Hof 's-Hertogenbosch, 03-02-2015, nr. HD 200.098.640/01

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. [Exploitatie] Exploitatie B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente Hulst,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

verder: [Exploitatie] c.s.,

advocaat: mr. L.P. Schuttelaar te ’s-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg gewezen vonnissen van 13 oktober 2010 en 20 juli 2011 tussen Total als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [Exploitatie] c.s. als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen. Verder verwijst het hof naar de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 2 augustus 2006, 11 juli 2007 en 26 september 2007 (verbeterd bij herstelvonnis van 31 oktober 2007), het arrest van dit hof van 29 januari 2008 waarbij de zaak is verwezen naar het gerechtshof ’s-Gravenhage en het arrest van dat hof van 2 maart 2010 waarbij het vonnis van 11 juli 2007 is bekrachtigd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 14 oktober 2011;

- de memorie van grieven van Total van 21 augustus 2012 met producties;

- de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [Exploitatie] c.s. van 5 februari 2013 met een productie;

- de memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens akte uitlating productie van Total 16 april 2013.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.

In het principaal appel en in het incidenteel appel

De vaststelling van de feiten in het - inmiddels bekrachtigde - tussenvonnis van 11 juli 2007 luidt als volgt:

2.1.

[Exploitatie] c.s. hebben sedert juli 1985 een tankstation/verkooppunt van motorbrandstoffen geëxploiteerd aan de [vestigingsadres] in [vestigingsplaats]. [Exploitatie] c.s. hebben eind 1995 besloten het bestaande tankstation uit te breiden en te "upgraden". Met het oog op deze uitbreiding en "upgrading" hebben Total en [Exploitatie] c.s. op 3 december 1995 een "Overeenkomst Wegverkeer" met een aanvullende bijlage, de "bijlage overeenkomst wegverkeer" en een "Overeenkomst tot geldlening" gesloten.

De Overeenkomst Wegverkeer bevat onder meer de volgende bepalingen:

1. Koper koopt van TOTAL en deze verkoopt aan Koper alle door Koper benodigde motorbrandstoffen en te gebruiken smeeroliën en -vetten, terwijl Koper de verkoop van TOTAL smeermiddelen, antivries en koelvloeistof in kleinverpakking zo veel mogelijk zal bevorderen.

(…)

6. Voor de oprichting van het verkooppunt zullen door TOTAL aan Koper in bruikleen worden verstrekt, zoals Koper bij deze in bruikleen aanvaardt, de navolgende materialen:

(…)

Total maatschappij-kleuren

verlicht prijzenbord

diverse aanduidingsborden f. 143.150,=

Totale initiële waarde f. 143.150,=

(…)

11. Koper garandeert, dat zij (eventueel door Koper op te richten rechtspersoon/rechtspersonen daaronder begrepen) die na hem van het verkooppunt het genot of de feitelijke beschikking zullen hebben, dan wel zullen gebruiken of medegebruiken, alsmede zij die de door hem gedreven zaken geheel of ten dele elders zullen voortzetten, zich voor zover TOTAL dat wenst, geheel gelijkluidend, inclusief het onderhavige artikel, aan de bepalingen van deze overeenkomst jegens TOTAL zullen verbinden, zonder dat TOTAL harerzijds tot enigerlei extra verplichting jegens bedoelde derden gehouden zal zijn, anders dan zij voor de toekomst verder jegens Koper gehouden zou zijn geweest, en onverminderd haar overige rechten, waaronder die, welke voortvloeien uit artikel 13.

Koper zal zodanige garantie waar maken onder meer door de desbetreffende verplichtingen contractueel aan de derden, die hij enig recht in dit verband verleent, in de vorm van een zgn. kettingbeding op te leggen.

12. Koper zal ten behoeve van de wederverkoop op het verkooppunt eveneens van TOTAL betrekken alle andere niet in artikel 1 genoemde uit aardolie verkregen motorbrandstoffen, alsmede alle overige uit aardolie verkregen motor- en/of andere brandstoffen, die door TOTAL in de handel worden gebracht; hij zal derhalve bedoelde produkten niet van anderen kopen, ontvangen, opslaan, in voorraad hebben, noch direct, noch indirect op het verkooppunt betrokken zijn - een en ander in de ruimste zin des woords genomen - bij de handel van anderen in bedoelde produkten. Mocht TOTAL Koper te eniger tijd mededelen hem een of meer produkten niet meer te kunnen leveren, dan zal koper, uitsluitend ter voorziening in onmiddellijke behoefte, bedoelde producten tijdelijk mogen kopen van een door TOTAL aan te wijzen leverancier.

15. Deze overeenkomst is heden aangegaan voor een periode van 10 jaar, ingaande op de datum waarop de eerste levering volgens de bepalingen van deze overeenkomst heeft plaatsgevonden(…)

16.

(…)

Bij beëindiging van deze overeenkomst, om welke reden dan ook, zal Koper eveneens aan TOTAL vergoeden het in artikel 6 genoemde totale bedrag der immobiele investeringen, eventueel gewijzigd d.m.v. de definitieve specificatie, onder aftrek van éénhonderdtachtigste deel voor iedere contractmaand, die de overeenkomst heeft voortgeduurd en zulks onder de voorwaarde dat door Koper regelmatig en in redelijke verhouding tot het geraamde jaargebruik, produkt als bedoeld in artikel 1 is afgenomen en betaald.

2.2.

Op dezelfde datum hebben partijen aan de "Overeenkomst Wegverkeer" een bijlage toegevoegd. De leningovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

1. Total heeft aan De Holding ter leen verstrekt de som van f. 400.000,= (zegge: VIERHONDERDDUIZEND gulden).

De Holding verklaart genoemde som ad f. 400.000,= (zegge VIERHONDERDDUIZEND gulden) te hebben ontvangen.

2. De lening draagt geen rente.

3. De geleende som zal aan Total worden gerestitueerd in dier voege dat Total voor iedere door [Exploitatie] gekochte en betaalde 100 liter motorbrandstoffen uit hoofde van de onder a. genoemde overeenkomst, tot maximaal de hoofdsom, op de leningsrekening f. 0,40 zal crediteren middels inhouding van genoemde f. 0,40 op de aan [Exploitatie] te verstrekken marge/extra korting zoals omschreven in artikel 19a. en 19b. van de onder a. genoemde overeenkomst.

4. Het onafgeloste deel der leensom is ineens en geheel opeisbaar indien de onder a. genoemde Overeenkomst om welke reden dan ook mocht eindigen dan wel indien een van de in artikel 13 van de Overeenkomst Wegverkeer genoemde omstandigheden zich mocht voordoen en/of indien De Holding en/of [Exploitatie] zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst tot geldlening niet stipt nakomt.

Deze opvordering laat alle overige bepalingen van deze Overeenkomst en van de onder a. genoemde Overeenkomst onverlet.

Over de niet tijdig betaalde restitutie is de Holding een rente verschuldigd van 1% per maand, te rekenen vanaf de datum, waarop de verschuldigde som voldaan had moeten zijn. (…)

2.3.

Het vernieuwde en uitgebreide tankstation is op 14 juni 1996 geopend. Schuin tegenover het tankstation, op een afstand ven ongeveer 500 meter, exploiteerde [Olie] Olie B.V. een Q-8 tankstation. Eind 1998 is dit tankstation overgegaan op Total.

[Exploitatie] c.s. hebben het tankstation in juni 2004 verkocht en op 24 juni 2004 overgedragen aan een andere exploitant.

Total heeft [Exploitatie] c.s. na de verkoop van het tankstation aangesproken op de nakoming van hun verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst en hen bij brief van 18 augustus 2004 aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het niet nakomen daarvan.

Bij dagvaarding van 22 december 2005 heeft Total de onderhavige procedure geëntameerd. In deze procedure stelt Total dat [Exploitatie] c.s. sinds de verkoop van het tankstation hun verplichtingen jegens Total niet meer nakomen. Het gaat hierbij om de volgende kwesties en daarmee samenhangende vorderingen van Total in conventie:

Daarnaast maakt Total aanspraak op een bedrag van € 4.000,= aan buitengerechtelijke incassokosten.

[Exploitatie] c.s. hebben de vorderingen van Total bestreden. Zij stellen dat Total jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie (artikel 24 Mededingingswet). Het gaat hierbij om de volgende kwesties en daarmee samenhangende vorderingen van [Exploitatie] c.s. in reconventie:

Over de drie genoemde bedragen vorderen [Exploitatie] c.s. de wettelijke rente vanaf 23 september 2004. [Exploitatie] c.s. hebben tevens een incidentele vordering ex artikel 843a Rv ingesteld.

Total heeft op haar beurt de vorderingen van [Exploitatie] c.s. bestreden.

Bij incidenteel vonnis van 2 augustus 2006 heeft de rechtbank vastgesteld dat [Exploitatie] c.s. hun incidentele vordering ex artikel 843a Rv hebben ingetrokken en de kosten van het incident aangehouden tot de beslissing omtrent de proceskosten in de hoofdzaak.

Bij tussenvonnis van 11 juli 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan [Exploitatie] c.s. is om bewijs te leveren in de mededingingsrechtelijke kwestie. Bij tussenvonnis van 26 september 2007 (verbeterd bij herstelvonnis van 31 oktober 2007) heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld van het tussenvonnis van 11 juli 2007. [Exploitatie] c.s. heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt en bij dit hof hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 29 januari 2008 heeft dit hof zich onbevoegd verklaard en de zaak verwezen naar het gerechtshof ’s-Gravenhage, dat bij arrest van 2 maart 2010 het tussenvonnis van 11 juli 2007 heeft bekrachtigd.

Bij tussenvonnis van 13 oktober 2010 heeft de rechtbank geconstateerd dat [Exploitatie] c.s. geen bewijs zal leveren, zodat verder uitgegaan zal worden van (de geldigheid van) de tussen partijen gesloten Overeenkomst Wegvervoer. De mededingingsrechtelijke kwestie is daarmee afgehandeld. Bij dit tussenvonnis heeft de rechtbank vervolgens, kort gezegd, in conventie de onderdelen (1), (2) en (5) en de gevorderde buitengerechtelijke kosten toewijsbaar geoordeeld, onderdeel (3) niet toewijsbaar geoordeeld en op onderdeel (4) aan Total een bewijsopdracht verstrekt. In reconventie heeft de rechtbank de onderdelen (a) en (b) niet toewijsbaar geoordeeld en op onderdeel (c) aan Total een bewijsopdracht verstrekt.

Bij eindvonnis van 20 juli 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat op beide onderdelen Total niet in het gevraagde bewijs is geslaagd. Van de vorderingen van Total in conventie heeft de rechtbank de onderdelen (1), (2), (5) en de buitengerechtelijke kosten toegewezen. In reconventie is onderdeel (c) toegewezen. Voor het overige zijn de vorderingen afgewezen, met compensatie van de proceskosten in conventie en in reconventie.

[Exploitatie] c.s. worden in eerste aanleg en in de twee genoemde arresten steeds aangeduid als [Exploitatie] c.s., met uitzondering van het tussenvonnis van 13 oktober 2010 en de tweede helft van het eindvonnis van 20 juli 2011 (inclusief het dictum), waar de aanduiding [Exploitatie], zonder c.s., wordt gebruikt. Het hof gaat ervan uit dat ook daarmee steeds gedoeld is op beide vennootschappen die samen partij zijn in deze procedure: Holding [Holding] BV en [Exploitatie] Exploitatie BV. Voor een andere uitleg is in de vonnissen geen aanknopingspunt te vinden.

In het principaal appel komt Total niet op tegen de afwijzing van onderdeel (3) van haar vorderingen in conventie, zodat de kwestie van de terugbetaling van het restant van de investeringen in hoger beroep niet aan de orde is. De grieven van Total betreffen de afwijzing van onderdeel (4), de gederfde inkomsten, en de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van [Exploitatie] c.s. in reconventie. De grieven van [Exploitatie] c.s. in het incidenteel betreffen de gedeeltelijke afwijzing van haar vorderingen in reconventie en de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen van Total in conventie. Het hof zal eerst de reconventionele vorderingen van [Exploitatie] c.s. en de desbetreffende grieven bespreken.

Volgens [Exploitatie] c.s. heeft Total jegens hen onrechtmatig gehandeld door aan de overzijde van de straat een concurrent te creëren en om aan die concurrent kortingen te verlenen die zij aan [Exploitatie] c.s. niet verleende. Het gaat hierbij om het Q8-tankstation dat daar door [Olie] Olie BV wordt geëxploiteerd en dat in 1998 is ‘omgekleurd’ tot een Total-tankstation. Total leverde en levert aan [Olie] Olie BV motorbrandstoffen en verleent daarbij kortingen. [Exploitatie] c.s. berekenen de schade die hier voor hen uit voortvloeit op € 0,03 per liter, hetgeen bij een hoeveelheid van 27.068.405 liter neerkomt een bedrag van € 812.052,=; dit is de post van onderdeel (a).

In het tussenvonnis van 13 oktober 2010 (r.o. 2.2) heeft de rechtbank hierover geoordeeld dat de ‘omkleuring’ van het tankstation dat door [Olie] Olie BV werd beleverd, het gevolg is van de omstandigheid dat [Olie] Olie BV haar motorbrandstoffen vanaf 1998 deels is gaan inkopen bij Total en dat daarin geen onrechtmatig handelen van Total tegenover [Exploitatie] c.s. is gelegen. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking genomen dat volgens de eigen stellingen van [Exploitatie] c.s. niet Total hogere kortingen aan de exploitant van het voormalige Q8-tankstation verstrekte, maar [Olie] Olie BV.

In hun toelichting op grief 1 in het incidenteel appel, die op deze kwestie betrekking heeft, stellen [Exploitatie] c.s. dat Total hen in staat had moeten stellen het genot van de tussen partijen gesloten overeenkomsten te verkrijgen en dat Total daarom bij het afsluiten van het contract met [Olie] Olie BV had moeten regelen dat het Q8-tankstation niet zou worden omgezet in een Total-tankstation dan wel dat dit tankstation van [Olie] Olie BV geen hogere kortingen zou verkrijgen dan [Exploitatie] c.s. van Total verkreeg, ofwel had moeten ingaan op het verzoek van [Exploitatie] c.s. om aan hen dezelfde kortingen te verlenen als [Olie] Olie BV aan het nieuwe tankstation gaf.

Het hof overweegt hierover het volgende. Het tankstation dat in 1998 werd ‘omgekleurd’ was een bestaand tankstation dat onder de vlag van Q8 werd geëxploiteerd en dat werd beleverd door [Olie] Olie BV. [Exploitatie] c.s. hadden daarin reeds een concurrent op korte afstand van hun eigen vestiging; van het creëren van een concurrent is dan ook geen sprake. Wanneer [Olie] Olie BV ten behoeve van dat tankstation motorbrandstoffen gaat afnemen van Total en dat vervolgens ook tot uitdrukking wordt gebracht in het uiterlijk van het tankstation, is dat een aangelegenheid van [Olie] Olie BV. De feitelijke exploitatie van het tankstation en de tariefstructuur die daarbij wordt gehanteerd, zijn eveneens aangelegenheden van [Olie] Olie BV en niet van Total als leverancier van de brandstof. [Exploitatie] c.s. kunnen niet van Total verlangen dat deze bewerkstelligt dat het voormalige Q8-tankstation na de ‘omkleuring’ ervan tot Total-tankstation geen concurrent zal zijn voor [Exploitatie] c.s., terwijl dat in feite is wat [Exploitatie] c.s. van Total verlangt. Die wens mag tot op zekere hoogte begrijpelijk zijn, maar kan geen grondslag bieden voor een vordering op grond van onrechtmatige daad dan wel wanprestatie als door [Exploitatie] c.s. met dit onderdeel tegen Total ingesteld. Nu de grondslag van die vordering, gezien de stellingen van [Exploitatie] c.s., in de kern alleen daarin is gelegen, is die vordering niet toewijsbaar. Voor bewijslevering als door [Exploitatie] c.s. aangeboden, is bij deze stand van zaken geen aanleiding.

Met betrekking tot onderdeel (a) van de vorderingen van [Exploitatie] c.s. in reconventie komt het hof hiermee tot dezelfde conclusie als de rechtbank zodat grief 1 in het incidenteel appel wordt verworpen. Grief 9 in het incidenteel appel, die zich richt tegen de afwijzing van onderdeel (a), wordt eveneens verworpen.

Onderdeel (b) van de vorderingen van [Exploitatie] c.s. in reconventie betreft de kwestie van de gestelde onjuiste prognoses van een omzet van 5 miljoen liter per jaar welke omzet niet werd gehaald, terwijl die prognoses [Exploitatie] c.s. ertoe hebben gebracht om voor € 450.000,= aan kosten te maken voor een uitbreiding/upgrading van het tankstation.

In het tussenvonnis van 13 oktober 2010 (r.o. 2.3) heeft de rechtbank hierover geoordeeld dat [Exploitatie] c.s. hun vordering op dit onderdeel onvoldoende onderbouwd hebben, zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking komt. In hun toelichting op grief 10 in het incidenteel appel stellen [Exploitatie] c.s. dat de toenmalig directeur van Total dit zowel bij de contractbesprekingen op 30 november 1995 als tijdens de ondertekening van de contracten op 3 december 1995 uitdrukkelijk heeft meegedeeld. Wanneer een principaal, in dit geval Total, zonder deugdelijk marktonderzoek prognoses noemt, komt dat volgens [Exploitatie] c.s. voor rekening van die principaal.

Het hof overweegt hierover het volgende. Het enige schriftelijke stuk dat [Exploitatie] c.s. in dit verband vermelden is een handgeschreven notitie van 30 november 1995 waarin een berekening wordt gegeven op basis van een omzet van 5 miljoen liter. Uit dit stuk blijkt niet dat sprake is van een prognose van de kant van Total of van enig initiatief van de kant van Total om op basis van een prognose voor een dergelijke omzet [Exploitatie] c.s. ertoe te brengen kosten te maken voor de uitbreiding/upgrading van hun tankstation en wel kosten tot een bedrag van € 450.000,=. Andere stukken waaruit dit zou kunnen blijken, hebben [Exploitatie] c.s. niet overgelegd, terwijl de enkele stelling dat de toenmalig directeur van Total aan [Exploitatie] c.s. te kennen heeft gegeven dat na die uitbreiding/upgrading de omzet 5 miljoen liter per jaar zou bedragen onvoldoende is om als onderbouwing te dienen voor de vordering zoals [Exploitatie] c.s. deze hebben ingesteld. Ook indien partijen tijdens de onderhandelingen uitgingen van een mogelijke omzet van 5 miljoen liter per jaar, betekent dat nog niet dat Total aansprakelijk gehouden kan worden voor het niet realiseren van die omzet en/of voor de kosten van de uitbreiding/upgrading. Het verband tussen het een en het ander wordt door [Exploitatie] c.s. wel gesuggereerd maar niet met feitelijke gegevens onderbouwd. Een en ander leidt tot de slotsom dat voor dit onderdeel van de vorderingen van [Exploitatie] c.s. een voldoende grondslag ontbreekt. Voor bewijslevering als door [Exploitatie] c.s. aangeboden, is bij deze stand van zaken geen aanleiding.

Met betrekking tot onderdeel (b) van de vorderingen van [Exploitatie] c.s. in reconventie komt het hof hiermee tot dezelfde conclusie als de rechtbank zodat grief 10 in het incidenteel appel wordt verworpen.

Onderdeel (c) van de vorderingen van [Exploitatie] c.s. in reconventie betreft de kwestie van de vaste transportvergoeding, die Total op grond van artikel 19d van de bijlage bij de Overeenkomst Wegverkeer verschuldigd was omdat [Exploitatie] c.s. het transport zelf regelden en die volgens hen door Total nooit is betaald. Op 16 september 2004 hebben zij het volgens hen openstaande bedrag aan transportvergoeding over de periode van juni 1996 t/m juni/juli 2004, berekend op € 204.636,57, alsnog aan Total gefactureerd. Volgens Total heeft zij de vordering voldaan door verrekening op de aan [Exploitatie] c.s. verzonden facturen voor afgeleverde producten. In het tussenvonnis van 13 oktober 2010 heeft de rechtbank Total toegelaten om dat te bewijzen. Dit bewijs oordeelde de rechtbank niet geleverd, waarop de vordering bij eindvonnis van 20 juli 2011 geheel werd toegewezen. Hierop heeft grief II van Total in het principaal appel betrekking.

Subsidiair stelde Total in eerste aanleg dat de vordering is verjaard. Volgens [Exploitatie] c.s. hebben zij de verjaring gestuit met hun factuur van 16 september 2004. In het tussenvonnis van 13 oktober 2010 heeft de rechtbank dit standpunt van [Exploitatie] c.s. verworpen op de grond dat de factuur van 16 september 2004 niet voldoet aan de voorwaarden die artikel 3:317 lid 1 BW stelt aan een rechtsgeldige stuitingshandeling en geoordeeld dat de vordering voor zover ontstaan vóór 12 april 2001 (vijf jaar voor het instellen van de vordering in reconventie) is verjaard. Hierop heeft grief 11 van [Exploitatie] c.s. in het incidenteel appel betrekking. In het eindvonnis van 20 juli 2011 heeft de rechtbank dit oordeel niet betrokken bij de beslissing op de vordering. Hierop ziet grief III van Total in het principaal appel.

Het hof zal eerst het beroep op verjaring bespreken. Volgens [Exploitatie] c.s. gaat het beroep op verjaring niet op omdat zij er pas in 2004 door hun accountant achter zijn gekomen dat betaling van de transportvergoeding nooit had plaatsgevonden. Deze enkele stelling, die in eerste aanleg door Total gemotiveerd is betwist en door [Exploitatie] c.s. in hoger beroep zonder nadere toelichting of onderbouwing wordt herhaald, biedt naar het oordeel van het hof geen voldoende grond voor het standpunt van [Exploitatie] c.s. dat de verjaringstermijn vóór 2004 nog niet kan zijn aangevangen. Verder stellen [Exploitatie] c.s. zich op het standpunt dat de verjaring, wanneer deze vóór 2004 is ingegaan, hooguit betrekking kan hebben op de periode van vóór 6 september 1999 omdat de factuur van 6 september 2004 de verjaring heeft gestuit. Ook dit argument gaat niet op, aangezien deze factuur niet kan worden aangemerkt als een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. De omschrijving van de schriftelijke mededeling in artikel 3:317 lid 1 BW moet worden begrepen in het licht van de strekking van een stuitingshandeling van deze aard, welke neerkomt op een – voldoende duidelijke – waarschuwing aan de schuldenaar dat hij er, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening mee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Een dergelijke uitdrukkelijk waarschuwing is in de factuur niet opgenomen en daarin ook niet te lezen. In hun toelichting op grief 11 doen [Exploitatie] c.s. nog een beroep op verrekening, onder verwijzing naar artikel 6:131 lid 1 BW. Dit beroep faalt evenwel, aangezien de hiervoor vastgestelde verjaring reeds was voltooid voordat de vorderingen van Total ontstonden.

Een en ander leidt tot de conclusie dat onderdeel (c) van de vordering van [Exploitatie] c.s. voor zover ontstaan vóór 12 april 2001, is verjaard, zodat hun vordering in ieder geval in zoverre moet worden afgewezen. Dit betekent dat grief 11 in het incidenteel appel van [Exploitatie] c.s. wordt verworpen en dat grief III van Total in het principaal appel slaagt.

Met betrekking tot het resterende deel van onderdeel (c) van de vordering van [Exploitatie] c.s., de transportvergoeding over de periode 12 april 2001 tot juni/juli 2004, heeft Total in hoger beroep een rapport overgelegd van [B & F C] Business & Finance Consultants van 17 mei 2012. In dit rapport, dat in opdracht van Total is opgesteld door [opsteller 1] MBA AA en [opsteller 2] RA RV, wordt een antwoord gegeven op de vraag of de transportkostenvergoeding in de periode april 2001- medio 2004 is verrekend op de facturen. Hiertoe is een representatieve steekproef uitgevoerd op in totaal 51 facturen, waarvan er 49 in de onderzochte periode vallen en 2 van vlak daarvoor dateren. Het rapport bevat op bladzijde 10 de volgende conclusie:

Op basis van de door ons uitgevoerde werkzaamheden zijn wij van oordeel dat TOTAL gedurende de periode april 2001 – medio 2004 de transportkostenvergoeding van EUR 0,64 per 100 liter motorbrandstoffen op een correcte wijze heeft voldaan middels verrekening op de aan [Exploitatie] verzonden facturen voor afgeleverde producten benzines en diesel.

Volgens [Exploitatie] c.s. kan dit rapport niet als bewijsmiddel aanvaard kan worden aangezien zij niet bij het opstellen van het rapport betrokken zijn geweest en een van de twee opstellers ervan, de heer [opsteller 1], bij Total werkzaam is geweest. Volgens [Exploitatie] c.s. wordt het rapport dan ook ten onrechte als ‘deskundigenbericht’ gepresenteerd. Het hof overweegt hierover het volgende. Aan [Exploitatie] c.s. kan worden toegegeven dat het rapport geen deskundigenbericht in de zin van artikel 194 Rv is, maar een partijrapport waarbij [Exploitatie] c.s. als wederpartij niet betrokken zijn geweest. Dat betekent evenwel niet dat alleen om die reden aan het rapport geen betekenis kan worden toegekend. De omstandigheid dat een van de opstellers ervan bij Total in dienst is geweest brengt zonder nadere toelichting, die door [Exploitatie] c.s. niet wordt gegeven, niet mee dat op voorhand aan diens deskundigheid of objectiviteit getwijfeld moet worden. Naar het oordeel van het hof biedt hetgeen [Exploitatie] c.s. in dit verband hebben aangevoerd onvoldoende reden om het rapport niet overeenkomstig artikel 152 lid 1 Rv als schriftelijk bewijs in de beoordeling te betrekken. Wat betreft de inhoud van het rapport stelt het hof vast dat de betwisting ervan door [Exploitatie] c.s. zeer summier is en zich in feite beperkt tot de kanttekening dat een overzicht op bladzijde 7 van het rapport niet aan hen is overgelegd en tot een algemene betwisting van de juistheid van de verstrekte gegeven. Daarmee hebben [Exploitatie] c.s. naar het oordeel van het hof de juistheid van het rapport onvoldoende gemotiveerd betwist; enige onderbouwing daarvan met bescheiden of met een eigen rapportage ontbreekt geheel.

Total diende ingevolge het tussenvonnis van 13 oktober 2010 te bewijzen dat zij de transportkostenvergoeding had voldaan door verrekening op de aan [Exploitatie] c.s. verzonden facturen voor afgeleverde producten. De bewijslast van deze stelling rust ingevolge artikel 150 Rv op Total als de partij die zich op de betaling beroept. In verband met deze bewijsopdracht heeft Total onder meer haar medewerker [getuige 1] als getuige doen horen. Deze getuige heeft verklaard dat hij een steekproef heeft uitgevoerd en dat hij aan de hand van de facturen, factuurprijs en leveringen vanaf 1 april 2001 tot en met einde afname heeft gekeken naar de gefactureerde bedragen per honderd liter en heeft gekeken of dat klopte met de volgens de overeenkomst afgesproken prijscondities. Uit die gegevens heeft hij geconcludeerd dat Total over die periode een transportvergoeding heeft betaald van 0,64 eurocent per honderd liter [bedoeld is kennelijk: 0,64 euro, hof]. [Exploitatie] c.s. hebben in eerste aanleg geen tegenbewijs geleverd. Aan het door Total geleverde getuigenbewijs wordt in hoger beroep het rapport van [B & F C] Business & Finance Consultants toegevoegd. Ook in hoger beroep hebben [Exploitatie] c.s. geen tegenbewijs geleverd en evenmin aangeboden. Met de getuigenverklaring van [getuige 1] en het rapport van [B & F C] Business & Finance Consultants heeft Total naar het oordeel van het hof bewezen dat de transportkostenvergoeding in de periode april 2001- medio 2004 door Total is betaald doordat deze is verrekend op de facturen voor afgeleverde producten. Dit betekent dat onderdeel (c) van de vorderingen van [Exploitatie] c.s. ook voor het overige dient te worden afgewezen, zodat grief II in het principaal appel slaagt en het eindvonnis van 20 juli 2011 op dit onderdeel vernietigd dient te worden. Door [Exploitatie] c.s. zijn voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, gelet op de devolutieve werking van het appel, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Het vorenstaande brengt mee dat alle vorderingen van [Exploitatie] c.s. in reconventie worden afgewezen, zodat in het incidenteel appel ook de grieven 12 (tegen afwijzing reconventionele vorderingen) en 13 (verrekening conventie/reconventie) worden verworpen. Het hof zal nu de vorderingen van Total in conventie en de desbetreffende grieven bespreken.

Onderdeel (1) van de vorderingen van Total betreft het restant van de geldlening die Total aan [Exploitatie] c.s. heeft verstrekt. Het gaat bij dit onderdeel om een bedrag van € 132.380,=. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 13 oktober 2010 (r.o. 2.2) geoordeeld dat het gevorderde bedrag zijn grondslag vindt in de Overeenkomst tot Geldlening en dat het opeisbaar is. De verweren van [Exploitatie] c.s. tegen deze post heeft de rechtbank verworpen; bij eindvonnis van 20 juli 2011 is het bedrag toegewezen. Grief 2 in het incidenteel appel heeft hierop betrekking.

In hun toelichting op deze grief stellen [Exploitatie] c.s. dat tussen partijen is afgesproken dat de lening niet terugbetaald hoefde te worden. Subsidiair stellen [Exploitatie] c.s. zich op het standpunt dat nog hooguit € 36.302,= resteert en uiterst subsidiair een bedrag van € 98.016,=. Onder de omstandigheden zoals deze zich volgens [Exploitatie] c.s. voordoen, is het vorderen van het restant geldlening volgens hen in strijd met de redelijkheid en billijkheid. [Exploitatie] c.s. doelen hierbij op de kwesties van de ‘omkleuring’ en de prognoses, die hiervoor zijn besproken. Uit die bespreking blijkt dat de voorstelling van zaken van [Exploitatie] c.s. op die punten geen stand houdt, zodat zij daaraan geen argumenten kunnen ontlenen. Ook overigens is het hof van oordeel dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrengen dat het vorderen van het restant van de geldlening door Total naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Tussen partijen staat vast dat tussen hen op 3 december 1995 een Overeenkomst tot Geldlening is gesloten zoals hiervoor in 4.1 onder 2.2 weergegeven. De vordering zoals deze door Total is ingesteld is in overeenstemming met het bepaalde in deze overeenkomst, terwijl ook de door haar uitgevoerde berekening die uitkomt op het gevorderde bedrag van € 132.380,= daarmee in overeenstemming is. Het verweer van [Exploitatie] c.s. komt erop neer dat ondanks de inhoud van de schriftelijke overeenkomst tussen partijen een andersluidende afspraak is gemaakt met betrekking tot de terugbetaling van de geldlening. [Exploitatie] c.s. bieden dat ook te bewijzen aan. Het hof komt evenwel aan bewijslevering niet toe, aangezien [Exploitatie] c.s. nalaten enige plausibele verklaring te geven voor het sluiten van een dergelijke tegenstrijdige overeenkomst, anders dan dit in de branche gebruikelijk zou zijn. Dit laatste is door [Exploitatie] c.s. overigens evenmin met concrete feiten onderbouwd. Een reeds op het eerste gezicht onwaarschijnlijke stelling als door [Exploitatie] c.s. geponeerd vereist, zeker tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door Total, een gedegen en aannemelijke onderbouwing. Door [Exploitatie] c.s. is een dergelijke onderbouwing evenwel in eerste aanleg noch in hoger beroep verstrekt. Grief 2 in het incidenteel appel wordt daarom verworpen.

Onderdeel (2) van de vorderingen van Total in conventie betreft de terugbetaling van vooruitbetaalde korting. Het gaat bij dit onderdeel om een bedrag van € 102.190,16. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 13 oktober 2010 geoordeeld dat Total aanspraak heeft op terugbetaling van de door haar vooruit betaalde korting over het door [Exploitatie] c.s. niet gerealiseerde gedeelte van de door haar begrote omzet aangezien het niet halen van de begrote afname van 5 miljoen liter per jaar niet aan Total is toe te rekenen. Bij eindvonnis van 20 juli 2011 heeft de rechtbank het gevorderde bedrag toegewezen. Grief 3 in het incidenteel appel heeft hierop betrekking. In hun toelichting op deze grief verwijzen [Exploitatie] c.s. naar hun standpunt inzake de door hen gestelde prognose van Total over die omzet. Dit standpunt is hiervoor bij de bespreking van onderdeel (a) van de vordering van [Exploitatie] c.s. aan de orde geweest en verworpen. Hetzelfde geldt bij het verweer van [Exploitatie] c.s. tegen de onderhavige vordering. [Exploitatie] c.s. hebben nog aangevoerd dat deze vordering in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Zij hebben evenwel geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het terugvorderen van vooruitbetaalde kortingen door Total naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Grief 3 in het incidenteel appel wordt daarom verworpen.

Met grief 4 in het incidenteel appel betogen [Exploitatie] c.s. dat Total door haar brief van 18 augustus 2004 afstand heeft gedaan van eventuele andere vorderingen op [Exploitatie] c.s. dan de in die brief vermelde vorderingen uit hoofde van de geldlening en de vooruitbetaalde kortingen. Deze grief faalt. Het enkele niet noemen van eventuele andere vorderingen naast wel met name genoemde vorderingen impliceert niet dat van die andere vorderingen afstand wordt gedaan. Afstand van recht dient niet te snel aangenomen te worden: uit verklaringen en/of handelingen van een partij dient ondubbelzinnig te blijken dat deze een bepaalde vordering niet verder geldend zal maken. Daarvan is in de brief van 18 augustus 2004 ten aanzien van de vorderingen van Total die in dit hoger beroep nog aan de orde zijn geen sprake, terwijl andere feiten of omstandigheden die deze stelling van [Exploitatie] c.s. kunnen ondersteunen niet zijn gesteld of gebleken.

Onderdeel (4) van de vorderingen van Total in conventie betreft de inkomstenderving tot aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten. Bij tussenvonnis van 13 oktober 2010 heeft de rechtbank Total toegelaten te bewijzen dat zij tot een bedrag van € 48.174,37 aan inkomsten heeft gederfd doordat [Exploitatie] c.s. de Overeenkomst Wegverkeer voortijdig hebben beëindigd en zij zich genoodzaakt heeft gezien aan de nieuwe eigenaar van het verkooppunt een hogere korting toe te kennen teneinde het verkooppunt te behouden. Bij eindvonnis van 20 juli 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat Total niet in het bewijs is geslaagd en dit onderdeel van haar vorderingen afgewezen. Met grief I in het principaal appel komt Total hiertegen op.

De grief richt zich niet tegen de bewijsopdracht zodat deze het hof vooralsnog tot uitgangspunt strekt. Total heeft in verband hiermee haar medewerker [getuige 2] als getuige doen horen. Deze getuige heeft een calculatie gemaakt van het verschil tussen de situatie dat de overeenkomst met [Exploitatie] c.s. tot aan de einddatum zou zijn doorgelopen en de nieuwe situatie met de opvolgende eigenaar. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat niet is vast te stellen of de calculatie van deze getuige klopt, aangezien Total de juistheid ervan niet met bescheiden heeft gestaafd. Het hof kan zich in dit oordeel vinden. Die situatie is in hoger beroep niet anders, aangezien de enige productie die Total overlegt de omzetten in de jaren 2004, 2005 en 2006 betreft. Dat biedt evenwel geen steun voor de calculatie die getuige [getuige 2] heeft gemaakt. Stukken die deze calculatie kunnen ondersteunen, zoals een met bescheiden onderbouwde vergelijking van de situatie zonder beëindiging en de situatie met beëindiging, zijn ook in hoger beroep niet voorhanden. In dit verband acht het hof het met [Exploitatie] c.s. (mva/mvg punt 3) opmerkelijk dat Total volgens deze getuige niet beschikt over een schriftelijke overeenkomst met de nieuwe eigenaar. Alles bij elkaar acht ook het hof het door Total geleverde bewijs op dit punt te mager. Aan de bewijsopdracht zoals deze aan Total is verstrekt, is niet voldaan. Voor het opnieuw doen horen van [getuige 2] als getuige, zoals Total aanbiedt, ziet het hof geen aanleiding nu door Total niet aannemelijk is gemaakt dat deze getuige dan meer of anders kan verklaren dan hij in eerste aanleg al heeft gedaan. Een en ander leidt tot de slotsom dat grief I in het principaal appel wordt verworpen.

Met grief 6 in het incidenteel appel voeren [Exploitatie] c.s. aan dat onderdeel (4) van de vorderingen van Total zonder bewijslevering afgewezen had moeten worden. Bij deze grief hebben [Exploitatie] c.s. gezien het vorenstaande geen belang zodat deze wordt verworpen.

Onderdeel (5) van de vorderingen van Total in conventie betreft de openstaande facturen vanwege leveringen van Total. Het gaat bij dit onderdeel om een bedrag van € 33.655,56. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 13 oktober 2010 overwogen dat [Exploitatie] c.s. de vordering aanvankelijk heeft betwist maar daar na het overleggen van afleveringsbonnen door Total verder niet op ingegaan is en heeft het verweer van [Exploitatie] c.s. daarom verworpen. Bij eindvonnis van 20 juli 2011 is dit onderdeel toegewezen. Met grief 5 in het incidenteel appel vechten [Exploitatie] c.s. dit oordeel aan.

In hun toelichting op deze grief betwisten [Exploitatie] c.s. dat de Total de gestelde leveranties daadwerkelijk bij hen heeft afgeleverd. Zij menen dat het kenteken van de vrachtwagen dat op de afhaalbonnen staat vermeld, daar ook later op geplaatst kan zijn. De leveringen kunnen [Exploitatie] c.s. aan de hand van hun administratie niet thuisbrengen. Het verwondert hen dat de leveringen eerst in februari/maart 2005 aan hen zijn gefactureerd. Ten slotte merken zij op dat de bonnen niet zijn afgetekend. Het hof gaat aan dit verweer voorbij. Met de producties 10 tot en met 19 bij dagvaarding in eerste aanleg en de daarmee corresponderende producties 7 tot en met 11 bij conclusie van repliek in conventie heeft Total haar vordering tegenover de betwisting ervan door [Exploitatie] c.s. voldoende met concrete gegevens en bescheiden onderbouwd. Het verweer van [Exploitatie] c.s. is tegenover die onderbouwing naar het oordeel van het hof te globaal om als een voldoende gemotiveerd verweer beschouwd te kunnen worden. Voor zover [Exploitatie] c.s. willen betogen dat Total de bonnen heeft vervalst, mag van hen worden verwacht dat zij een dergelijk betoog overtuigend onderbouwen. Dat laten zij evenwel na. Ook wordt door hen niet aangegeven of en op welke punten de werkwijze bij de door Total opgevoerde bonnen verschilt van de gebruikelijke procedure en indien dat het geval is, waar dat uit blijkt. Voor zover [Exploitatie] c.s. bij deze post een beroep doen op afstand van recht, verwijst het hof naar de hiervoor vermelde verwerping daarvan. De grief wordt verworpen.

Het laatste onderdeel van de vorderingen van Total in conventie betreft de buitengerechtelijke incassokosten. De rechtbank heeft deze in het tussenvonnis van 13 oktober 2010 als onbestreden toewijsbaar geoordeeld en bij eindvonnis van 20 juli 2011 toegewezen. Met grief 7 in het incidenteel appel komen [Exploitatie] c.s. hiertegen op. Voor zover [Exploitatie] c.s. menen dat geen buitengerechtelijke incassokosten zijn verschuldigd omdat de vorderingen van Total in conventie worden afgewezen, gaat dit niet op aangezien die situatie zich niet voordoet. Daarnaast voeren [Exploitatie] c.s. aan dat geen werkzaamheden zijn verricht. In haar reactie hierop verwijst Total naar punt 4.1 van de dagvaarding in eerste aanleg waarin zij vermeldt dat zij briefwisselingen heeft gevoerd. Deze enkele vermelding is naar het oordeel van het hof onvoldoende om aan te nemen dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht die toewijzing van een vordering van € 4.000,= rechtvaardigen. De grief slaagt daarom en de buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.

Grief 8 in het incidenteel appel, ten slotte, heeft naast de grieven 2 tot en met 7 geen zelfstandige betekenis zodat deze geen behandeling behoeft.

Het voorgaande leidt met betrekking tot de vorderingen van beide partijen tot het volgende eindresultaat:

Wat de proceskosten betreft geldt het volgende. In eerste aanleg zijn partijen in conventie over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat de compensatie van kosten in stand blijft. In reconventie zijn [Exploitatie] c.s. de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten daarvan worden veroordeeld, waarbij voor de handelingen die zowel de conventie als de reconventie betreffen, waaronder het incident, de helft van het voor de reconventie geldende tarief wordt gerekend. In het principaal appel zijn partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat de kosten daarvan tussen hen worden gecompenseerd. In het incidenteel appel zijn [Exploitatie] c.s. de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten daarvan worden veroordeeld.

Het hof:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

bekrachtigt het tussenvonnis van 13 oktober 2010 en het eindvonnis van 20 juli 2011 waarvan beroep, met uitzondering van

vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor zover daarbij de vordering van Total tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en de vordering van [Exploitatie] c.s. tot betaling van € 204.636,57 aan transportkostenvergoeding (onderdeel c) zijn toegewezen en de proceskosten in reconventie tussen partijen zijn gecompenseerd, en

in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af de vordering van Total tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en de vordering van [Exploitatie] c.s. tot betaling van € 204.636,57 aan transportkostenvergoeding (onderdeel c);

veroordeelt [Exploitatie] c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Total begroot op € 12.041,25 aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in het principaal appel in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;

veroordeelt [Exploitatie] c.s. in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Total begroot op € 1.631,50 aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W. Stienissen en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2015.