Hof Amsterdam, 17-11-2020, nr. 200.276.449/01 NOT

notaris met als vestigingsplaats [plaats] ,

hierna te noemen: de notaris,

gemachtigde: mr. I.R. Köhne, advocaat te Voorburg,

gevestigd te Den Haag,

hierna te noemen: de KNB,

gemachtigde: mr. I.R. Köhne, advocaat te Voorburg,

3. DE STICHTING VOORZIENINGSFONDS EN DE STICHTING KWALITEITSFONDS NOTARIAAT VAN DE KONINKLIJKE NOTARIELE BEROEPSORGANISATIE,

gevestigd te Den Haag,

hierna te noemen: het Kwaliteitsfonds,

gemachtigde: mr. R.M. Köhne, advocaat te Voorburg,

4. mr. H. DULACK, advocaat te Utrecht, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Notariële Diensten Bewind & Executele (N.D.B.E.) B.V., kantoorhoudende te Utrecht,

hierna te noemen: de curator,

gemachtigden: mrs. G.J. Boeve en M.A.R. Martens, advocaten te Utrecht,

5. [voormalig kandidaat-notaris], voormalig kandidaat-notaris te Bunnik, hierna te noemen: de voormalig kandidaat-notaris.

De oud-notaris heeft op 25 maart 2020 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de voorzitter van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de voorzitter) van 25 februari 2020 (ECLI:NL:TNORARL: 2020:17).

Op 8 juni 2020 is namens de notaris, de KNB, de Stichting Voorzieningsfonds en het Kwaliteitsfonds een schriftelijke reactie ingediend.

De curator heeft op 10 juni 2020 een schriftelijke reactie bij het hof ingediend.

Op 24 augustus 2020 zijn er namens de curator twee producties ingediend.

Op 4 en 7 september 2020 heeft het hof van de notaris, de KNB, de Stichting Voorzieningsfonds en het Kwaliteitsfonds nadere producties ontvangen.

Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 17 september 2020. De oud-notaris, de notaris en de curator, ieder vergezeld van zijn gemachtigde(n), zijn verschenen. Namens de KNB, het Kwaliteitsfonds en de Stichting Voorzieningsfonds is verschenen de heer [X] , vergezeld van zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden van de oud-notaris en de curator aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. [voormalig kandidaat-notaris] is - zonder bericht van verhindering - niet verschenen.

Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de voorzitter in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de voorzitter geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Samengevat komen de feiten neer op het volgende.

Aan de oud-notaris is met ingang van 1 januari 2011 eervol ontslag verleend uit het ambt van notaris. Met ingang van dezelfde datum is de voormalig kandidaat-notaris benoemd tot waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris. In het benoemingsbesluit is geen honorarium voor de waarnemer vastgesteld.

De voorzitter heeft op verzoek van de voormalig kandidaat-notaris bij beslissing van 19 augustus 2016 (kenmerk AL/2016/517) diens benoeming tot waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris met ingang van 22 augustus 2016 ingetrokken.

Bij beslissing van 22 augustus 2016 (kenmerk AL/2016/518) heeft de voorzitter met ingang van dezelfde dag tot en met 30 september 2016 de notaris benoemd tot waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris. In die beslissing is een honorarium voor de notaris als waarnemer vastgesteld.

De notaris is sinds 30 september 2016 waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris geweest. Hiertoe heeft de voorzitter verschillende, elkaar opvolgende beslissingen genomen, telkens met vaststelling van een honorarium voor de notaris als waarnemer. In de beslissing van 18 december 2018 heeft de voorzitter de notaris tot en met 31 december 2019 benoemd als waarnemer.

De oud-notaris heeft de voorzitter verzocht de onder 2.3. genoemde beslissing van 22 december 2016 en alle daarop voortbouwende beslissingen tot aanstelling van de notaris als waarnemer (gedeeltelijk) in te trekken en (steeds) het rechtsgevolg van de waarneming door de notaris in stand te laten, evenwel zonder vaststelling van een honorarium.

In de bestreden beslissing heeft de voorzitter het verzoek van de notaris tot intrekking dan wel herziening van de beslissing van 22 augustus 2016 afgewezen. Daartoe heeft hij overwogen dat geen sprake is van een voorlopige voorziening die gewijzigd kan worden, dat herroeping op grond van artikel 382 Rv niet mogelijk is, en dat de oud-notaris onvoldoende heeft onderbouwd dat voldaan is aan de voorwaarden voor herziening, die naar vaste rechtspraak van dit hof gelden voor herziening in het notarieel tuchtrecht.

Beroepsgrond i

De oud-notaris stelt dat een waarneming tijdelijk van aard is en ziet op een overgangsperiode. De zware waarneming zoals bedoeld in artikel 28 aanhef en onder c, d, e en f dient te worden gekwalificeerd als een ordemaatregel die een definitief karakter kan krijgen. Het is mogelijk om een wijzigingsverzoek in te dienen bij de voorzitter van de kamer die in de waarneming heeft voorzien. Het gerechtshof Amsterdam heeft in zijn beslissing van 19 november 2019 niet geoordeeld dat er geen sprake is van een ordemaatregel met een definitief karakter.

Beroepsgrond ii

Bij de beoordeling van het verzoek heeft de voorzitter van de kamer ten onrechte de maatstaf van artikel 382 Rv gehanteerd. In deze zaak is geen sprake van een onherroepelijke uitspraak van de rechter. De benoeming tot waarnemer is een handeling van een bestuursorgaan dat krachtens wettelijke bevoegdheid een ordemaatregel betreft.

Beroepsgrond iii

In zijn beslissing van 22 augustus 2016 heeft de voorzitter van de kamer het bij wet van 25 april 2018 (Stb. 2018, 158) nieuw ingevoerde artikel 88a Wna niet betrokken. Op basis van deze bepaling wordt de opvolger gevrijwaard voor kosten die gemaakt zouden moeten worden in het kader van het beheer van het protocol in een geval dat de defungerende notaris, voor zover die deze kosten moet dragen, geen verhaal biedt. Op basis van deze wetswijziging zou het verzoek tot herziening dan wel intrekking van de beslissing van 22 augustus 2016 reeds gerechtvaardigd zijn.

Beroepsgrond iv

De oud-notaris is over geen van de beslissingen betreffende de waarneming van zijn protocol gehoord en hij is er evenmin voor opgeroepen, althans, deze oproepen hebben hem niet bereikt. De voorzitter heeft daarnaast, ondanks het feit dat er geen ontheffing in de zin van artikel 29 lid 4 Wna is verleend, ten onrechte de waarneming van het vacante protocol opnieuw verlengd.

5. Standpunt van de notaris, de KNB, de Stichting Voorzieningsfonds en het Kwaliteitsfonds

Tegen de beslissing van 22 augustus 2016 is appellant al eerder in beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam. Bij beslissing van 23 juli 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:2829) is appellant niet-ontvankelijk verklaard wegens onverschoonbare termijnoverschrijding. In verband met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan de oud-notaris daarom tegen de bestreden voorzittersbeslissing niet meer opkomen.

In feite is er sprake van een verzoek om een herroeping zoals bedoeld in artikel 382 Rv. Een dergelijk verzoek kan uitsluitend worden ingewilligd in geval van bedrog waarbij bovendien geldt dat een dergelijk verzoek alleen kan worden gevorderd binnen drie maanden nadat de benadeelde met het bedrog bekend is geworden. Deze termijn is ruimschoots overschreden.

Artikel 29a Wna is niet in strijd met artikel 1 Eerste protocol EVRM. Hierbij geldt dat artikel 1 geen rechtstreekse werking heeft zodat wetten in formele zin niet door de rechter aan dit artikel mogen/kunnen worden getoetst.

De waarneming is evenmin in strijd met artikel 29 lid 4 Wna. De in dat artikel genoemde maximale termijn van één jaar geldt alleen voor waarnemingen aangevraagd door de protocolhouder. Als de ontheffing wel nodig mocht zijn geweest dan is deze iedere keer impliciet verleend bij iedere verlenging die nooit langer dan één jaar is geweest. Het beroep van de oud-notaris op artikel 101 Wna faalt eveneens omdat dit artikel uitsluitend geldt voor beslissingen van de kamer en niet voor beslissingen van de voorzitter.

De oud-notaris wist al jaren dat [voormalig kandidaat-notaris] tot 22 augustus 2016 zijn waarnemer is gebleven; hij heeft nooit enig initiatief ondernomen om daar een einde aan te maken. Tot op heden is geen notaris gevonden aan wie het protocol kan worden overgedragen. Niet valt in te zien waarom de oud-notaris geen verhaal zou bieden.

De curator stelt zich op het standpunt dat het protocol niet waargenomen maar definitief zou moeten worden toegewezen aan een notaris. De curator heeft daarom bij brief van 20 januari 2020 de Minister verzocht om gebruik te maken van zijn bevoegdheden ex artikel 15 Wna en het protocol definitief toe te wijzen aan een notaris.

Waarneming hoort naar haar aard tijdelijk te zijn. Pas vanaf 27 februari 2020 worden de kosten van de waarneming van het protocol vergoed uit het Kwaliteitsfonds. De kosten van de waarneming kunnen nooit ten laste van de boedel van N.B.D.E. BV. komen; de wet biedt daartoe geen grondslag.

Nu de intrekkingsbeslissing die de situatie van onderwaarneming heeft opgeheven niet langer ter discussie staat begrijpt de curator het zo dat daardoor ook de weg naar het vermogen van N.B.D.E. B.V. is afgesneden. De curator refereert zich daarom aan het oordeel van het hof.

Indien en voor zover het hof zal oordelen dat het honorarium wordt vernietigd dan wel gewijzigd verzoekt de curator het hof om de kosten van de waarneming ten laste van het Kwaliteitsfonds te brengen, althans in ieder geval niet ten laste van de boedel van N.B.D.E. B.V..

De beslissing van 22 augustus 2016 is een beslissing tot benoeming van een waarnemer als bedoeld in art. 29 lid 2 Wna. Ingevolge art. 29 lid 3 Wna staat tegen een dergelijke beslissing gedurende een termijn van dertig dagen beroep open. In dit geval is die termijn verstreken zonder dat beroep is ingesteld. Daardoor is de beslissing van 22 augustus 2016 onherroepelijk geworden. Dit is nog bevestigd doordat de oud-notaris na het verstrijken van de beroepstermijn beroep heeft ingesteld en in dat beroep bij beslissing van dit hof van 23 juli 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:2829) niet-ontvankelijk is verklaard wegens onverschoonbare termijnoverschrijding.

Aangezien de beslissing van 22 augustus 2016 onherroepelijk is geworden, kan zij niet meer worden aangetast met een gewoon rechtsmiddel.

De wet kent geen buitengewoon rechtsmiddel waarmee de beslissing van 22 augustus 2016 zou kunnen worden aangetast. Het betoog van de oud-notaris dat in sommige gevallen wijziging of intrekking op verzoek van een belanghebbende mogelijk moet zijn, berust niet op de wet, maar op een volgens de oud-notaris bestaand rechtsbeginsel. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat er echter aan in de weg dat dit betoog wordt aanvaard.

De beslissing tot benoeming van een waarnemer is geregeld in de Wet op het notarisambt en niet in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Art. 382 Rv bevat het buitengewone rechtsmiddel herroeping, maar het is niet van toepassing op beslissingen als de onderhavige. De beslissing kan dus niet door middel van herroeping worden aangetast.

In notariële tuchtzaken heeft het hof in nauw omschreven gevallen het buitenwettelijke buitengewone rechtsmiddel van herziening aanvaard (en in zoverre dus een uitzondering aanvaard op de regel dat het wettelijk stelsel van rechtsmiddelen gesloten is). In het midden kan blijven of ook met betrekking tot de beslissing tot benoeming van een waarnemer dit buitenwettelijke buitengewone rechtsmiddel van herziening aanvaard moet of kan worden, want niet is gesteld of gebleken dat voldaan is aan de voorwaarden die in de rechtspraak van dit hof zijn gesteld aan de mogelijkheid van herziening. Met name is niets gesteld waaruit kan volgen dat het ernstige vermoeden gerechtvaardigd is dat de beslissing van 22 augustus 2016 anders zou zijn uitgevallen, indien de voorzitter van de kamer vóór die beslissing bekend zou zijn geweest met bepaalde feiten.

De voorzitter heeft het verzoek om intrekking dan wel herziening dus terecht afgewezen. De bestreden beslissing zal worden bevestigd. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

Het hof bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, G.C.C. Lewin en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2020 door de rolraadsheer.