Ktg. Utrecht, 16-07-2008, nr. 555168UCEXPL08-134

RECHTBANK UTRECHT

Sector kanton

Locatie Utrecht

zaaknummer: 555168 UC EXPl 08-134

vonnis d.d. 16 juli 2008

inzake

[eiser], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiser],

eisende partij,

gemachtigde: mr. B. Cornelissen,

tegen:

de besloten vennootschap UNIVERSEEL AUTOSCHADEHERSTELBEDRIJF B.V. , gevestigd te Utrecht,

verder ook te noemen Universeel Autoschadeherstelbedrijf of UAS,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. G.M. Gerdes .

Verloop van de procedure

[eiser] heeft een vordering ingesteld. Universeel Autoschadeherstelbedrijf heeft geantwoord op de vordering.

[eiser] heeft voor repliek en Universeel Autoschadeherstelbedrijf heeft voor dupliek geconcludeerd.

Hierna is uitspraak bepaald.

Het geschil en de beoordeling daarvan

1. Tussen partijen staat vast omdat het is erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en mede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de overgelegde producties het navolgende:

a. [eiser], geboren [geboortedatum], is op 1 december 2000 bij de voorganger van Universeel Autoschadeherstelbedrijf in dienst getreden, te weten bij Nefkens Gelderland BV, als restyler/plaatwerker. [eiser] verdiende laatstelijk een brutoloon van € 2.679,69,- , te vermeerderen met vakantiebijslag.

b. met ingang van 17 mei 2002 is [eiser] gedeeltelijk arbeidsongeschikt geworden.

c. met ingang van 15 mei 2003 is [eiser] voor 25 tot 35 procent arbeidsongeschikt geacht;

d. de activiteiten van Universeel Autoschadeherstelbedrijf zijn in maart 2005 verplaatst naar Deventer;

e. op 6 juni 2005 is [eiser] weer uitgevallen, ditmaal volledig. Een zogenoemde dertiende-weeksmelding heeft de arbodienst op 5 september 2005 bij het UWV gedaan (en op 21 november 2006 heeft Universeel Autoschadeherstelbedrijf UWV daarvan een kopie gezonden;

f. er zijn periodieke evaluaties geweest op 14 december 2005, 9 februari 2006 en 24 maart 2006 alsmede een eerstejaarsevaluatie op 24 mei 2006;

g. [eiser] is geopereerd in maart 2006 ter zake van de klachten aan zijn rugwervel;

h. partijen hebben na de operatie, in maart 2006, gesprekken met elkaar gevoerd om te onderzoeken of arbeid voor [eiser] kan worden gecreëerd, zoals het ophalen van vrachtauto’s;

i. met ingang van 8 oktober 2007 is [eiser] voor 21% arbeidsgeschikt verklaard voor het verrichten van andere passende arbeid en voor de overige 65 tot 80% arbeidsongeschikt verklaard (en met terugwerkende kracht voor 80 tot 100 procent arbeidsongeschikt geacht met ingang van 5 juli 2005 ). Tegen de beslissing dat [eiser] met ingang van 8 oktober 2007 arbeidsongeschikt is voor 65 tot 80 procent heeft [eiser] bezwaar ingesteld;

j. periodieke evaluaties hebben voorts plaatsgevonden op 27 april 2007, 4 juni 2007, 26 juni 2007 en 13 augustus 2007;

k. Universeel Autoschadeherstelbedrijf heeft op 10 augustus 2007 ontslagvergunning gevraagd waartegen [eiser] zich heeft verweerd, waarna de CWI de gevraagde vergunning verleend heeft op 3 september 2007;

l. Universeel Autoschadeherstelbedrijf heeft van de vergunning gebruikgemaakt door bij brief van 4 september 2007 de arbeidsovereenkomst op te zeggen tegen 30 september 2007. Erkend is dat deze opzegging onjuist is omdat ze een verkeerde opzegtermijn tot grondslag heeft gehad, maar partijen hebben de gevolgen daarvan geregeld doordat een gefixeerde schadevergoeding (ad € 2.894,07) door Universeel Autoschadeherstelbedrijf aan [eiser] voldaan is.

2. [eiser] vordert allereerst dat verklaard wordt voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en dat door Universeel Autoschadeherstelbedrijf aan hem wordt voldaan een schadevergoeding van € 37.622,84 bruto alsmede een bedrag van € 1.190,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, beide te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 13 december 2007 tot de dag der voldoening. Ook vordert [eiser] veroordeling van Universeel Autoschadeherstelbedrijf in de kosten van de procedure.

Aan de vordering wordt ten grondslag gelegd dat de opzegging kennelijk onredelijk is gegeven. Er is sprake van een direct verband tussen de verrichte arbeid en de arbeidsongeschiktheid, omdat als gevolg van een verkeerde werkhouding bij de werkzaamheden de arbeidsongeschiktheid is ontstaan. [eiser] voert aan dat voor kennelijk onredelijke opzegging voldoende is dat de arbeidsongeschiktheid is ontstaan, nadat deze werkzaamheden zijn verricht. Er is een onaanvaardbare onevenredigheid tussen het eigen belang van de werkgever bij de beëindiging en het belang van de te verwachten nadelige gevolgen van deze beëindiging voor [eiser].

3. Universeel Autoschadeherstelbedrijf voert verweer. Zij neemt allereerst stelling tegen de vermeende causaliteit tussen de door [eiser] verrichte werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid, stelt vervolgens kritisch aan de orde of [eiser] bereid geweest is dezelfde arbeid of andere passende werkzaamheden te verrichten en neemt stelling tegen de aanvoerde kennelijk onredelijkheid van de opzegging en de gevorderde schadevergoeding. De kantonrechter komt hieronder terug op dit verweer.

4. De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.

4.1. [eiser] heeft niet meer schriftelijk gereageerd op de bij dupliek in het geding gebrachte producties. De producties dienen derhalve buiten de procedure te blijven. De kantonrechter slaat er geen acht op.

4.2. Met betrekking tot het antwoord op de vraag of er een causaal verband is tussen de verrichte arbeid en de ontstane arbeidsongeschiktheid stelt de kantonrechter voorop dat ingevolge het recent gewezen arrest van de HR d.d. 15 februari 2008, JAR 2008/76 (Wustlich-Chromalloy) bij de beoordeling van alle omstandigheden van het geval ook aan de orde kan zijn een verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid. Weliswaar is – zo oordeelde de Hoge raad - verwijtbaarheid geen voorwaarde om te kunnen oordelen dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, maar als de werkgever wel een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid, is zulks - naast de overige terzake dienende omstandigheden van het geval - van belang bij de beoordeling van de redelijkheid van het ontslag en van de voor de [eiser] in dat verband getroffen voorzieningen.

De kantonrechter wijst in dit verband op de periodieke evaluatie van 31 augustus 2005 die door Universeel Autoschadeherstelbedrijf als productie 2 is overgelegd en waaruit blijkt dat bij [eiser] sprake is van een aandoening aan de wervelkolom, op nek-en borstkasniveau. Verder wordt gewezen op de probleemanalyse en het advies van de arbo-arts van 5 juli 2005 waarin wordt aangegeven dat cliënt beperkingen heeft als gevolg van de nekklachten waarvoor (door zijn arts) nog geen duidelijke verklaring is gevonden en waardoor [eiser] moeilijk in ongemakkelijke houding werken kan en niet zwaar kan tellen.

Voorts heeft [eiser] weliswaar aangevoerd dat hij door zijn werkgever gedwongen is in een ongemakkelijke houding te werken maar ook is voldoende komen vast te staan dat de werkgever voor [eiser] een speciale aangepaste poetsbrug ter beschikking heeft gesteld en dat weliswaar die aangepaste poetsbrug niet in Deventer aanwezig was, maar dat onvoldoende is komen vast te staan dat de alternatieve vierkolomsbrug de klachten van [eiser] weer heeft doen aanwakkeren.

Onvoldoende is komen vast te staan dat de klachten aan de rug veroorzaakt zijn in de periode voordat de aangepaste poetsbrug aan de [eiser] ter beschikking is gesteld. Evenmin is in dit verband dan voldoende dat, zoals [eiser] verklaard heeft, hij tijdens de werkzaamheden door zijn rug is gegaan. De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid ligt kennelijk niet in het opbeuren van een ambulance aan de voorzijde (wat overigens door de werkgever wordt betwist nu er geen melding van gemaakt is), maar in de structureel zwakke rug.

4.3. De stelling van [eiser] dat hij tijdens de (eerste) arbeidsongeschiktheidsperiode werkzaamheden heeft verricht, moet kennelijk zo worden begrepen dat enerzijds zulks de genezing niet ten goede is gekomen en anderzijds hij kennelijk wel in staat was te werken, hetgeen gevolgen moet hebben voor het aanbieden van die arbeid.

In het eerste verband is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende boven water gekomen wat de mogelijkheden en onmogelijkheden voor [eiser] waren, in de periode dat hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt was en voor een ander deel ( 21%) nog wel kon werken. Er is geen enkele medische verklaring overgelegd waaruit blijkt dat [eiser] voor de 21% resterende arbeidsgeschiktheid niet in staat zou zijn geweest zijn oorspronkelijke bedongen werkzaamheden te verrichten.

Onvoldoende is door [eiser] aangetoond dat hij, in het raam van een blijk van mogelijkheden om andere dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeid te verrichten waarvoor de werkgever loon dient te betalen (HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 alsmede 8 november 1985, NJ 1986, 309 m.nt. PAS), andere passende werkzaamheden daadwerkelijk anders dan gelegenheidshalve of af en toe (als hand- en spandiensten) verricht heeft in de periode tussen 2003 en 2005. Tegenover de probleemanalyse en het advies van de arbo-arts van 5 juli 2005 waarin onder andere staat dat het beter is als [eiser] niet volledig werkt, heeft [eiser] onvoldoende specifiek aangetoond wat voor (ander dan bedongen, passend) werk hij in welke periode dan wel gedaan heeft, terwijl voorts niet voldoende door [eiser] is bestreden dat hij zich op het standpunt gesteld heeft, in het kader van de toegekende uitkering, niet in staat te zijn tot het verrichten van zijn of andere passende werkzaamheden.

4.4. Met betrekking tot het antwoord op de vraag hoe in het onderhavige geval moet worden geoordeeld over de mogelijkheden om ander werk te vinden als bedoeld in art. 7: 681 lid 2 onder b BW heeft Universeel Autoschadeherstelbedrijf aangevoerd dat zij daar geen oordeel over heeft en dat het niet in haar risicosfeer ligt dat eventuele nadelige gevolgen van arbeidsongeschiktheid van [eiser] niet voor haar rekening komt of behoort te komen. Bovendien is door Universeel Autoschadeherstelbedrijf aangevoerd dat dit slechts anders zou zijn als de werkgever tekortgeschoten is in zijn zorgverplichtingen jegens de [eiser].

De kantonrechter is van oordeel dat dit standpunt onjuist is. Allereerst is in het kader van de toepassing van het bepaalde in art. 7: 681 lid 2 onder b BW geen sprake van een risicosfeer maar van afweging van belangen. In het raam van die belangenafweging is dan vervolgens geen sprake van de toepassing van de norm dat de werkgever tekort moet zijn geschoten in zijn zorgverplichtingen omdat deze, waarschijnlijk uit artikel 7: 658 BW gehaalde, zorgplicht, geen rol speelt. Indien voldoende door de [eiser] wordt aangetoond dat zijn mogelijkheden om ander passend werk te verkrijgen moeizaam zijn, kan dat een rol spelen bij de toekenning van een schadevergoeding. In dit verband is door de werkgever onvoldoende weersproken dat de [eiser] de laatste acht jaar eenzijdig werkzaam is geweest. De kantonrechter hecht daartegenover evenwel waarde aan het verweer van Universeel Autoschadeherstelbedrijf dat [eiser] voor een groot deel van de bij de Universeel Autoschadeherstelbedrijf doorgebrachte arbeidstijd geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest ten gevolge van een oorzaak die, zo blijkt genoegzaam uit het voorgaande, niet aan de werkgever kan worden toegerekend.

In het kader van de weging van de (in de wet genoemde) mogelijkheden om ander werk te vinden dient ook mee te wegen of de werkgever daartoe voldoende pogingen heeft gedaan, anders dan door zelf te onderzoeken of in zijn bedrijf andere dan de bedongen werkzaamheden mogelijk zijn. Uit de opmerkingen van het pas in een laat stadium ingeschakelde reïntegratiebureau Fourstar blijken twijfels over de gang van zaken en het gebrek aan reïntegratiestappen (productie 6 bij conclusie van repliek). De kantonrechter is van oordeel dat Universeel Autoschadeherstelbedrijf in de beide conclusies, van antwoord en van dubliek, weliswaar heel vaak het balletje bij [eiser] neerlegt en hem onvoldoende bereidheid verwijt om andere passende werkzaamheden te verrichten, maar de kantonrechter is evenmin gebleken van enig rapport of andere notitie van de werkgever waaruit blijkt dat zij in een vroegtijdig stadium, toen al bleek dat noch administratieve werkzaamheden noch magazijnwerkzaamheden noch het rijden in de Peugeot Boxer een oplossing bood, een re-integratiebureau heeft ingeschakeld om te bekijken of [eiser] elders te werk kon worden gesteld in de hem zeer aan zijn hart gaande autoreparatiebranche.

De kantonrechter komt dan ook tot de conclusie dat, gelet op de wederzijdse belangen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, het belang van [eiser] om niet ontslagen te worden groter is geweest (dat dat van UAS bij eindiging van de arbeidsovereenkomst) en dat daarom een schadevergoeding op haar plaats is.

4.5. In dat verband heeft gedaagde aan de orde gesteld dat [eiser] op latere leeftijd, namelijk op zijn 48e levensjaar, pas in dienst is getreden en dat het niet redelijk is om, wanneer uitgegaan wordt van toepassing van de kantonrechtersformule, gewogen dienstjaren als uitgangspunt te nemen. De kantonrechter ziet evenwel geen reden van het beginsel van gewogen dienstjaren af te wijken (omdat de bij de zogenaamde Groenvariant gehanteerde reden dat werkgevers anders minder snel oudere werknemers in dienst nemen een reden is die niet op het einde van het dienstverband maar op het aannamebeleid terugslaat, waar voor de kantonrechter geen taak ligt). Wel is de kantonrechter van oordeel dat hetgeen al door de werkgever aan voorziening getroffen is (onweersproken vier maanden onverplicht doorbetalen van loon) reden is voor een aftrek en dus voor het toekennen van een lagere vergoeding. De andere door Universeel Autoschadeherstelbedrijf getroffen voorzieningen zijn evenwel geen voorzieningen als bedoeld in art. 7: 681 lid 2 onder b BW. Zo dient een op grond van het pensioenreglement wegvallende betalingsverplichting van pensioenpremie bij arbeidsongeschiktheid niet als een getroffen voorziening in de zin van art. 7:681 lid 2 sub b BW te worden beschouwd. Dat geldt evenmin voor een uitkering, in dit geval ter hoogte van € 223,92 bruto per maand tot de pensioengerechtigde leeftijd, die ontvangen wordt op grond van een afgesloten (WAO-hiaat) verzekering, nu de werkgever niets heeft aangevoerd omtrent de verdeling van de betaling van de premie voor die verzekering. Van door de werkgever gedragen outplacementkosten is niet gebleken.

Derhalve is een schadevergoeding van € 28.950,- bruto geïndiceerd.

4.6. Universeel autoschadeherstelbedrijf wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure te worden veroordeeld.

Beslissing

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] kennelijk onredelijk is.

veroordeelt Universeel Autoschadeherstelbedrijf B.V. om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen

€ 28.950,- bruto met de wettelijke rente erover vanaf 13 december 2007 tot de voldoening;

veroordeelt Universeel Autoschadeherstelbedrijf B.V. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 1.190,- en van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot op heden begroot op € 1.083,31, waarvan € 800,- voor salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J.M.de Laat, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier gewezen op 16 juli 2008.