12.3.2 Ambtshalve toepassing?

In hoofdstuk 9 is onderzocht welke werking procesovereenkomsten in de procedure hebben. Dienen partijen zich op een dergelijke overeenkomst te beroepen, of past de rechter haar ambtshalve toe? Voor beantwoording van deze vraag dient onderscheid gemaakt te worden tussen procesovereenkomsten waarbij partijen afwijken van regelend recht, en overeenkomsten waarbij zij afwijken van recht van openbare orde. De rechter past procesovereenkomsten waarbij wordt afgeweken van regelend recht niet ambtshalve toe. Partijen zullen dus zelf een beroep op dergelijke overeenkomsten moeten doen. Ook toetst de rechter in principe niet ambtshalve of een procesovereenkomst waarop een van de partijen zich beroept, ook geldig tot stand gekomen is.

De wet erkent ook een aantal procesovereenkomsten waarbij partijen niet afwijken van regelend recht, maar van recht van openbare orde. Een voorbeeld is de overeenkomst tot forumkeuze, waarbij wordt afgeweken van de regels van internationale rechtsmacht. In geval van een dergelijke overeenkomst vindt soms ambtshalve toetsing plaats, terwijl in andere gevallen een beroep van partijen vereist is. Om te kunnen bepalen wanneer van welke situatie sprake is, is in paragraaf 9.3 een aantal uitgangspunten geformuleerd dat hierbij houvast kan bieden.

Zowel voor procesovereenkomsten waarbij wordt afgeweken van regelend recht, als die waarbij wordt afgeweken van recht van openbare orde, geldt een bijzondere regeling indien zij zijn opgenomen als beding in een consumentenovereenkomst. De rechter toetst dan, als gevolg van de jurisprudentie van het Hof van Justitie, ambtshalve of een dergelijk beding oneerlijk is. De rechter dient artikel 9 sub a, artikel 110 lid 1 en artikel 1052 lid 2 Rv en artikel 24 EEX-Vo daartoe buiten toepassing te laten.