (subonderdeel 8.3), respectievelijk het oordeel dat voor bewijslevering geen aanleiding bestaat (subonderdeel 8.4).

Voor een evenwichtig beeld van het partijdebat op dit punt is dienstig te bespreken dat de hiervoor in voetnoot 19 aangehaalde stellingen uit MvA/MvG 3.22 – die goeddeels een herhaling zijn van het betreffende standpunt in eerste aanleg – door Total uitvoerig zijn weersproken (evenals in eerste aanleg al was gedaan) bij MvA inc/akte uitlating productie20.. Dat maakt inzichtelijk dat het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod ter zake kon worden gepasseerd niet uit de lucht komt vallen. In de kern is de redenering van het hof: ook al is tijdens de onderhandelingen uitgegaan van een omzetprognose van 5 miljoen liter per jaar op aangeven van Total, dan levert dat nog geen aansprakelijkheid van Total op voor het niet realiseren van die omzet en/of voor de kosten van uitbreiding/upgrading, zoals [eiseres] aanvoert, omdat het oorzakelijk verband tussen het een en het ander wel wordt gesuggereerd, maar niet voldoende met feitelijke gegevens wordt onderbouwd. Dat wordt niet anders, wanneer bewezen wordt dat Total deze prognose zou hebben voorgespiegeld, zodat niet wordt toegekomen aan bewijslevering, omdat dat niet ter zake dienend is (vgl. hiervoor voetnoot 16). Ik werk dat nog als volgt nader uit.

Op zichzelf is juist dat [eiseres] in hoger beroep, anders dan in eerste aanleg, niet heeft volstaan met een louter beroep op de handgeschreven notitie van 30 november 1995 voor haar prognoseclaim, maar ook heeft gesteld dat een Total-directeur in verscheidene besprekingen, zoals die op 30 november 1995 en bij sluiting van de contracten op 3 december 1995, die prognose zou hebben gegeven en zou hebben voorgespiegeld dat die omzet na uitbreiding/upgrading zou kunnen worden gehaald door [eiseres] en dat dat aan [betrokkene 2] zou zijn verteld. Het gespecificeerde bewijsaanbod met concreet genoemde getuigen lijkt dan op zichzelf voldoende concreet.

Maar is het ook ter zake dienend? Dan moet wel aan bewijslevering toegekomen worden en het hof heeft volgens mij geoordeeld dat de onderbouwing/grondslag van claim b), zelfs als bewezen zou worden dat Total omzetprognoses zou hebben voorgespiegeld, niet voldoende handen en voeten heeft gekregen en dus te mager is. Uit het gesloten tankstationcontract blijkt geen garantie of verplichting dienaangaande van Total jegens [eiseres] . Zie ik het goed, dan gaan de subonderdelen langs dit zo begrepen oordeel van het hof heen. De motivering in rov. 4.14 komt erop neer dat [eiseres] de grondslag van haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Dit overwegend feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk21.; de enige basis is de handgeschreven notitie gedateerd 30 november 1995 (vgl. hiervoor in 1.4, voetnoot 9). Daar komt bij dat subonderdeel 8.2 niet aangeeft waarom als Total deze prognoses wel verstrekt zou hebben (en dat bewezen zou kunnen worden door getuigen, zoals aangeboden door [eiseres] ) zij dan onrechtmatig gehandeld zou hebben of zou hebben gewanpresteerd; het subonderdeel stelt alleen bloot dat dat zo is. Het hof heeft een dergelijk steekhoudend fundament voor reconventionele vordering b) kennelijk gemist en ook deze vordering (net als reconventionele vordering a)) afgewezen wegens gebrek aan houdbare rechtsgrond. Dan wordt inderdaad niet aan bewijslevering toegekomen. De subonderdelen stuiten hierop af, zodat ook onderdeel 8 niet tot cassatie kan leiden22..

Onderdeel 9 is een louter voortbouwende klacht, zodat die moet delen in het lot van de overige onderdelen.

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal