6.5 De procedurele waarborgen: besluitvormingsfase en/of rechterlijke fase

Het EHRM laat na om bij de formulering van positieve verplichtingen (materieel en procedureel) expliciet het type nationale actor aan te wijzen die met deze verplichtingen is belast. Voor een antwoord op de vraag of de procedurele eisen onder artikel 8 EVRM zich tot het uitvoerend orgaan of de rechter richten, kan niettemin een aanknopingspunt worden gevonden in de aard van de zaak, de mogelijke onomkeerbare schade1 en het type procedurele verplichtingen.

Bij het verlenen van een vergunning op grond waarvan voor het milieu en de gezondheid schadelijke stoffen worden verwerkt, kan het van belang zijn dat de betrokkenen vooraf worden geïnformeerd over de mogelijke gevolgen voor hun gezondheid/leefomgeving. De fase waarin deze informatievoorziening plaatsvindt, is vaak het stadium waarin de uitvoerende autoriteit aan zet is. Al in de besluitvormingsfase dienen de betrokken partijen tenslotte (op verzoek) te worden geïnformeerd en/of te worden gehoord. Ook dient voorafgaand aan een eventuele vergunningverlening onderzoek te worden verricht door experts.2 Verder zijn in zaken waarin het gaat om een uithuisplaatsing van een kind de uitvoerende autoriteiten (inclusief deskundigen) bij uitstek in de positie om informatie te verstrekken, onderzoek te doen, een procedure op tegenspraak te organiseren en in voldoende mate rekening te houden met wat in het beste belang van het kind is.3 De aard van de zaak en de moeilijk terug te draaien beslissing tot uithuisplaatsing maken in dit geval dus dat bepaalde procedurele waarborgen al in de besluitvormingsfase moeten worden nageleefd. Dit verhindert echter niet dat in dit soort zaken (sommige van) deze eisen ook in de rechterlijke fase gelden, en blijven gelden. De rechter neemt overigens ook doorgaans het uiteindelijke uithuisplaatsingsbesluit.

In het geval van de inzet van geheime strafrechtelijke bevoegdheden verhindert het karakter van deze bevoegdheden dat de betrokkene vooraf een notificatie ontvangt. Toch dient bij voorkeur voorafgaand aan een dergelijke ingrijpende maatregel een (onafhankelijke) rechterlijke toets plaats te vinden. Een rechterlijke toets, hoewel de bevoegdheid op de voorfase ziet. Dit is meteen illustratief voor de moeilijkheid van het aanwijzen van welke nationale actor aan zet is, nu dit door elkaar kan lopen. Indien de rechterlijke toets niet mogelijk is, kan met behulp van procedurele waarborgen achteraf toch recht worden gedaan aan de rechten van betrokkene ex artikel 8 EVRM. Ook kan de onherstelbare schade ertoe leiden dat voorafgaand aan de inmenging een rechterlijke toets plaats moet vinden.4

Verder is het type verplichting relevant voor de beantwoording van de vraag of de uitvoerende autoriteit of de rechterlijke macht belast is met het naleven van de procedurele verplichting. Veel van de eisen die het Hof heeft geformuleerd onder artikel 8 EVRM zien op een zorgvuldige besluitvormingsprocedure en gelden daarmee veelal in de besluitvormingsfase. Sommige procedurele eisen kunnen zowel een rol spelen in de besluitvormingsfase als in de fase voor de rechter. Bijvoorbeeld het beginsel van hoor en wederhoor en ook de plicht om te motiveren. Ook is het tot slot denkbaar dat het verzuim van een procedurele plicht door het bestuur kan worden hersteld in de rechterlijke fase (mits deze toegepast kan worden door de rechter). Het EHRM beziet de procedure immers op zijn totaliteit.5