Rb. Gelderland, 20-03-2014, nr. AWB 12/6286 en 12/6365

Verweerder heeft aan eiseres over het jaar 2007 met dagtekening 28 december 2011 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000].F.01.7501) omzetbelasting opgelegd van € 153.240. Tevens is bij beschikking

€ 21.064 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 7 december 2012 de naheffingsaanslag verminderd tot € 128.971 en de heffingsrente verminderd tot € 17.728.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 13 december 2012, ontvangen door de rechtbank op 14 december 2012, beroep ingesteld.

Verweerder heeft aan eiseres over het jaar 2009 met dagtekening 28 december 2011 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [000].F.01.9502) omzetbelasting opgelegd van € 21.416. Hierbij is tevens € 1.107 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 14 december 2012 het bezwaar ongegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen bij brief van 19 december 2012, ontvangen door de rechtbank op 20 december 2012, beroep ingesteld.

Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Eiseres heeft voor de zitting nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2014 te Arnhem. Namens eiseres is daar verschenen [A], bijgestaan door de gemachtigden van eiseres, drs. [gemachtigde] en mr. [B], beiden werkzaam bij [C] te [Q]. Namens verweerder zijn verschenen

mr. [gemachtigde] en mr. [D].

Partijen hebben ter zitting pleitnota’s voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan de wederpartij.

Eiseres houdt zich bezig met het ontwikkelen en beheren van onroerende zaken.

Eiseres heeft van [E] B.V. (hierna: [E] BV) een perceel grond met opstallen gekocht op de hoek [A-straat 1] te [R] met het oogmerk om daarop, na verkrijging van een onherroepelijke bouwvergunning, door [F] B.V. (hierna: [F] BV) een appartementencomplex te laten bouwen. Eind 2004 zijn de opstallen op verzoek van de gemeente Nunspeet gesloopt.

Op 1 maart 2006 heeft [F] BV een aanvraag om een reguliere bouwvergunning ingediend voor het bouwen van een winkel met zorgappartementen op voornoemd perceel.

In de brief van (de gemachtigde van) eiseres van 7 juli 2006 aan verweerder is onder meer het volgende opgenomen:

“Door cliënt is een perceel grond met opstallen aangekocht (…).De levering van genoemd perceel zou in eerste instantie plaats vinden na het onherroepelijk worden van de af te geven bouwvergunning. Inmiddels zijn partijen in gesprek om bedoelde levering eerder te laten plaatsvinden.

De vraag is wat de fiscale gevolgen zijn voor de overdrachtsbelasting. Eind 2004 zijn namelijk de opstallen op verzoek van de gemeente Nunspeet gesloopt. Dit in verband met eventueel risico van brandstichting enz. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003, BNB 2003/193, is er naar mijn mening nog steeds sprake van “oud onroerend goed”, zodat een eventuele levering met overdrachtsbelasting en zonder omzetbelasting dient plaats te vinden.

De reden dat ik u deze brief schrijf is omdat ik kennis genomen heb van de uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch van 29 maart 2006, 04/01884, waarin onder omstandigheden na sloop toch sprake is van bouwterrein. In genoemde uitspraak was er echter naar mijn mening gesloopt met het oog op de bebouwing.

Ik verzoek u dan ook te bevestigen dat zolang er voor het bedoelde perceel geen onherroepelijk bouwvergunning is afgegeven en er overigens ook bouwactiviteiten zijn gepleegd er bestaande onroerende zaken worden geleverd zodat de vrijstelling van artikel 11 eerste lid onder a van de Wet Omzetbelasting 1968 van toepassing is.”

Op 12 oktober 2006 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente Nunspeet de reguliere bouwvergunning verleend.

In de brief van (de gemachtigde van) eiseres van 12 maart 2007 aan [G] (hierna: [G]), werkzaam bij verweerder, is onder meer het volgende opgenomen:

“Met dit schrijven kom ik terug op onze brief van 7 juli jl. alsmede ons telefonisch overleg van enkele weken geleden.

Inmiddels ontving ik bijgaande brief van de gemeente Nunspeet, waarin zij bevestigen dat de sloop op verzoek van de gemeente heeft plaatsgevonden.

Het is de bedoeling dat de levering deze week of volgende week gaat plaatsvinden. Kunt u mij bevestigen dat nu er nog geen sprake is van een onherroepelijke bouwvergunning en de sloop om veiligheidsredenen heeft plaatsgevonden levering in de overdrachtsbelasting kan plaatsvinden?”

De bouwvergunning is niet meegezonden.

Namens verweerder heeft [G] bij brief van 13 maart 2007 als volgt gereageerd:

“Op basis van de door u verstrekte gegevens ben ik van mening dat de levering van de onroerende zaak (…) onder de vrijstelling van artikel 11, eerste lid, letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB) valt.

Er is nog géén sprake van een bouwterrein omdat:

Bij akte van levering van 14 augustus 2007 heeft de levering van het door eiseres van [E] BV gekochte perceel grond plaatsgevonden voor een koopprijs van € 1.200.000, exclusief belastingen. Ter zake van deze verkrijging is € 72.000 overdrachtsbelasting op aangifte voldaan. Onder het kopje ‘BEDINGEN’ is in artikel 1 over de kosten en belastingen het volgende opgenomen:

“ (…)

Vervolgens is, eveneens op 14 augustus 2007, de akte gepasseerd waarbij voornoemd perceel is gesplitst in appartementsrechten.

Aansluitend is de akte van levering gepasseerd waarbij eiseres het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van 18 woonruimten op de eerste en tweede verdieping en dakterrassen en daktuin op de derde verdieping, heeft geleverd aan de [H] (hierna: [H]). De koopsom bedraagt € 800.000. In de akte is vermeld dat wegens de verkoop en levering geen omzetbelasting is verschuldigd.

Na deze levering heeft [F] BV in opdracht van eiseres op de begane grond drie winkelruimtes en een aantal parkeerplaatsen gerealiseerd. Eén van de winkelruimtes is met ingang van 1 november 2008 voor het eerst verhuurd, de andere twee winkelruimtes zijn met ingang van maart 2009 voor het eerst verhuurd. Twee winkelruimtes zijn belast verhuurd, één aan “[I]” en één aan een vennootschap die daarin een Italiaans restaurant exploiteert. Eén winkelruimte (hierna: winkelruimte 3) is – met ingang van maart 2009 - vrijgesteld verhuurd aan “[J]”.

In opdracht van [H] heeft [F] BV boven deze winkelruimtes zorgappartementen gerealiseerd.

Ter zake van de levering van het appartementsrecht aan [H] heeft verweerder de in het geding zijnde naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2007 opgelegd. Dit omdat volgens verweerder ten tijde van deze levering sprake is van een bouwterrein, zodat geen overdrachtsbelasting maar omzetbelasting is verschuldigd.

De in het geding zijnde naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2009 is opgelegd omdat verweerder zich op het standpunt stelt dat de vrijgestelde verhuur van winkelruimte 3 heeft geleid tot een zogenoemde interne levering. Verweerder heeft de ter zake van deze interne levering verschuldigde omzetbelasting als volgt berekend: € 400.000 (aankoopprijs grond) x 19% x 28,18% (aan winkelruimte 3 toe te rekenen grondaandeel) = € 21.416. Partijen hebben op 13 oktober 2011 in een vaststellingsovereenkomst neergelegd dat eiseres zich bij het aanwenden van rechtsmiddelen niet zal beroepen op het feit dat de naheffingsaanslag aan de verkeerde ondernemer is opgelegd.

Ten aanzien van de naheffingsaanslag omzetbelasting voor het jaar 2007 is in geschil:

Ten aanzien van de naheffingsaanslag omzetbelasting voor het jaar 2009 is in geschil of er voor wat betreft winkelruimte 3 sprake is van een zogenoemde interne levering als bedoeld in artikel 3, derde lid, onderdeel b, van de Wet OB. Tevens is het bedrag van de vergoeding als bedoeld in artikel 8, derde lid, van de Wet OB in geschil. Indien geen sprake is van een interne levering is in geschil of, en zo ja tot welk bedrag, omzetbelasting moet worden herzien.

Naheffingsaanslag 2007

Artikel 11, eerste en vierde lid, van de Wet OB luiden - voor zover hier van belang – als volgt:

“1. Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van de belasting vrijgesteld:

a. de levering van onroerende zaken en van rechten waaraan deze zijn onderworpen, met uitzondering van:

1°. de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het erbij behorend terrein vóór, op of uiterlijk twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming, alsmede de levering van een bouwterrein;

(…)

4. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel a, onder 1°, wordt als bouwterrein beschouwd onbebouwde grond:

a. waaraan bewerkingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden;

b. ten aanzien waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen die uitsluitend dienstbaar zijn aan de grond;

c. in de omgeving waarvan voorzieningen worden of zijn getroffen; of

d. ter zake waarvan een bouwvergunning is verleend;

met het oog op de bebouwing van de grond.”

Eiseres heeft verklaard dat na de sloop en ook tijdens de levering van het appartementsrecht aan [H], de fundering van het gesloopte gebouw nog gedeeltelijk aanwezig was. Ook lagen er volgens eiseres op het moment van levering nog wat puinresten op het perceel. Gelet hierop is eiseres van mening dat sprake is van bebouwde grond.

Verweerder heeft de juistheid van deze verklaringen gemotiveerd betwist. Maar ook indien hij uitgaat van de juistheid van de verklaringen van eiseres, stelt verweerder zich subsidiair op het standpunt dat sprake is van onbebouwde grond.

De rechtbank is van oordeel dat, uitgaande van de juistheid van de verklaringen van eiseres, sprake is van onbebouwde grond. Uit deze verklaringen volgt immers dat ten tijde van de levering geen bebouwing meer aanwezig was die nog een functie van gebouw kon vervullen. Het vorenstaande wordt nog bevestigd door de verklaring van eiseres dat de fundering en de puinresten, na de levering en voor aanvang van de nieuwbouw, zijn verwijderd. Nu vaststaat dat ten tijde van de levering tevens een bouwvergunning was verleend met het oog op de bebouwing van de grond, is aan alle voorwaarden die de Wet OB aan de levering van een bouwterrein stelt voldaan. Als gevolg hiervan is de levering van het appartementsrecht aan [H] belast met omzetbelasting en komt de rechtbank niet meer toe aan de beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaringen van eiseres.

Met betrekking tot het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel overweegt de rechtbank als volgt. In de brief van eiseres van 12 maart 2007 is vermeld dat nog geen sprake is van een onherroepelijke bouwvergunning. Dat er op dat moment al wel een bouwvergunning was verleend, is hierin niet vermeld. Ook is deze bouwvergunning niet als bijlage bij de brief gevoegd. Vervolgens heeft verweerder in de brief van 13 maart 2007, voor zover hier van belang, aangegeven dat er nog géén sprake is van een bouwterrein, onder meer omdat op het moment van levering nog geen bouwvergunning is verleend. Hieruit blijkt duidelijk dat verweerder op basis van de door eiseres verstrekte informatie tot de conclusie is gekomen dat er nog geen bouwvergunning is verleend en om die reden nog geen sprake is van een bouwterrein. Reeds hierom kan eiseres aan de brief van verweerder van 13 maart 2007 niet het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen dat ook wanneer verweerder ermee bekend zou zijn geweest dat ten tijde van de levering al wel een bouwvergunning was verleend, verweerder het standpunt zou hebben ingenomen dat nog steeds geen sprake was van een bouwterrein. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt daarom.

De rechtbank heeft daarbij geen belang gehecht aan de in artikel 1 van de akte van levering genoemde brief van de gemachtigde van eiseres van 15 maart 2007. Eiseres heeft van deze brief geen melding gemaakt. Deze brief behoort ook niet tot de gedingstukken.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank het beroep van eiseres tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2007 ongegrond verklaren.

Naheffingsaanslag 2009

Eiseres heeft gesteld dat de drie winkelruimtes op de begane grond tezamen het relevante goed zijn voor de heffing van omzetbelasting. Volgens eiseres is er slechts één moment van ingebruikname voor de winkelruimtes en wel op het moment van verhuur van de eerste winkelruimte in 2008.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er drie momenten van ingebruikname zijn omdat de drie winkelruimtes niet als één goed kunnen worden aangemerkt maar zelfstandig zijn. Bij de ingebruikname voor vrijgestelde verhuur van winkelruimte 3 in 2009 heeft zich een interne levering als bedoeld in artikel 3, derde lid, onderdeel b, van de Wet OB voorgedaan, aldus verweerder.

De rechtbank stelt vast dat winkelruimte 3 in 2009 zelfstandig in gebruik is genomen door “[J]”. Eiseres heeft deze winkelruimte, evenals de andere twee winkelruimtes, blijkens de tot de gedingstukken behorende tekening ook als zelfstandige winkelruimte ontwikkeld. Van een kantoorgebouw met gemeenschappelijke voorzieningen, zoals in het door eiseres aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2011 (nr. 09/02214, ECLI:NL:HR:2011:BP6593), is in dit geval geen sprake. Ook in het door eiseres aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 2011 (nr. 10/05228, ECLI:NL:HR:2011:BT8766), ging het om een kantoorgebouw en was in cassatie niet in geding dat dit gebouw als één goed in de zin van de Wet OB moest worden aangemerkt.

De rechtbank overweegt verder dat nu winkelruimte 3 zelfstandig in gebruik is genomen, deze winkelruimte het relevante goed is voor de heffing van omzetbelasting. Tevens is, zoals tussen partijen ook niet in geding is, in dat geval voldaan aan alle voorwaarden van artikel 3, derde lid, onderdeel b, van de Wet OB. Als gevolg hiervan heeft zich in 2009 een interne levering voorgedaan ten aanzien van winkelruimte 3. De naheffingsaanslag voor het jaar 2009 is dan ook terecht opgelegd.

Voor wat betreft de berekening van de vergoeding als bedoeld in artikel 8, derde lid, van de Wet OB, is uitsluitend in geschil of, zoals eiseres voorstaat, op het bedrag van € 400.000 de omzetbelasting nog in mindering moet worden gebracht. De rechtbank is van oordeel dat hiervoor geen aanleiding bestaat. Bij de levering van het perceel aan eiseres in 2007, is ervan uitgegaan dat ter zake van deze levering geen omzetbelasting was verschuldigd. Over de vergoeding is in 2007 dan ook geen omzetbelasting in rekening gebracht. Over het bedrag van € 400.000 is ook geen omzetbelasting nageheven omdat eiseres deze meteen weer als voorbelasting in aftrek had kunnen brengen. Nu in voormeld bedrag geen omzetbelasting is begrepen, bestaat er ook geen aanleiding om bij de bepaling van de vergoeding als bedoeld in artikel 8, derde lid, van de Wet OB, hiermee rekening te houden.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank het beroep van eiseres tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2009 ongegrond verklaren.

Heffingsrente

Eiseres heeft geen afzonderlijke beroepsgronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. De beroepen inzake de beschikkingen heffingsrente dienen dan ook ongegrond te worden verklaard.

Conclusie

Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C.G.J. van Well, voorzitter, mr. A.F. Germs-de Goede en mr. J.M.W. van de Sande, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P.P.J. Leenders, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Uitgesproken in het openbaar op: 20 maart 2014

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.