HR, 26-09-2017, nr. 16/03617 A

Inleiding

1. De verdachte is bij vonnis van 10 februari 2016 door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, vrijgesproken van het hem onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde, en wegens het onder 1 meer subsidiair ten laste gelegde “medeplegen mishandeling, begaan tegen een persoon die aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid is toevertrouwd” veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van honderdvijftig uren, te vervangen door 75 dagen hechtenis.

2. Er bestaat samenhang met de zaken [medeverdachte 6] (nr. 16/03609 A), [medeverdachte 1] (nr. 16/03613 A), [medeverdachte 2] (nr. 16/03615 A), [medeverdachte 4] (nr. 16/03619 A) en [medeverdachte 5] (nr. 16/03620 A). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Mr. F.A.P.M. van Deutekom, advocaat-generaal bij het hierboven genoemde Gemeenschappelijke Hof, heeft cassatieberoep ingesteld en een schriftuur ingediend houdende een middel van cassatie.

4. Het middel behelst de klachten dat het Hof de verdachte ten onrechte heeft vrijgesproken van de primair ten laste gelegde foltering, waarbij het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het vereiste oogmerk, dan wel de vrijspraak op dat onderdeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Ook bevat het middel de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van het OM inzake het bewijs van het vereiste oogmerk.

1. Het bestreden vonnis

5. Aan de verdachte is primair ten laste gelegd:

“dat hij op of omstreeks 13 juni 2014 te Aruba, als ambtenaar, althans een (anderszins) ten dienste van de overheid (van Aruba) in een openbaar ambt werkzame persoon, in de uitoefening van zijn functie, te weten gevangenisinrichtingswerker bij het Institute Coreccion Nacional/Korrektie Instituut Aruba, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, [slachtoffer] heeft gefolterd en/of opzettelijk heeft toegelaten dat een of meer ander(en) die foltering heeft/hebben gepleegd, immers heeft/hebben hij, verdachte, en/of diens mededader(s) opzettelijk bij [slachtoffer] die zich in gevangenschap en/of de macht bevond van hem, verdachte, en/of diens mededader(s) ernstige lichamelijke en/of ernstige geestelijke pijn en/of lijden veroorzaakt door [slachtoffer] a) - terwijl hij met zijn handen achter zijn rug was geboeid - meermalen, althans eenmaal, in/op/tegen het lichaam en/of hoofd en/of gezicht te schoppen en/of te stompen en/of te slaan, als gevolg waarvan [slachtoffer] (zwaar) lichamelijk letsel (onder meer een fractuur van de orbita en/of sinus maxillaris) en/of ernstige (lichamelijke en/of geestelijke) pijn heeft opgelopen/ondervonden en/of ernstig (lichamelijk en/of geestelijk) heeft geleden, en/of b) - vervolgens - (enige uren) (gedeeltelijk) (naakt) aan (eenzame) opsluiting te onderwerpen zonder hem van (medische) verzorging te (laten) voorzien, als gevolg waarvan [slachtoffer] ernstige (lichamelijke en/of geestelijke) pijn heeft ondervonden en/of ernstig (lichamelijk en/of geestelijk) heeft geleden en/of opzettelijk niet ingegrepen terwijl een of meer ander(en) die (bovenomschreven) foltering pleegde(n), zulks (telkens) met het oogmerk om van [slachtoffer] en/of een derde inlichtingen en/of een bekentenis te verkrijgen en/of [slachtoffer] te bestraffen voor een handeling die hij had begaan en/of waarvan hij werd verdacht en/of [slachtoffer] en/of een derde vrees aan te jagen; (artikel 8 Landsverordening internationale misdrijven)”.

6. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 1 primair ten laste gelegde, en daartoe in zijn vonnis het volgende overwogen:

“Het Hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder feit 1 primair ten laste is gelegd, zodat de verdachte hiervan zal worden vrijgesproken. Voor dit oordeel is het navolgende redengevend.

Het aan de verdachte ten laste gelegde delict van foltering is een buitengewoon ernstige beschuldiging die wordt gekenmerkt door enerzijds misbruik door een overheidsfunctionaris van zijn machtspositie en anderzijds door de volstrekte machteloosheid van het slachtoffer. Het gaat om de mishandeling van een persoon met het oogmerk om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan, of waarvan hij of een derde wordt verdacht, of hem of een derde vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen ofte dulden, dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie, uit welke grond dan ook, van overheidswege gepleegd. De buitengewone ernst van de mishandeling moet uitdrukking vinden in de verschillende ten laste gelegde bestanddelen van de delictsomschrijving, in het bijzonder in de omstandigheden waaronder en oogmerken waarmee het delict wordt begaan en de voorwaarde dat de gedragingen naar hun aard het beoogde doel kunnen bevorderen. Daarbij geldt dat de ernst van de mishandeling niet uitsluitend wordt bepaald door de aard en de om vang van het daardoor toegebrachte fysieke of psychische letsel (vgl. HR van 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ8669).

De verdachte en zijn medeverdachten hebben, zoals uit de hierna opgenomen bewijsmiddelen blijkt, in de uitoefening van hun functie van gevangenbewaarder of beveiliger in het KIA, de gedetineerde, die zich op dat moment in hun macht bevond en met zijn handen achter zijn rug was geboeid, meermalen tegen het lichaam, hoofd en gezicht geschopt en geslagen, waarna de gedetineerde enige uren naakt aan eenzame opsluiting is onderworpen zonder hem van medische verzorging te voorzien.

De vraag die dient te worden beoordeeld is of met welke intentie of bedoeling verdachte en zijn medeverdachten deze feitelijke handelingen hebben verricht. Anders gezegd: kan wettig en overtuigend bewezen worden dat de verdachte het oogmerk had om te straffen, te intimideren of om informatie te bekomen.

Naar het oordeel van het Hof blijkt uit het onderzoek ter terechtzitting en de stukken van het dossier dat de verdachte en zijn medeverdachten hevig geëmotioneerd raakten en zeer boos werden toen zij vernamen dat één van hen, medeverdachte [medeverdachte 1], door de betreffende gedetineerde met een vuist in zijn gezicht was gestompt en zij, de verdachte en zijn medeverdachten, het hevig bebloede gelaat en uniform van [medeverdachte 1] zagen. De verdachte en de medeverdachten hebben verklaard dat zij reeds sinds langere tijd hun werk onder grote druk verrichtten als gevolg van gevoelens van (grote) onveiligheid op de werkvloer van het KIA en de (eveneens grote) onvrede over de werkomstandigheden. Uit onder meer de verklaring van de verdachte ter terechtzitting blijkt dat het incident met [medeverdachte 1] de druppel was die de emmer deed overlopen met de onderhavige geweldsuitbarsting jegens de gedetineerde als resultaat. Deze geweldsuitbarsting was volgens de verdachte en zijn medeverdachten niet gericht op de gedetineerde persoonlijk, maar het gevolg van het feit dat zij onder uiterst stressvolle omstandigheden, in een naar hun overtuiging onveilige werkomgeving, overwerkt en zonder uitzicht op verbetering (nu de leiding van het KIA naar de visie van de verdachte en zijn medeverdachten geen oog had voor de onveilige werkomstandigheden en daar niets, althans onvoldoende tegen ondernam), dienden te werken. Een en ander terwijl zij dagelijks te maken kregen met (levens)bedreigingen van en geweld door gedetineerden.

Het Hof acht de door de verdachte en zijn medeverdachten geschetste omstandigheden en toedracht consistent en in zoverre geloofwaardig dat de wijze waarop zij hun werkomgeving ervoeren een grote rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de hen thans verweten geweldsuitbarsting. Het Hof heeft op grond daarvan de overtuiging bekomen dat bij de verdachte geen sprake was van een voor (actieve en/of passieve) foltering benodigd oogmerk, maar veeleer van het uiten van frustraties als gevolg van cumulerende onvrede over de werkomstandigheden en gevoelens van onveiligheid in de werksfeer. Het daarbij gebruikte geweld heeft zich weliswaar tegen de gedetineerde geopenbaard, maar was niet tegen de gedetineerde als zodanig gericht.

Voorts geldt dat de gedetineerde, nadat de verdachte en zijn medeverdachten hem tegen het lichaam, hoofd en gezicht hadden geschopt en geslagen, enige uren naakt aan eenzame opsluiting is onderworpen zonder dat hij van medische zorg werd voorzien. Ter zake geldt echter dat de gedetineerde reeds vóórdat hij werd mishandeld onderweg was naar de strafcel voor eenzame opsluiting. Dat de gedetineerde was opgesloten in de strafcel is vervolgens direct gemeld. Volgens het protocol dient na een dergelijke melding te allen tijde direct een arts de gedetineerde in de strafcel te bezoeken. Dat de arts in dit geval eerst na enkele uren de gedetineerde heeft bezocht is niet door de verdachte en zijn medeverdachten geïnstigeerd. Uit voormelde gang van zaken volgt dat noch de eenzame opsluiting van de gedetineerde noch het feit dat hij niet direct medische zorg heeft ontvangen door de verdachte en zijn medeverdachten met het oogmerk van foltering is geschied.

Met betrekking tot de omstandigheid dat de gedetineerde naakt in de strafcel is achtergelaten ontbreekt wettig en overtuigend bewijs van het medeplegen van dit feit door de verdachte, immers is de verdachte niet bij het uitkleden en naakt opsluiten van de gedetineerde betrokken geweest. De vraag naar het oogmerk is wat dit deel van het ten laste gelegde betreft dan ook niet aan de orde.

Nu het voor foltering vereiste oogmerk niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, moet de verdachte van hetgeen onder feit 1 primair ten laste is gelegd worden vrijgesproken.”

2. Relevante regelgeving

7. Voor de beoordeling van het middel is de navolgende regelgeving van belang die betrekking heeft op de strafbaarstelling van foltering zoals dat aan de verdachte ten laste is gelegd.

8. De tenlastelegging is toegesneden op artikel 8 Landsverordening internationale misdrijven. Die bepaling luidt als volgt:

“Foltering door een ambtenaar of door een anderszins ten dienste van de overheid in een openbaar ambt werkzame persoon in de uitoefening van zijn functie wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren of geldboete van ten hoogste honderdduizend florin.”

9. Hetgeen onder foltering wordt verstaan is bepaald in artikel 1 Landverordening internationale misdrijven. Foltering is:

“marteling van een persoon met het oogmerk om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan, of waarvan hij of een derde wordt verdacht, of hem of een derde vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen of te dulden, dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie, uit welke grond dan ook, van overheidswege gepleegd.”

10. Onder marteling wordt volgens diezelfde bepaling verstaan:

“het opzettelijk veroorzaken van ernstige pijn of ernstig lijden, hetzij lichamelijk, hetzij geestelijk, bij een persoon die zich in gevangenschap of in de macht bevindt van degene die van marteling beschuldigd wordt, met dien verstande dat onder marteling niet wordt verstaan pijn of lijden dat louter het gevolg is van, inherent is aan of samenhangt met rechtmatige opgelegde maatregelen of straffen”.

11. In deze gelaagde constructie onderscheidt foltering zich van marteling door twee bijkomende bestanddelen, te weten:

(1). de hoedanigheid van de dader (“een ambtenaar of door een anderszins ten dienste van de overheid in een openbaar ambt werkzame persoon in de uitoefening van zijn functie”), en

(2). het oogmerk waarmee de dader heeft gehandeld.1.Voor foltering wordt vereist dat de verdachte handelde met het daar omschreven oogmerk.

Het bewijs van het vereiste oogmerk vormt het onderwerp van het middel in de onderhavige zaak.

12. Voor de herkomst van de strafbaarstelling van foltering naar Arubaans recht moet worden teruggegaan naar de Landsverordening uitvoering folteringverdrag. Deze landsverordening is op 22 juni 1999 in werking getreden en ingetrokken met het inwerkingtreden van de Landsverordening internationale misdrijven op 7 november 2012.2.

13. Op haar beurt is de strafbaarstelling van foltering zoals die was opgenomen in de Landsverordening uitvoering folteringverdrag afkomstig van het verdrag dat daarmee werd uitgevoerd, te weten het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing.3.Dit verdrag is voor het gehele Koninkrijk goedgekeurd bij Rijkswet van 29 september 1988.4.

14. Artikel 1, eerste lid, Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, bevat de volgende definitie van foltering (ik citeer de authentieke Engelstalige versie):

“For the purpose of this Convention, the term "torture" means any act by which severe pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally inflicted on a person for such purposes as obtaining from him or a third person information or a confession, punishing him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed, or intimidating or coercing him or a third person, or for any reason based on discrimination of any kind, when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. It does not include pain or suffering arising only from, inherent in or incidental to lawful sanctions.”5.

15. Artikel 1, eerste lid, Landsverordening uitvoering folteringverdrag bevatte de volgende strafbaarstelling van foltering:

“Mishandeling, gepleegd door een ten dienste van een overheid werkzame persoon in de uitoefening van zijn functie van iemand met het oogmerk inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen, hem of een ander vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen of te dulden, dan wel uit minachting voor diens aanspraken op menselijke gelijkwaardigheid, wordt, zo deze gedragingen van dien aard zijn, dat zij een van de vorenbedoelde doelen kunnen bevorderen, als foltering gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaren.”6.

16. De definitie van foltering zoals die was opgenomen in de Landsverordening uitvoering folteringverdrag komt op belangrijke punten overeen met de definitie van foltering in de Landsverordening internationale misdrijven, met dien verstande dat de bestanddelen van de delictsomschrijving in de Landsverordening internationale misdrijven zijn gesepareerd en de strafbepaling daarin is ondergebracht in een afzonderlijke bepaling. Inhoudelijk zijn er echter ook verschillen. In de Landsverordening internationale misdrijven is het bestanddeel “zo deze gedragingen van dien aard zijn, dat zij het beoogde doel kunnen bevorderen” vervallen. Deze wijziging is in de memorie van toelichting bij de Ontwerplandsverordening internationale misdrijven niet afzonderlijk toegelicht.7.Hetzelfde geldt voor de substitutie van het bestanddeel “uit minachting voor diens aanspraken op menselijke gelijkwaardigheid” door het bestanddeel “enigerlei reden gebaseerd op discriminatie, uit welke grond dan ook”, dat beter aansluit bij de bewoordingen van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing. Ook zijn in de Landsverordening internationale misdrijven nader de redenen van bestraffing aangeduid, te weten “hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan, of waarvan hij of een derde wordt verdacht”. Ook dat sluit beter aan bij de bewoordingen van het genoemde verdrag.8.Hoewel dit drietal wijzigingen bij de parlementaire voorbereiding ervan niet telkens afzonderlijk is toegelicht, kunnen ze worden verklaard uit de opzet om de definitie van foltering zoals die is omschreven in het verdrag “zo volledig mogelijk” in de Arubaanse strafwet te implementeren.9.Het bestanddeel “zo deze gedragingen van dien aard zijn, dat zij het beoogde doel kunnen bevorderen” ontbreekt in het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, en is klaarblijkelijk daarom niet overgenomen in de omschrijving van foltering in de Landsverordening internationale misdrijven.

17. De wijze waarop in Aruba uitvoering is gegeven aan de verdragsverplichting inzake de strafbaarstelling van foltering, komt overeen met de wijze waarop dat is gedaan in het Europese deel van Nederland. Aanvankelijk werd aan de verdragsverplichtingen uitvoering gegeven met de Uitvoeringswet folteringverdrag.10.Vervolgens is de strafbaarstelling overgebracht naar de Wet internationale misdrijven, die dezelfde systematiek kent als de Landsverordening internationale misdrijven.11.

18. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat aan de verdachte foltering ten laste is gelegd als bedoeld in artikel 8 Landsverordening internationale misdrijven. De systematiek van de Landsverordening internationale misdrijven wijst reeds uit dat deze strafbaarstelling van foltering nauw samenhangt met, doch verschilt van de strafbaarstelling van marteling als oorlogsmisdrijf en marteling als misdrijf tegen de menselijkheid. In de strafbaarstelling van die laatste misdrijven is voorzien in de artikelen 4, 5 en 6 Landsverordening internationale misdrijven. Het onderscheid hangt kort gezegd samen met de context waarin de marteling plaatsvond. Bij marteling als oorlogsmisdrijf betreft de context een gewapend conflict, hetzij een internationaal gewapend conflict (artikel 5, eerste lid, aanhef en onder b, Landsverordening internationale misdrijven), hetzij een niet-internationaal gewapend conflict (artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a, Landsverordening internationale misdrijven).12.Marteling als misdrijf tegen de menselijkheid vereist dat het wordt begaan “als onderdeel van een wijdverbreide of systematische aanval tegen een burgerbevolking” (artikel 4 aanhef en onder f Landsverordening internationale misdrijven). Om die reden is voor de strafbaarheid van foltering als zelfstandig misdrijf – zoals dat aan de verdachte ten laste is gelegd – niet vereist dat het een onderdeel vormt van een “wijdverbreide of systematische aanval tegen een burgerbevolking”. Hierop lijkt Schalken het oog te hebben als hij opmerkt dat men foltering vooral vermoedt, “als er overheidsfunctionarissen bij betrokken zijn, een van overheidswege gecontroleerde stelselmatigheid of een sadistische wreedheid die de pijntoebrenging naar een hoger niveau van strafwaardigheid tilt”.13.Zo een vereiste past meer bij foltering als misdrijf tegen de menselijkheid dan bij foltering als zelfstandig misdrijf zoals aan de verdachte ten laste is gelegd.

19. Behalve de context verschilt foltering van marteling als oorlogsmisdrijf of misdrijf tegen de menselijkheid door de hierboven genoemde twee bijkomende bestanddelen die betrekking hebben op de hoedanigheid van de dader en het oogmerk waarmee de dader heeft gehandeld.

3. Beoordeling van het middel

20. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven van het in artikel 8 Landsverordening internationale misdrijven vereiste oogmerk. Over de beoordeling van deze rechtsklacht zou ik betrekkelijk kort kunnen zijn indien ik mij daarbij zou beperken tot rechtspraak van de Hoge Raad waarin het vereiste oogmerk als bestanddeel in enkele andere strafbepalingen uit het commune strafrecht is uitgelegd (3.1). Nu met de strafbaarstelling van foltering uitvoering is gegeven aan verdragsverplichtingen, acht ik het echter aangewezen bij de beoordeling van de rechtsklacht de vraag te betrekken of de internationale herkomst van de strafbaarstelling meebrengt dat andere eisen worden gesteld aan het vereiste oogmerk (3.2). Om die reden zal ik ingaan op de betekenis van de oogmerken zoals die in het verdrag bij de definitie van foltering zijn geformuleerd. In dit verband ga ik ook in op de inhoud van de verdragsverplichting om foltering strafbaar te stellen omdat deze eveneens van belang is voor het gewicht dat moet worden toegekend aan de oogmerken zoals die in het verdrag zijn geformuleerd (3.2.1). De interpretatie van de verdragsverplichtingen op basis van de termen van het verdrag,14.toets ik vervolgens in het bijzonder aan de wijze waarop de Duitse en Belgische wetgever die verplichtingen hebben uitgevoerd (3.2.2). Tot besluit ga ik in op de wijze waarop naar Arubaans en Nederlands recht uitvoering is gegeven aan de verdragsverplichting tot strafbaarstelling van foltering en op de uitleg die bij de parlementaire voorbereiding van de relevante wetgeving is gegeven aan het voor foltering vereiste oogmerk (3.3).

3.1. Het vereiste oogmerk in het commune strafrecht

21. Het Hof heeft het vereiste oogmerk opgevat als de “intentie of bedoeling” waarmee de verdachte het slachtoffer heeft mishandeld. Uit de wijze waarop het Hof dit vervolgens heeft ingevuld blijkt dat het Hof het vereiste oogmerk klaarblijkelijk heeft opgevat als “de uitsluitende bedoeling” van de verdachte of als het bij de verdachte “bestaande motief voor zijn handelen”. De overwegingen van het Hof komen er immers kort gezegd op neer dat de verdachte niet met het ex artikel 8, juncto artikel 1 Landsverordening internationale misdrijven vereiste oogmerk heeft gehandeld op de grond dat de verdachte tezamen en in vereniging met zijn medeverdachten, mishandelde als uiting “van frustraties als gevolg van cumulerende onvrede over de werkomstandigheden en gevoelens van onveiligheid in de werksfeer. Het daarbij gebruikte geweld heeft zich weliswaar tegen de gedetineerde geopenbaard, maar was niet tegen de gedetineerde als zodanig gericht.” Ook voor wat betreft de eenzame opsluiting waaraan het slachtoffer is onderworpen, kan het vereiste oogmerk naar het oordeel van het hof niet bewezen worden verklaard omdat – kort gezegd – is gehandeld overeenkomstig “het protocol”.

22. Een dergelijke strikte uitleg van het ex artikel 8, juncto artikel 1 Landsverordening internationale misdrijven vereiste oogmerk zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting indien het hier vereiste oogmerk moet worden uitgelegd zoals de Hoge Raad aan het vereiste oogmerk uitleg heeft gegeven wat betreft de delictsomschrijving van commune misdrijven zoals artikel 326 Sr en artikel 140 Sr.15.Indien het ex artikel 8, juncto artikel 1 Landsverordening vereiste oogmerk op dezelfde wijze moet worden uitgelegd, dan kan het aanwezig worden geacht indien het handelen van de verdachte naar hij moet hebben beseft als noodzakelijk en dus door hem gewild gevolg meebracht dat de verdachte werd mishandeld om “van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan, of waarvan hij of een derde wordt verdacht, of hem of een derde vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen of te dulden, dan wel om enigerlei reden gebaseerd op discriminatie, uit welke grond dan ook, van overheidswege gepleegd”.16.

23. Het is de vraag of deze uitleg van het vereiste oogmerk ook geldt voor het oogmerk als bedoeld in artikel 8, eerste lid, juncto art. 1 Landsverordening internationale misdrijven.

3.2. Het vereiste oogmerk in het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing

24. Een striktere interpretatie van het vereiste oogmerk dan de Hoge Raad in eerdere arresten heeft gegeven, zou kunnen samenhangen met het feit dat met de strafbaarstelling van foltering uitvoering wordt gegeven aan de verplichtingen uit het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing.

3.2.1. De betekenis van de genoemde oogmerken

25. Voor de betekenis van de vereiste oogmerken, wijs ik allereerst op de tekst van artikel 1 van het verdrag. De daarin opgenomen opsomming van oogmerken van foltering is niet limitatief. De opsomming is bedoeld als illustratie van oogmerken waarmee foltering kan plaatshebben, hetgeen blijkt uit de frase “for such purposes as”.

25. Over de achtergrond van de oogmerken schrijven Burgers & Danelius – die nauw betrokken zijn geweest bij de jarenlange onderhandelingen in de werkgroep waarin het verdrag werd voorbereid – het volgende:

“During the travaux preparatoires, there were different views as to whether the definition should include a reference to the purposes for which severe pain or suffering is intentionally inflicted. The result was a compromise: the most common purposes are indicated, but the list of purposes is not exhaustive. […] There could be other purposes as well […]”17.

27. In de toelichting op de Duitse goedkeuringswet zijn de oogmerken van foltering uitdrukkelijk als voorbeelden gekwalificeerd.18.

28. Ook in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel van de Nederlandse goedkeuringswet is aangegeven dat de in artikel 1 van het verdrag opgesomde oogmerken niet limitatief zijn.

“Bij het hanteren van deze omschrijving dient men in het oog te houden, dat de opstellers slechts getracht hebben duidelijk te maken waar het in dit Verdrag om gaat, voorzover dit op foltering betrekking heeft. Zij hebben niet beoogd een delictomschrijving op te stellen die in nationale strafwetten zou moeten worden overgenomen, met alle daaruit voortvloeiende consequenties voor de bewijslevering. Dit geldt in het bijzonder voor de opsomming van oogmerken.

Wat deze opsomming van oogmerken betreft, maken de woorden «zulke als» duidelijk dat de opsomming niet limitatief is bedoeld.”19.

3.2.2. De verdragsverplichting tot strafbaarstelling van foltering

29. De definitie van foltering zoals die in artikel 1 van het verdrag is vermeld, is niet opgesteld om in het nationale strafrecht als delictsomschrijving te worden overgenomen.20.Er bestaat dus evenmin en verdragsverplichting om de oogmerken over te nemen in de strafbaarstelling van foltering in het nationale recht.

30. De relatieve betekenis van de oogmerken zoals die in het verdrag zijn omschreven, blijkt verder uit de wijze waarop in Duitsland en België uitvoering is gegeven aan de in artikel 4 van het verdrag gegeven verplichting om foltering strafbaar te stellen. Om uitvoering te geven aan die verplichting, volstaat naar het oordeel van de Duitse wetgever de bestaande strafwet, waaronder de strafbaarstelling van mishandeling door een ambtsdrager, zonder dat daarbij enig oogmerk als bijkomende voorwaarde wordt gesteld.21.

31. Ook de Belgische wetgever heeft de in de verdragstekst vermelde oogmerken niet als zodanig overgenomen in de uitvoeringswetgeving. Voldoende is dat is gefolterd “onder meer om van hem inlichtingen te verkrijgen of bekentenissen af te dwingen of om hem te straffen, of om druk op hem of op derden uit te oefenen, of hem of derden te intimideren”.22.In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp is uitdrukkelijk afstand genomen van de in het verdrag vereiste oogmerken, die uit het Strafwetboek moesten worden “geweerd”.23.

32. De ruimere werkingssfeer die de Belgische strafbaarstelling van foltering kenmerkt en de ruimere werkingssfeer van de bepalingen van de Duitse strafwet die door de wetgever zijn aangewezen om uitvoering te geven aan de verdragsverplichtingen, sluiten aan bij artikel 1, tweede lid, verdrag.

32. Artikel 1, tweede lid, Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, luidt als volgt:

“This article is without prejudice to any international instrument or national legislation which does or may contain provisions of wider application.”24.

34. Nowak & McArthur maken hieruit op dat elk verbod van foltering in het nationale recht dat verder gaat dan de definitie van foltering in artikel 1, eerste lid, verdrag, zelfs daarboven valt te verkiezen. Het sluit aan bij de algemene regel dat mensenrechtenverdragen slechts een minimumniveau van bescherming dicteren, terwijl het nationale recht aan het betreffende rechtsgoed een ruimere bescherming mag toekennen.25.

35. Burgers & Danelius stellen hier tegenover dat het onwenselijk zou zijn indien het begrip “foltering” van land tot land zou verschillen.26.Daarbij lijken zij met name het oog te hebben op het onderscheid dat moet worden gemaakt tussen foltering en de “andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing” waarover het verdrag zich eveneens uitstrekt, maar waarop de verdragsverplichting tot strafbaarstelling geen betrekking heeft. Als belangrijke taak voor degenen die het verdrag zullen toepassen, noemen Burgers & Danelius het bepalen van “a uniform level above which pain or suffering becomes so severe that the infliction of it constitutes torture”.27.Het onderscheidend criterium betreft, met andere woorden, niet het vereiste oogmerk, maar de intensiteit van de toegebrachte pijn of het veroorzaakte lijden die foltering onderscheidt van met name mishandeling en de in het verdrag ook aangewezen “andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing”.

3.3. De voor foltering vereiste oogmerken in de Arubaanse en Nederlandse strafwet

36. In zowel het Arubaanse recht als in het recht van het Europese deel van Nederland zijn de oogmerken die in het verdrag zijn aangewezen wel in de nationale strafwet overgenomen. De wijze waarop dat is gedaan, biedt een verdere illustratie van de nodige implementatievrijheid die daarbij bestaat. Zo is aanvankelijk een van de in het verdrag omschreven oogmerken op een andere, van de tekst van het verdrag afwijkende, eigen wijze geformuleerd. Uit de parlementaire voorbereiding van de strafbaarstelling(en) van foltering in het Arubaanse en Nederlandse recht, volgt niet dat een specifieke, eigenstandige invulling zou moeten worden gegeven aan het vereiste oogmerk, een invulling die afwijkt van het commune strafrecht.

37. De memorie van toelichting bij de Ontwerplandverordening uitvoering folteringverdrag, houdt met betrekking tot het vereiste oogmerk op pagina 4 het volgende in:

“Voorts noemt de beschrijving een tweetal innerlijke kenmerken of motieven van de dader, waarvan er ten minste één vervuld moet zijn, wil er sprake zijn van foltering. Het ene motief is de gerichtheid op het misbruiken van de lichamelijke of geestelijke integriteit van het slachtoffer ten einde iets van hem of van een derde gedaan te krijgen of om hem te doen lijden voor zijn of andermans concrete gedrag (zoals het afdwingen van een bekentenis of verklaring, bestraffing, of intimidatie). Het andere motief is de gerichtheid op discriminatie van de medemens. Niet om wat hij gedaan heeft of zou hebben gedaan, wordt hij gefolterd, maar alleen om wat hij is, om wat hem als mens doet verschillen van de medemens. Het ontwerp kiest hier voor ‘minachting voor de aanspraken van het slachtoffer op menselijke gelijkwaardigheid’, een formulering waar de regering de voorkeur aan geeft boven de term ‘discriminatie van welke aard dan ook’, die het Folteringverdrag bezigt.”28.

38. Bij het overbrengen van de strafbaarstelling van foltering naar de Landsverordening internationale misdrijven, is de omschrijving van de oogmerken iets aangepast en is alsnog het oogmerk van discriminatie met zoveel woorden opgenomen. Dit onderdeel van de wijziging is niet als zodanig toegelicht in de memorie van toelichting bij de Ontwerp-landsverordening internationale misdrijven, maar deze houdt met betrekking tot de omschrijving van foltering wel het volgende in:

“Reeds in het kader van de voorbereiding van de uitvoeringswetgeving van het Folteringventrag3 was duidelijk dat aansluiting bij mishandeling uit het Wetboek van Strafrecht van Aruba niet geheel voldeed om de zeer ernstige vormen van mishandeling te omschrijven, waar het bij foltering om gaat. Er wordt dan ook in het onderhavige ontwerp voorgesteld om geen aansluiting te zoeken bij de term "mishandeling", maar om een omschrijving van de folteringhandeling op te nemen, die nauw aansluit hij de in het Folteringverdrag gehanteerde omschrijving. De in casu opgenomen formulering beoogt de definitie van foltering zo volledig mogelijk in de Arubaanse strafwet te implementeren. Voorgesteld wordt nu om in alle gevallen van foltering – dus ook die waarin het feit geen dodelijk gevolg heeft gehad – levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste twintig jaren mogelijk te maken4. Dit past beter bij de buitengewone ernst van dit delict, dat wordt gekenmerkt door enerzijds misbruik door een overheidsfunctionaris van zijn machtspositie en anderzijds door de volstrekte machteloosheid van het slachtoffer.”29.

39. Uit de wijziging van de wijze waarop de oogmerken in de nationale wet zijn geformuleerd, valt op te maken dat uit het verdrag geen eisen voortvloeien inzake de inhoud van het vereiste oogmerk noch inzake het bewijs van dat oogmerk.30.

3.4. Slotsom inzake de rechtsklacht

40. In harmonie met het voorgaande moet worden aangenomen dat de opsomming van mogelijke oogmerken waarmee het geweld van overheidswege is toegepast in de redactie van de onderwerpelijke strafbepaling op zichzelf niet is bestemd om het toepassingsbereik van deze strafbepaling sterk in te kaderen. Het ligt aldus bezien niet voor de hand dat het begrip oogmerk beperkt wordt uitgelegd, in die zin dat het alleen wordt vervuld indien de intentie van de dader was gericht op het bereiken van één of meer van de opgesomde doeleinden, zoals het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen. Ook indien de dader handelde met noodzakelijkheidsbewustzijn zal hij de delictsomschrijving m.i. kunnen vervullen.

41. Bevestiging voor deze uitleg vind ik ook in het reeds genoemde commentaar van Burgers & Danelius waarin met betrekking tot de in het verdrag opgesomde oogmerken het volgende wordt opgemerkt:

“If the purposes referred to in article 1 must be understood as having some connection with the interests or policies of the State and its organs, it could be argued that torture committed by a public official without any such purposes but for purely sadistic or otherwise private motives would fall outside the scope of the Convention. It should be observed, however, that even where a sadistic motive is predominating, there is normally also an element of punishment or intimidation which would bring the act under the definition in article 1.”31.

42. Voor invulling van het vereiste oogmerk als minst genomen ‘noodzakelijkheidsbewustzijn’ en niet uitsluitend ‘intentie of bedoeling’, meen ik ook enige steun te kunnen vinden in de inmiddels vervallen omschrijving van foltering in de Landsverordening uitvoering folteringverdrag. Daarin was als bestanddeel opgenomen “zo deze gedragingen van dien aard zijn, dat zij een van de vorenbedoelde doelen kunnen bevorderen”. Werd daarmee niet aangegeven dat met de oogmerken niet het “verwijderd doel” werd bedoeld?32.Dit in mijn ogen dus verhelderende bestanddeel is weliswaar vervallen, maar dat geschiedde om de tekst nauwer te laten aansluiten bij de tekst , terwijl een inhoudelijke wijziging niet was beoogd.

43. Mijn conclusie is daarom dat het Hof een onjuiste, namelijk te strenge uitleg heeft gegeven aan het ex artikel 8, juncto 1 Landsverordening internationale misdrijven vereiste oogmerk.

44. De in het middel voorgestelde rechtsklacht acht ik daarom gegrond.

4. De motiveringsklachten

45. Bij een juiste uitleg van het vereiste oogmerk, is de motivering van de gegeven vrijspraak niet zonder meer begrijpelijk. Ook de motiveringsklacht acht ik daarom gegrond.

46. Uit de motivering die het hof heeft gewijd aan de vrijspraak van het onder 1 primair ten laste gelegde, volgt dat het hof ervan is uitgegaan dat het slachtoffer is mishandeld omdat hij een collega van de verdachte met een vuist in het gezicht had gestompt en de verdachte het hevig bebloede gelaat en uniform van die collega had gezien. In zoverre is het oordeel van het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk. Uit deze overweging blijkt immers dat het hof ervan is uitgegaan dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen, het slachtoffer “meermalen tegen het lichaam, hoofd en gezicht geschopt en geslagen” heeft waarna het slachtoffer “enige uren naakt aan eenzame opsluiting is onderworpen zonder hem van medische verzorging te voorzien” nadat “de verdachte en zijn medeverdachten hevig geëmotioneerd raakten en zeer boos werden toen zij vernamen dat één van hen, medeverdachte [medeverdachte 1], door de betreffende gedetineerde met een vuist in zijn gezicht was gestompt en zij, de verdachte en zijn medeverdachten, het hevig bebloede gelaat en uniform van [medeverdachte 1] zagen”. Daarmee heeft het hof in feite vastgesteld dat de verdachte, tezamen en met anderen, het slachtoffer heeft mishandeld en aan eenzame opsluiting heeft onderworpen om hem te bestraffen voor diens gedrag jegens een collega van de verdachte, [medeverdachte 1]. Om die reden verdient het nadere motivering waarom bij de verdachte en zijn mededaders – toen zij het slachtoffer “meermalen tegen het lichaam, hoofd en gezicht geschopt en geslagen” hebben en het slachtoffer “enige uren naakt aan eenzame opsluiting is onderworpen zonder hem van medische verzorging te voorzien” – het oogmerk zou hebben ontbroken “hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan, of waarvan hij of een derde wordt verdacht, of hem of een derde vrees aan te jagen of te dwingen iets te doen of te dulden”.

47. Voorts bevat het middel de klacht dat het Hof zijn oordeel met betrekking tot het vereiste oogmerk nader had moeten motiveren “voor zover inhoudende een afwijking en afwijzing van het expliciet ingenomen OM-standpunt”. Hiermee wordt een beroep gedaan op het motiveringsvoorschrift dat is vervat in artikel 402, tweede lid, Strafvordering Aruba dat correspondeert met het motiveringsvoorschrift in artikel 359, tweede lid, Sv. Deze klacht faalt als zodanig omdat het Hof uitvoerig is ingegaan op het vereiste oogmerk en daarbij heeft aangegeven dat en waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk door het OM onderbouwde standpunt. Hieraan doet niet af dat het oordeel van het Hof op dit onderdeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onvoldoende is gemotiveerd.

5. Besluit

48. Het middel is terecht voorgesteld.

49. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

50. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover de verdachte is vrijgesproken van het hem onder 1 primair ten laste gelegde, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba opdat deze op basis van het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG