Rb. Den Haag, 09-09-2020, nr. AWB - 19 , 5695

Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2016 tot en met 31 december 2016 een naheffingsaanslag omzetbelasting (de naheffingsaanslag) en bij beschikking een boete van € 5.278 (de boetebeschikking) opgelegd. Tevens is belastingrente aan eiseres in rekening gebracht (de rentebeschikking).

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 16 augustus 2019 de naheffingsaanslag, de rentebeschikking en de boetebeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juli 2020.

Namens eiseres zijn verschenen de gemachtigde en [A] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [B] en mr. [C] .

Feiten

1. Eiseres houdt zich bezig met het ontwikkelen van bouwprojecten. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet). In 2002 heeft eiseres een stuk grond in [plaats] in eigendom verkregen. Op het stuk stond een oude fabriek. Eiseres had het voornemen om dit gebouw te slopen om daarna op het stuk grond een appartementencomplex met zes appartementen en een penthouse en twaalf eengezinswoningen te bouwen. Zij heeft daartoe op 30 mei 2002 een bouwvergunning gekregen.

2. De oude fabriek is vrijwel geheel gesloopt. Een aantal funderingspalen is in de grond achtergebleven. Eén zijwand van de fabriek is blijven staan. Deze zijwand is 96 meter lang, 2,40 meter hoog en 25 centimeter breed en staat op een twee meter diepe en één meter brede fundering (de muur). De muur loopt over vrijwel een zijde van het stuk grond en fungeerde als grondkering en als afscheiding tussen de tuinen en het onbebouwd gebleven deel van het stuk grond. In 2006 is het appartementencomplex gebouwd. De bouw van de twaalf eengezinswoningen is echter vanwege de slechte economische omstandigheden nooit doorgegaan. Het onbebouwd gebleven deel van het stuk grond (het perceel) is vervolgens op 19 november 2014 door eiseres verkocht. De koopovereenkomst is neergelegd in een notariële akte die door eiseres en koper op 29 september 2015 is ondertekend. Op 22 maart 2016 hebben eiseres en koper een aanvulling op de koopovereenkomst getekend en op 21 april 2016 is het perceel vrij van omzetbelasting geleverd aan koper. Tussen partijen is niet in geschil dat, ook al is dat in de koopovereenkomst niet uitdrukkelijk vermeld, de muur is meegeleverd in het geheel. Koper heeft ter zake van de verkrijging van het perceel overdrachtsbelasting voldaan.

3. Op 12 mei 2016 heeft de koper een omgevingsvergunning gekregen voor de bouw van tien woningen en het realiseren van een in- en uitrit op het perceel. Op het perceel zijn deze tien woningen ook vervolgens gebouwd. De muur fungeert als tuinafscheiding en buitenwand van de nieuw gebouwde garages en als grondkering voor de aangrenzende tuinen aan de andere kant van de muur.

4. In 2017 is bij eiseres een boekenonderzoek ingesteld. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2012 tot en met 31 december 2016. Van de bevindingen is een rapport opgemaakt met dagtekening 13 mei 2018. Een kopie van dit rapport behoort tot de gedingstukken. In het rapport wordt voor zover hier van belang het volgende vermeld:

Op de aangiften omzetbelasting welke betrekking hebben op het tijdvak 1 januari 2012 t/m 31 december 2016 is geen belaste omzet aangegeven. Wel bleek uit de administratie dat 29 september 2015 een perceel grond is verkocht waarvan de levering in 2016 zou plaats vinden. De verkoopprijs van de grond bedroeg € 1.410.000 exclusief belastingen.

In 2016 is geen belaste levering aangegeven. Koper en verkoper hadden de intentie om de grond te leveren belast met overdrachtsbelasting. In een aanvullende overeenkomst, getekend op 22 maart 2016 is vermeld dat partijen nadrukkelijk zijn overeengekomen dat het niet de bedoeling is dat verkoper aan koper bouwterrein c.q. bouwrijp terrein levert. Koper zou zelf zorgen voor het bouwrijp maken van het gekochte, het verkrijgen van de benodigde omgevingsvergunning en alles wat verder nodig is ten behoeve van de bebouwing van het gekochte.

Voor deze grond is in 2002 een bouwvergunning afgegeven voor het oprichten van 6 appartementen met 1 penthouse en 12 woningen. In 2004 is door de gemeente Rijswijk verklaard medewerking te verlenen aan een wijziging van het bouwplan. Deze vergunning is volgens de ons door de gemeente Rijswijk ter beschikking gestelde gegevens nooit ingetrokken.

In 2016 heeft de gemeente Rijswijk meegewerkt aan een wijziging van het plan voor de bouw van 10 woningen in plaats van 12. Hiervoor is in 2016 een nieuwe omgevingsvergunning verleend. Omdat de eerder afgegeven bouwvergunning nooit is ingetrokken is in 2016 sprake van de levering van bouwterrein/bouwrijpe grond.

Op grond van de hiervoor vermelde gegevens is ter zake van deze levering omzetbelasting verschuldigd. Steun voor dit standpunt wordt ontleend aan het besluit van de Staatssecretaris van Financiën inzake de levering en verhuur van onroerende zaken, gepubliceerd in de Staatscourant nr. 26851 van 30 september 2013 en de uitspraak van de rechtbank en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ECLI:NL:RBGEL:2014:1820, EN ICLI:NL:GHARL:2015:4471.

Nu sprake is van een belaste levering bedraagt de verschuldigde omzetbelasting 21% van € 1.410.000 = € 296.100.

Correctie, meer belaste omzet € 1.410.000

meer verschuldigde omzetbelasting € 296.100

(…)

5 Boete

Op grond van artikel 67c van de AWR zal per kalenderjaar wegens het niet tijdig betalen dan wel wegens het niet of het gedeeltelijk niet betalen een verzuimboete worden opgelegd van 10% over de correcties waarbij de boete niet hoger is dan het wettelijk maximum (zoals vermeld in artikel 67c van de AWR).

De verzuimboete bedraagt € 5.278.”

5. Met dagtekening 29 mei 2018 zijn de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de rentebeschikking aan eiseres opgelegd.

7. Eiseres stelt dat de naheffingsaanslag en de boete ten onrechte aan haar zijn opgelegd. Er is geen sprake van de levering van een bouwterrein, want het betreft bebouwde grond. Ten tijde van de levering stond de muur er immers nog die een aantal essentiële functies vervult bij de nieuwbouw. Eiseres beroept zich verder op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 19 september 2013, nr. BLKB 2013/1686M (het besluit). Uit passages in het besluit leidt eiseres af dat de muur kan worden aangemerkt als een gebouw. Ook als de rechtbank van oordeel is dat er sprake is van de levering van een onbebouwd terrein, is er volgens eiseres geen sprake van de levering van een bouwterrein. Er is namelijk niet voldaan aan de vereisten genoemd in artikel 11, vierde lid, van de Wet (tekst 2016). Er hebben voor de bebouwing geen bewerkingen aan de grond plaatsgevonden met het oog op de bebouwing. De bouwvergunning uit 2002 is niet meer relevant en ook niet meer bruikbaar. Verder stelt eiseres dat, zo de naheffingsaanslag terecht aan haar is opgelegd, deze tot een te hoog bedrag is berekend. Ook stelt eiseres dat de boete ten onrechte is opgelegd omdat sprake is van een pleitbaar standpunt. Tot slot vraagt eiseres om een integrale proceskostenvergoeding.

8. Verweerder stelt dat de naheffingsaanslag en de boete terecht aan eiseres zijn opgelegd en dat deze juist zijn berekend. Dat er na de sloop van de fabriek nog funderingspalen in de grond zijn achtergebleven en dat er nog één muur is blijven staan, maakt niet dat er sprake is van bebouwde grond. Als deze resten van de oude fabriek al als bebouwing kunnen worden aangemerkt, dan is die bebouwing qua aard en omvang van ondergeschikt belang en dus verwaarloosbaar. Verweerder verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3566. Uit het besluit kan ook niet worden afgeleid dat een overgebleven muur altijd als een gebouw kan worden aangemerkt. Verder is wel voldaan aan de vereisten van artikel 11, vierde lid, van de Wet. Er is sprake van onbebouwde grond waaraan vóór de levering bewerkingen hebben plaatsgevonden met het oog op de bebouwing, namelijk de sloop van de oude fabriek en sanering van de grond. Bovendien is de bouwvergunning die in 2002 aan eiseres is verleend nooit ingetrokken. Het perceel blijft daarom de bouwbestemming behouden. Dat de koper een nieuwe omgevingsvergunning heeft moeten aanvragen, doet daaraan niet af. Het was immers evident dat een nieuwe omgevingsvergunning zou worden verleend, nu er slechts sprake was van een aantal kleine technische wijzigingen. Verder is de verschuldigde omzetbelasting niet op een te hoog bedrag berekend. Eiseres is immers een koopprijs exclusief omzetbelasting overeengekomen en aftrek van voorbelasting kan pas worden verleend als eiseres de kosten met stukken kan onderbouwen. Ook is de boete terecht aan eiseres opgelegd. Van een pleitbaar standpunt is geen sprake. Verweerder stelt dat er geen aanleiding is om een proceskostenvergoeding toe te kennen. Zo deze wel wordt toegekend, dan dient de vergoeding te worden berekend op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Bpb).

Beoordeling van het geschil

9. Artikel 11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet luidt voor zover hier van belang:

“Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

a. de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen, met uitzondering van:

1°. de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein;”

10. Ingevolge artikel 11, vierde lid, van de Wet (tekst 2016), wordt als bouwterrein als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, onder 1°, beschouwd:

“onbebouwde grond:

a. waaraan bewerkingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden;

b. ten aanzien waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de grond;

c. in de omgeving waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen; of

d. ter zake waarvan een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is verleend;

met het oog op de bebouwing van de grond.”

11. Vaststaat dat ten tijde van de levering op het perceel nog de muur stond en dat er nog funderingspalen in de grond aanwezig waren. Aldus is geen sprake van onbebouwde grond.

12. Gelet op het feit dat de muur 96 meter lang is en 2,40 meter hoog, over vrijwel het gehele perceel loopt en bovendien, naar eiseres onweersproken heeft gesteld, de fundering van deze muur nog eens twee meter diep is en één meter breed, is de muur in absolute zin niet gering van omvang. Ook heeft eiseres onweersproken gesteld dat de muur in 2002 al de functie van grondkering had en dat de muur in 2016 bewust is blijven staan om te dienen als tuinafscheiding, buitenwand van de nieuw te bouwen garages en grondkering. Gelet hierop is de muur ook naar zijn aard niet verwaarloosbaar. De rechtbank volgt verweerder dan ook niet in zijn stelling dat de muur naar aard en omvang ondergeschikt is aan het verder onbebouwde perceel en daarom als verwaarloosbaar moet worden beschouwd. Nu uit dit een en ander volgt dat ten tijde van de levering geen sprake was van onbebouwde grond, is van de levering van een bouwterrein dan ook geen sprake. De naheffingsaanslag en de boetebeschikking kunnen daarom niet in stand blijven.

13. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard.

Proceskosten

14. Eiseres heeft verzocht om een integrale vergoeding van de proceskosten. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Bpb wordt het bedrag van de te vergoeden proceskosten in beginsel forfaitair vastgesteld overeenkomstig het in de bijlage bij het Bpb opgenomen tarief. Artikel 2, derde lid, van het Bpb bevat de mogelijkheid van de forfaitaire kostenvaststelling af te wijken in het geval sprake is van bijzondere omstandigheden.

15. Voor toekenning van een (proces)kostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Bpb is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (‘tegen beter weten in procederen’) of indien verweerder het verwijt treft dat hij in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (vgl. HR 4 februari 2011,

nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975).

16. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder een van deze hiervoor vermelde verwijten treft. Dat verweerder, naar eiseres stelt, heeft gehandeld in strijd met het beleid, laat staan dat hij dat welbewust zou hebben gedaan, is niet gebleken. In het besluit wordt vermeld dat grond waarop zich een gedeeltelijk gesloopt gebouw bevindt, voor de btw-heffing in beginsel nog steeds bebouwde grond is. Uit de woorden “in beginsel” volgt dat daarop uitzonderingen bestaan en dat dit kennelijk afhankelijk is van feiten en omstandigheden. Ook blijkt uit het besluit niet onomstotelijk, anders dan eiseres stelt, dat in de visie van de Staatssecretaris een muur (altijd) als gebouw heeft te gelden. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen.

17. De rechtbank stelt de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op grond van het Bpb vast op € 1.572 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 261, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de naheffingsaanslag en de boetebeschikking;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.572;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.M. Drok, voorzitter, en mr. G.J. Ebbeling en

mr. A.J. van Doesum, leden, in aanwezigheid van mr. W.M.M.A. van der Vegt, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 september 2020.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.