HR, 24-03-2009, nr. 07/10806 E

Nr. 07/10806 E

Mr. Knigge

Zitting: 27 januari 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, heeft op 13 oktober 2006 verdachte vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde, ten aanzien van de bewezenverklaarde feiten gepleegd vóór 6 maart 2002 verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging en verdachte voor 1: "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 1, onder a, van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, 3: "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 30h, eerste lid, van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" en 4: overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 30t, eerste lid, van de Wet op de kansspelen, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging" veroordeeld en bepaald dat verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. Y.E.J. Geradts, advocaat te Arnhem, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

4. Ter verduidelijking schets ik kort de casus. Verdachte is voorzitter van de vereniging "[medeverdachte 1]", [medeverdachte 3] de secretaris. Bij die vereniging worden avonden georganiseerd die alleen toegankelijk zijn voor de ongeveer 200 leden van de club. Op die avonden wordt de leden gelegenheid geboden tot het spelen van onder meer roulette en black jack. Verdachte wordt vervolgd wegens diverse overtredingen van de Wet op de Kansspelen (hierna: Wks).

5. In het eerste middel wordt geklaagd over de bewezenverklaring van het eerste feit. Het middel behelst de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet valt op te maken dat aan een of meer personen uit het publiek opzettelijk gelegenheid is gegeven om, kortgezegd, te gokken. Het Hof zou daarmee tevens blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent "publiek" dan wel van een innerlijk tegenstrijdige redenering, gelet op de vrijspraak van feit 2.

6. Ten laste van verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"de Vereniging met volledige rechtsbevoegdheid '[medeverdachte 1]' op:

- 2 oktober 2001, en

- 6/7 december 2001, en

- 5 maart 2002, en

- 10/11 april 2002, en

- 11 september 2002, en

- 17/18 januari 2003

tot en met 31 december 2001 in de gemeente Loosdrecht, vanaf 1 januari 2002 in de gemeente Wijdemeren, meermalen, telkens tezamen en in vereniging met een ander of anderen, in een perceel aan de [a-straat 1], opzettelijk gelegenheid heeft gegeven aan één of meer personen uit het publiek om door middel van één of meer uit de hieronder omschreven kansspelen mede te dingen naar prijzen en/of premies, waarbij de aanwijzing der winnaar geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, te weten:

- roulette, en

- (stud)poker, en

- blackjack,

zijnde in artikel 4.1 Beschikking casinospelen 1996 aangewezen als casinospelen en daarmee als kansspelen, zulks terwijl daarvoor telkens geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend, terwijl hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een ander feitelijke leiding heeft gegeven aan die verboden gedragingen."

7. De verdediging heeft bij pleidooi gesteld dat de club alleen toegankelijk was voor leden. Daarmee werd niet alleen de sub 2 tenlastegelegde overtreding van art. 30b Wks aangevochten, maar tevens een beroep gedaan op art. 2 lid 1 sub a Wks.

8. Ten tijde van de verweten gedragingen luidden de toepasselijke bepalingen, voor zover hier van belang, als volgt:

Art. 1 sub a Wks:

"Behoudens het in Titel Va van deze wet bepaalde is het verboden:

a. gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend;"

Art. 2 sub a Wks:

"Artikel 1 is niet van toepassing op:

a. gelegenheden als daarin bedoeld, die noch voor het publiek zijn opengesteld, noch bedrijfsmatig worden gegeven;"

Art. 30b lid 1 sub b Wks:

"1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben

b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;"

9. Van het sub 2 tenlastegelegde feit is verdachte door het Hof vrijgesproken, nu het Hof niet wettig en overtuigend bewezen achtte dat de club een voor het publiek toegankelijke plaats is in de zin van art. 30b Wks. Het Hof heeft het beroep op de uitzondering van art. 2 Wks als volgt samengevat en verworpen:

"Bespreking bewijsverweer

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat de verdachte van de gehele tenlastelegging dient te worden vrijgesproken, nu de vereniging '[medeverdachte 1]' niet toegankelijk is voor publiek en het de vereniging tevens aan een bedrijfsmatig karakter ontbreekt. Hij heeft hiertoe -zakelijk weergegeven- het volgende gesteld:

Het doel van de sociëteit was niet gericht op het maken van winst en uit de jaarstukken volgt ook dat er gedurende de afgelopen jaren geen danwel weinig winst werd gemaakt. Het geld dat werd ontvangen, vloeide -na betaling van de vaste lasten- immer[s] weer terug naar de leden in de vorm van prijzengeld. Ook heeft er op geen enkele wijze persoonlijke verrijking van mijn cliënt plaatsgevonden. Bovendien tonen de kleinschaligheid van de vereniging en de ongeordendheid van de ledenadministratie mede aan dat er geen sprake was van enige bedrijfsmatigheid.

Voorzover dit verweer al tot vrijspraak kan leiden, overweegt het hof als volgt.

Blijkens de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie terzake de reikwijdte van het begrip 'bedrijfsmatig' als bedoeld in de Wet op de kansspelen, is hiervoor niet zozeer vereist dat het oogmerk van winstbejag is komen vast te staan, doch dat blijkt dat het gelegenheid geven op geregelde en stelselmatige wijze heeft plaatsgevonden. Op basis van diverse stukken in het dossier (ondermeer de statuten) en het verhandelde ter terechtzitting is vast komen te staan dat de vereniging '[medeverdachte 1]' juist in de kern als oogmerk heeft het op geregelde en stelselmatige wijze aan leden van de club gelegenheid bieden tot het verrichten van kansspelen.

Gezien het voorgaande is naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de onder 1, 3 en 4 tenlastegelegde feiten heeft begaan. De omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat de vereniging een voor het publiek opengestelde gelegenheid in de zin van artikel 2 van de Wet op de kansspelen is, doet aan dit oordeel niets af.

Het verweer wordt mitsdien verworpen."

10. Het Hof heeft over de stelling dat alleen leden toegang verkregen kregen niets opgemerkt. In cassatie moet derhalve er van worden uitgegaan dat alleen leden de club betraden. Het middel berust op de opvatting dat, nu de avonden alleen door leden werden bezocht, geen sprake kan zijn van "een of meer personen uit het publiek", zoals bewezen is verklaard.

11. De delictsomschrijving zoals die uit het in art. 1 sub a Wks neergelegde verbod kan worden gedestilleerd, vereist niet dat "aan het publiek" gelegenheid is gegeven. Het gelegenheid geven als zodanig is verboden. Dat betekent dat het bij het gewraakte onderdeel van de tenlastelegging en bewezenverklaring niet om een wetsterm gaat, zodat niet geldt dat het Hof bij de uitleg daarvan aan de betekenis is gebonden die deze term volgens de wet heeft. Het Hof heeft het bedoelde onderdeel van de tenlastelegging kennelijk en niet onbegrijpelijk uitgelegd overeenkomstig het normale spraakgebruik, namelijk in die zin dat gelegenheid tot kanspel werd gegeven "aan niet tot het personeel behorende personen die in het desbetreffende perceel aanwezig waren". Ik wijs erop dat de rapporterende ambtenaar in bewijsmiddel 4 de term "publiek" in dezelfde betekenis bezigt: "Het aanwezige publiek werd in de gelegenheid gesteld deel te nemen aan de aangeboden spelen". Over de vraag of dat "publiek" uit leden of uit niet-leden bestond, wordt hier geen uitspraak gedaan. Voor zover in de term enig onderscheid tot uitdrukking wordt gebracht is dat een onderscheid tussen de aanwezige personen: enerzijds de aanbieders van de spelen, anderzijds het publiek dat daarvan gebruik maakte.

12. Het middel, dat berust op een andere lezing van het bewezenverklaarde, faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.

13. Het tweede middel heeft eveneens betrekking op het eerste feit en keert zich tegen de bewezenverklaring van het opzet. Naar het oordeel van de steller in cassatie brengt het ten aanzien van de periode vóór 6 maart 2002 gegeven ontslag van alle rechtsvervolging wegens rechtsdwaling met zich mee dat van opzet in die periode geen sprake kan zijn geweest.

14. Het middel berust op de opvatting dat van opzettelijk handelen eerst sprake is als verdachte weet heeft van het strafbare van zijn gedraging. Die opvatting is onjuist. Boos opzet is niet vereist, ook niet in economische zaken. Voldoende is dat het opzet gericht is op de bestanddelen van de in art. 1 sub a Wks vervatte delictsomschrijving. Dat verdachte opzettelijk gelegenheid heeft gegeven tot (kort gezegd) het deelnemen aan kansspelen kan zonder meer uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Dat, voor zover het de periode van vóór 6 maart 2002 betreft, verdachte een beroep toekomt op afwezigheid van alle schuld sluit opzet op het feitelijke handelen niet uit. (2)

15. Het middel faalt derhalve.

16. Het derde middel klaagt eveneens over de bewezenverklaring van het opzet. De klacht heeft betrekking op de periode na 5 maart 2002 (feit 1) en daarnaast op de feiten 3 en 4. Ook in zoverre zou het opzet niet bewezen kunnen worden, omdat het Hof "in belastingtermen" heeft aangegeven dat een "pleitbaar standpunt" is ingenomen. Dat zou blijken uit de strafmotivering waarin wordt uiteengezet waarom het Hof geen straf of maatregel heeft opgelegd. Het middel borduurt vervolgens voort op de stelling dat er een pleitbaar standpunt is ingenomen en hoe in belastingszaken daarmee wordt omgegaan.

17. Het middel faalt reeds omdat het berust op dezelfde onjuiste opvatting als waarop het tweede middel is gestoeld. Boos opzet is niet vereist.

18. Het vierde middel klaagt over de weergave van de verklaring van de verdachte in de bewijsmiddelen. Verdachte zou iets heel anders hebben verklaard dan in de bewijsmiddelen is weergegeven.

19. Als bewijsmiddel 1 heeft het Hof de verklaring van verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, als volgt weergegeven:

"Ik ben sinds juni 2000 voorzitter van het bestuur van vereniging [medeverdachte 1].

Mijn functie hield in dat ik de vereniging bestuurde. Ik was verantwoordelijk voor het contact met de gemeente, ik hield toezicht op de administratie en ik was betrokken bij de dagelijkse gang van zaken. Er werden bij de vereniging altijd enkele vaste spelen aangeboden. Er werd een indeling van de bemanning van de tafels gemaakt. Er werden kansspelen aangeboden. In de club stonden tien speelautomaten en een pokerkast. Zij zijn eigendom van de vereniging."

20. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in, als verklaring van verdachte:

"Ik ben in juni 2000 door de toenmalige voorzitter gevraagd de nieuwe voorzitter van [medeverdachte 1] te worden. Dat heb ik gedaan. Daarvoor kwam ik er niet zo vaak. Ik was wel lid, maar ik ben niet zo'n speler. Ik was al voorzitter van de basketbalvereniging en de schietvereniging. [Medeverdachte 1] zocht een voorzitter met ervaring en zo kwamen ze bij mij terecht.

Mijn functie hield in dat ik de vereniging bestuurde. Ik was verantwoordelijk voor het contact met ondermeer de gemeente. Ook hield ik toezicht op de administratie die door de firma [B] werd verzorgd. Voorts fungeerde ik ook wel als manusje, van alles. Soms was ik betrokken bij de dagelijkse gang van zaken, zoals de organisatie van feestjes en dergelijke. Wie bepaalde welke spelen werden aangeboden? Er werden altijd enkele vaste spelen aangeboden. Deze spelen stonden immer ter beschikking als leden deze wilden spelen. Dat werd niet door het bestuur bepaald. Er moest wel iemand beschikbaar zijn die deze spelen kon leiden. Er was geen vast rooster betreffende de aanwezigheid van personen met een functie binnen de club. Er was wel een korte termijn indeling van de bemanning van de tafels.

(...)

In de club stonden tien speelautomaten en een pokerkast. Die stonden er al toen ik lid werd. Deze kasten zijn uiteindelijk] omgebouwd in verband met de invoering van de euro. De kasten zijn eigendom van de vereniging."

21. Blijkens de toelichting op het middel spitst de klacht zich toe op twee punten. Het eerste punt betreft de zin: "Soms was ik betrokken bij de dagelijkse gang van zaken, zoals de organisatie van feestjes en dergelijke". Door daarvan te maken: "ik was betrokken bij de dagelijkse gang van zaken" zou het Hof verdachte in de mond hebben gelegd dat hij elke dag bij de dagelijkse gang van zaken betrokken was. Erkend kan worden dat die suggestie wel een beetje uitgaat van de wijze waarop het Hof de verklaring onder de bewijsmiddelen weergeeft. Meer dan een suggestie is het echter niet. Omdat het om een ondergeschikt punt gaat (het bewijs van het feitelijk leidinggeven hangt er bepaald niet vanaf(3)), mag het er voor gehouden worden dat het Hof niet meer heeft bedoeld dan weer te geven dat de verdachte naast zijn typische voorzitterstaken ook wel eens betrokken was bij de dagelijkse gang van zaken.

22. Het tweede punt betreft de passage die door het Hof als volgt is samengevat: "Er werden bij de vereniging altijd enkele vaste spelen aangeboden. Er werd een indeling van de bemanning van de tafels gemaakt.". Door deze weergave zou de verdachte in de mond zijn gelegd dat het bestuur de indeling van de bemanning van de tafels maakte. Ik kan dat er niet inlezen. De weergegeven passage schetst de gang van zaken binnen de vereniging en is redengevendheid voor de bewezenverklaring van het door de vereniging gelegenheid geven tot de beoefening van het kansspel. De interne taakverdeling doet daarbij niet ter zake. Het bewijs van het feitelijk leidinggeven berust daarop alleen in zoverre, dat daaruit blijkt dat de verdachte van de gang van zaken op de hoogte was.

23. Het vierde middel faalt ook.

24. Het vijfde middel klaagt kennelijk over de verwerping van het verweer dat in de onderhavige casus geen sprake is van "bedrijfsmatig" handelen. Het Hof zou een onjuist (of onvolledig) criterium hebben aangelegd, gelet op HR 13 november 1990, NJ 1991, 278. Een en ander zou betekenen dat niet alleen het onder 1 tenlastegelegde feit ten onrechte is bewezenverklaard, maar ook de onder 3 en 4 tenlastegelegde feiten, die betrekking hebben op het "exploiteren" van speelautomaten in de zin van de artt. 30h en 30t Wks.

25. Het Hof heeft het verweer als verworpen als bij de bespreking van middel 1 is weergegeven. Het Hof heeft in casu gewezen naar de wetsgeschiedenis en jurisprudentie en daaruit afgeleid dat - anders dan werd aangevoerd - niet beslissend of sprake is van een winstoogmerk. Het Hof heeft "bedrijfmatig" daarbij uitgelegd als "geregeld en stelselmatig". Dat oordeel sluit aan bij hetgeen de Hoge Raad in HR 1 mei 1979, NJ 1979, 445 overwoog met betrekking tot "als bedrijf uitoefenen" in de zin van art. 31 lid 1 (oud) Wks: (4)

"Beoordeling van het middel.

Het middel berust blijkens de toelichting kennelijk op een stelling welke hierop neerkomt dat, nu het hier een vereniging betreft met een ideeel doel en de door het spel verkregen inkomsten bestemd waren om de kosten van die vereniging te bestrijden, het geven van gelegenheid als meerbedoeld niet 'als bedrijf is uitgeoefend' in de zin van art. 31, lid 1, Wet op de kansspelen.

Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard daar zij eraan voorbijziet dat bedoeld gelegenheid geven kan geschieden op zulk een geregelde en stelselmatige wijze dat, ook bij aanwezigheid van vorenomschreven omstandigheden, van een 'als bedrijf uitoefenen' in evenbedoelde zin kan worden gesproken."

26. Het beroep dat in het middel wordt gedaan op HR 13 november 1990, NJ 1991, 278 gaat niet op. De desbetreffende overweging luidt, voor zover hier van belang:

"Beoordeling van het tweede middel

Het hof heeft omtrent een blijkens het proces-verbaal van terechtzitting namens de verdachte gevoerd verweer in zijn arrest overwogen en beslist:

O., dat namens verdachte ten verwere is aangevoerd, dat de vereniging '[A]' een besloten kring van personen vormt en derhalve de gelegenheid niet voor het publiek is opengesteld waardoor art. 1 Wet op de kansspelen niet van toepassing is;

dat het kienspel voorts niet bedrijfsmatig door de vereniging wordt georganiseerd;

O. hieromtrent:

(...)

dat bovendien voldoende blijkt van een bedrijfsmatig karakter van het tot kienen gelegenheid geven gelet op de omstandigheid dat uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen, dat geregeld en stelselmatig en zeer grootschalig kienavonden door verdachte en zijn compagnon werden georganiseerd, waarbij zijn lokaliteit door hem beschikbaar werd gesteld;

dat hij, verdachte, bovendien zorgde voor voldoende personeel teneinde de spelers van consumpties te kunnen voorzien.

Aldus overwegende heeft het hof het verweer terecht en op goede gronden verworpen."

27. Hieruit kan niet worden afgeleid dat de Hoge Raad "bedrijfsmatig" uitlegt als én geregeld én stelselmatig én zeer grootschalig. Wél kan daaruit worden afgeleid dat het niet van een verkeerde rechtsopvatting getuigt als de grootschaligheid als een relevante factor (hetgeen iets anders is dan een noodzakelijke voorwaarde) wordt betrokken bij het oordeel dat sprake is van bedrijfsmatig handelen. Hetzelfde geldt voor andere factoren, zoals een eventueel winstoogmerk en de eventuele aanwezigheid van personeel om de spelers van consumpties te voorzien. De steller van het middel lijkt te miskennen dat "geregeld" en "stelselmatig" onderscheiden factoren zijn. De stelselmatigheid heeft vooral te maken met het georganiseerde karakter van het optreden. Vandaar dat bijvoorbeeld grootschaligheid niet irrelevant is. Dat immers vereist nogal wat organisatie.

28. Het gelegenheid geven was in casu georganiseerd in de vorm van een vereniging. De organisatie is in de bewijsmiddelen weergegeven. Gelet daarop is het oordeel van het Hof dat niet alleen sprake was van geregeld handelen, maar ook van stelselmatig handelen niet onbegrijpelijk.

29. Al hetgeen in de schriftuur te berde wordt gebracht teneinde de kleinschaligheid te benadrukken en daarmee aan te tonen dat geen sprake is van "zeer grootschalig" kan verdachte dus niet baten.

30. Het vijfde middel faalt ook.

31. Het zesde middel klaagt over de motivering van het oordeel dat het onder 1 bewezenverklaarde feit een strafbaar feit oplevert. Volgens het middel ontbreekt die motivering, hetgeen nietigheid met zich mee zou brengen.

32. Als ik het goed begrijp, meent de steller van het middel dat de gemotiveerde verwerping van het beroep op art. 2 Wks niet als een motivering van de kwalificatiebeslissing kan gelden omdat die verwerping is gegeven onder het kopje "Bespreking bewijsverweer". Het middel faalt reeds omdat dit gegeven aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof geen afbreuk doet.

33. Ik merk daarbij op dat de onjuiste kop voortvloeit uit het feit dat de verdediging het beroep op art. 2 Wks zelf - ten onrechte - primair heeft gepresenteerd als een bewijsverweer om dat verweer vervolgens subsidiair ook nog als een kwalificatieverweer te presenteren (zie het laatste punt van de pleitnota).

34. Het middel faalt.

35. Het zevende middel (abusievelijk wordt dit middel met VIII aangeduid) tenslotte klaagt erover dat in het proces-verbaal van de terechtzitting de verklaring van [medeverdachte 3] (het middel rept af en toe van [medeverdachte 3], maar ik neem aan dat hier [medeverdachte 3] wordt bedoeld) niet staat opgenomen.

36. Het proces-verbaal van de terechtzitting maakt eerst melding van de omstandigheid dat de zaak tegen verdachte "gelijktijdig (doch niet gevoegd) behandeld wordt met de zaak tegen de verdachten in hetzelfde feitencomplex [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1]". De zaken zijn dus van elkaar gescheiden. Dat brengt mee dat al hetgeen ter terechtzitting voorvalt in de zaak van een medeverdachte, alleen in het daarop betrekking hebbende proces-verbaal van de terechtzitting wordt vermeld. Dat hetgeen de medeverdachte in zijn eigen zaak verklaart ook in het proces-verbaal van de terechtzitting van de gelijktijdig behandelde zaak tegen de verdachte moet worden vermeld, vindt geen steun in het recht.

37. Ook het zevende middel faalt.

38. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

39. Ambtshalve wijs ik erop dat na het instellen van het cassatieberoep inmiddels meer dan twee jaren zijn verstreken. Gelet op de omstandigheid dat is volstaan met het rechterlijk pardon als bedoeld in art. 9a Sr, zal verdachte het met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden, moeten doen.

40. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

41. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad zal constateren dat de redelijke termijn is overschreden en voorts tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Deze zaak hangt samen met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 3] (nr. 07/12501 E) en [medeverdachte 1] (nr. 07/12508 E) in welke zaken ik heden eveneens concludeer.

2 Vgl. bijv. HR 17 november 1993, NJ 1993, m.nt. Van Veen. Het gehonoreerde beroep op afwezigheid van alle schuld staat een bewezenverklaring opzettelijk cocaïne in Nederland brengen niet in de weg.

3 Voor het bewijs van "gelegenheid geven" is het verschil al helemaal irrelevant: bewezen is immers niet dat de verdachte gelegenheid heeft gegeven, maar dat de vereniging dat deed.

4 Zie met betrekking tot andere wetten o.m.: HR 19 januari 1999, NJ 1999, 293; HR 27 maart 2001, LJN BD0740; HR 18 april 2006, LJN AU8098 en HR 15 april 2008, LJN BC9410.