HR, 20-01-2009, nr. 07/11589 B

Nr. 07/11589 B

Mr. Bleichrodt

Zitting 18 november 2008

Conclusie inzake:

[Klager = betrokkene]

1. De Rechtbank te Arnhem heeft bij beschikking van 11 april 2007, de vordering van de Officier van Justitie, strekkende tot onttrekking aan het verkeer van in die vordering omschreven inbeslaggenomen dolken toegewezen.

2. De betrokkene heeft beroep in cassatie ingesteld. Dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.

3.1 Het middel bevat de klachten dat de Rechtbank bij de beoordeling van de vordering de verkeerde maatstaf heeft gebruikt en ten onrechte heeft geoordeeld dat het strafbare feit als bedoeld in art. 2 in verbinding met de artikelen 9 en 55 van de Wet wapens en munitie, onderscheidenlijk het misdrijf van art. 137c jo 137e, is begaan.

3.2 Het gaat hier om de inbeslagneming door de Koninklijke Marechaussee van een aantal dolken, dat kennelijk onder te verdelen is in vier soorten. Die dolken, die door de betrokkene in de Verenigde Staten waren besteld, zijn bij binnenkomst op Schiphol, nadat zij de aandacht hadden getrokken van de douane, inbeslaggenomen.

3.3 De Rechtbank heeft als volgt overwogen en beslist:

'De beoordeling

Onder klager is op Schiphol op 7 juni 2006 een aantal messen/dolken in beslag genomen die de klager heeft ingevoerd vanuit de USA ten behoeve van de bedrijfsmatige verkoop via internet in Nederland.

Naar het oordeel van de rechtbank valt een aantal messen/dolken, voor zover voorzien van 2 snijkanten, onder de verbodsbepaling van art 2 juncto de artikelen 9 en 55 van de Wet Wapens en Munitie zodat het belang van strafvordering zich verzet tegen teruggave aan klager aangezien niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de rechter later oordelend deze goederen niet zal onttrekken aan het verkeer.

Wat de andere in beslag genomen voorwerpen betreft, voor zover voorzien van een hakenkruis, leveren deze naar het oordeel van de rechtbank schending van art 137c juncto art 137e van het Wetboek van Strafrecht op omdat door dit hakenkruis onontkoombaar sprake is van associaties met het afschuwelijke regime van Adolf Hitler, zeker als dit kruis is aangebracht op een geweldsvoorwerp.

Het is een sterke verwijzing naar het toen uitgedragen nationaalsocialistische gedachtegoed waardoor miljoenen mensen door Hitler en diens trawanten "over de kling" zijn gejaagd, waaronder vooral Joden en Zigeuners. Ook klager is daarvan op de hoogte.

Gelet hierop is niet hoogst onwaarschijnlijk dat de rechter later oordelend deze voorwerpen niet aan het verkeer zal onttrekken.

Aan het voorgaande doet niet af dat de klager niet als verdachte zal worden vervolgd zoals de officier van Justitie hem bij brief van 19 maart 2007 heeft laten weten.

De raadkamer zal derhalve beslissen als hierna te melden en neemt daarbij de desbetreffende wetsartikelen in aanmerking.

De beslissing

Wijst toe de vordering van de officier van justitie.'

3.4 Het betreft hier een afzonderlijke vordering tot onttrekking aan het verkeer als bedoeld in art. 36 b, eerste lid onder 4° Sr. Hoofdregel is dat onttrekking aan het verkeer zo mogelijk tegelijk met de einduitspraak in de zaak waarin de voorwerpen zijn inbeslaggenomen dient te worden bevolen(1). Als echter geen vervolging wordt ingesteld (dat zal de rechter moeten nagaan), of als de vervolging geëindigd is zonder dat over de inbeslaggenomen voorwerpen is beslist(2), kan bij afzonderlijke beschikking desgevorderd de onttrekking aan het verkeer worden bevolen. Uit de overwegingen van de Rechtbank volgt dat de Officier van Justitie in deze zaak geen strafvervolging zal instellen.

3.5 Nu het hier ging om een afzonderlijke vordering als hierboven bedoeld had de Rechtbank moeten onderzoeken of aan de voorwaarden voor een onttrekking aan het verkeer is voldaan. Gelet daarop en op het feit dat geen vervolging zou worden ingesteld heeft de Rechtbank, zoals het middel terecht stelt, ten onrechte overwogen dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de rechter, later oordelend, de inbeslaggenomen voorwerpen aan het verkeer zal onttrekken.(3) Deze maatstaf geldt indien een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv is ingediend en er sprake is van een later oordelende rechter, te weten de rechter die de strafzaak zal behandelen.

3.6 De vraag rijst of de beschikking met verbetering van die misslag kan worden gelezen en de toewijzing van de vordering ook haar grondslag kan vinden in wat de Rechtbank voorts heeft vastgesteld en overwogen. Dat vergt in de eerste plaats al een betrekkelijk geforceerde uitleg van de beschikking, waarin de Rechtbank heeft getoetst aan het belang van de strafvordering. Dan zou verder in de overwegingen van de Rechtbank besloten moeten liggen het oordeel dat met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen het strafbare feit is begaan en dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang en zou dat oordeel niet blijk moeten geven van een onjuiste rechtsopvatting, noch onbegrijpelijk moeten zijn. Dat van zodanige relatie met een strafbaar feit sprake is, te weten met bepalingen van de Wet wapens en munitie (verder ook de Wet), onderscheidenlijk art. 137 e Sr heeft de Rechtbank in haar beschikking wel tot uitdrukking gebracht. De vraag is of dat oordeel stand kan houden.

3.7 In de eerste plaats heeft de Rechtbank overwogen dat de dolken, voor zover voorzien van twee snijkanten, onder de verbodsbepaling van art. 2 juncto de artikelen 9 en 55 van de Wet wapens en munitie vallen. Die overweging is niet zonder meer begrijpelijk. Art. 2 van de Wet noemt de verschillende categorieën wapens. Van welke categorie de Rechtbank is uitgegaan, vermeldt zij niet. Achter de papieren muur kijkend gaat het hier blijkbaar om wapens als bedoeld in art. 2, eerste lid, Categorie 4 onder 1 van de Wet.(4) Art. 9 verbiedt verder een aantal handelingen, maar daaronder vallen niet de invoer (zonder consent) of het voorhanden hebben van wapens.(5) Ook elders is de invoer en het voorhanden hebben van wapens van genoemde categorie niet verboden (behoudens voor wat betreft het voorhanden hebben indien de betrokkene de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt; art. 26 lid 5 van de Wet). Wel is het ingevolge art 27 van de Wet verboden wapens van deze categorie te dragen. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking onvoldoende is gemotiveerd voor wat betreft de vraag of ten aanzien van deze dolken een strafbaar feit is begaan. Bovendien: indien al in de bestreden beschikking geacht kan worden het oordeel besloten te liggen dat het ongecontroleerde bezit in strijd is met de wet of het algemeen belang, is dat oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

Ten overvloede merk ik nog op dat in de beschikking niet is vastgesteld welke in de vordering tot onttrekking genoemde soorten dolken aan het kenmerk voldoen dat zij twee snijkanten hebben.

3.8 Gelet op het voorgaande meen ik dat het middel voor zover het klaagt over een ontoereikende motivering van de bestreden beschikking in zoverre - voor wat betreft de in 3.7 bedoelde wapens - gegrond is en de bestreden beschikking daarom al niet in stand kan blijven. Hieronder besteed ik niettemin aandacht aan wat de Rechtbank ten aanzien van de overige wapens, die volgens haar kennelijk niet onder de Wet wapens en munitie vallen, heeft overwogen.

3.9 Voor wat betreft die wapens heeft de Rechtbank overwogen dat ten aanzien daarvan "voor zover voorzien van een hakenkruis" art. 137c juncto 137 e Sr is overtreden. Gelet op de passage die door mij tussen aanhalingstekens is gezet, is in de eerste plaats niet duidelijk welke messen dat kenmerk hadden en op grond daarvan voor onttrekking in aanmerking kwamen. De formulering suggereert dat dit niet met alle (soorten) wapens van deze groep het geval was(6), in welk geval de toewijzing van de vordering voor zover deze alle inbeslaggenomen voorwerpen betreft, in zoverre niet op toereikende wijze is gemotiveerd.

3.10 De Rechtbank, die voor wat betreft de overige wapens het oog zal hebben gehad op art. 137e, tweede lid, Sr, heeft vastgesteld dat betrokkene de voorwerpen ter verspreiding in voorraad had. De vraag of het om voorwerpen ging die een uitlating als bedoeld in het eerste lid van dat artikel, bevatten, heeft de Rechtbank klaarblijkelijk bevestigend beantwoord. In de eerste plaats merk ik op dat onder het begrip "uitlating" bijvoorbeeld ook vallen afbeeldingen evenals films en televisieopnamen(7).

3.11 In de zaak die is berecht in HR 22 september 1987, NJ 1988, 300 ging het om mouwemblemen waarop ook een Duitse adelaar met een hakenkruis in zijn klauwen was afgebeeld. Het Hof had in die zaak de verdachte vrijgesproken omdat weliswaar aannemelijk was dat die emblemen onder omstandigheden moeten worden beschouwd als voorwerpen die een uitlating als bedoeld in art 137e, eerste lid, Sr bevatten, doch dat in het toen voorliggende geval het gebruik dat de verdachte van de betrokken voorwerpen had gemaakt, (te weten: het ten verkoop voorhanden hebben voor verzamelaars van militaire curiosa), deze nog niet tot de in de wet bedoelde voorwerpen maakt. Dit oordeel, volgens hetwelk het gebruik mede bepalend is voor de kwalificatie van de inhoud van het voorwerp, en het concrete gebruik, kort gezegd, "nog niet" voldoende was, hield in cassatie stand.

De A-G Remmelink had een andere benadering gekozen en ging uit van een objectieve maatstaf, waaraan in dat geval zijns inziens was voldaan. Hij zag bezwaren tegen een benadering waarin de omstandigheden bepalend zouden zijn voor het antwoord op de vraag of het voorwerp kon worden gekwalificeerd als een voorwerp in de zin van art. 137e Sr. Toch was ook voor hem de context van de gedraging van belang, doch dan in die zin dat deze onder omstandigheden de wederrechtelijkheid daarvan kan wegnemen, omdat zij evenmin als het bezigen ten behoeve van zakelijke berichtgeving (welk geval de wetsbepaling met zoveel woorden uitsluit), geacht kan worden kwetsend te zijn; als voorbeeld wordt genoemd het gebruik van het symbool in een optocht tegen het racisme. In de opvatting van de A-G is er dus sprake van "overheveling van de "context" naar het terrein van de strafuitsluiting", zoals hij het zelf uitdrukte. Zelf voel ik meer voor deze benadering.

De Hoge Raad was dus, zou men kunnen zeggen, voor wat betreft art. 137e, tweede lid, Sr veeleisender dan zijn A-G, die het eerste middel van de Procureur-Generaal bij het Hof gegrond achtte. Maar wel moet worden bedacht dat het toen ging om een cassatieberoep van het Openbaar Ministerie tegen een vrijspraak van het Hof, welk beroep was gebaseerd op een gestelde verlating van de grondslag van de tenlastelegging.

3.12 Maar wat daarvan zij, het middel oriënteert zich in de toelichting onder 4.2 blijkbaar op genoemd arrest, waar het aanvoert dat niet reeds het voorhanden hebben het gebruik oplevert dat de voorwerpen tot de in art. 137 e Sr bedoelde voorwerpen maakt en dat verdere feitelijke vaststellingen van de Rechtbank ontbreken. Mijns inziens ontbeert de klacht feitelijke grondslag, nu de Rechtbank niet op het enkele voorhanden hebben het oog heeft gehad, maar heeft vastgesteld dat de betrokkene (een aanzienlijk aantal) dolken heeft ingevoerd ten behoeve van de bedrijfsmatige verkoop via internet. Een zodanig gebruik is wel wat anders dan het in een winkeltje ten verkoop voorhanden hebben van een aantal mouwemblemen (zoals in NJ 1988, 300 het geval was), of het in een winkel in gebruikte en ongeregelde goederen genaamd "Ratjetoe", voorhanden hebben van een exemplaar van "Mijn kamp" (vertaling van Mein Kampf; zie NJ 1988, 299). Op de manier van verspreiding welke de betrokkene voor ogen stond, waarbij redelijkerwijs te verwachten is dat het aanprijzen van de voorwerpen via internet met het afbeelden van de te koop aangeboden zaken gepaard zal gaan, zullen veel meer andere personen worden bereikt. Dat is dus een andere context, waarbij nog komt de door de Rechtbank genoemde omstandigheid dat de desbetreffende symbolen(8) zijn geplaatst op dolken, op geweldsvoorwerpen zoals de Rechtbank het uitdrukt. Het gaat dus niet alleen om hakenkruizen en deviezen van de SS die op de voorwerpen zijn geplaatst, maar die voorwerpen passen zelf naar hun aard ook bij het door gewelddadigheid en rassenwaan gekenmerkte regiem waar bedoelde symbolen etc. voor staan.

Het voorgaande brengt mijns inziens mee dat ook als men ervan uitgaat dat het gebruik medebepalend is voor de vraag of sprake is van een voorwerp dat een uitlating inhoudt als in art. 137e, eerste lid Sr bedoeld, het oordeel van de Rechtbank, daarop neerkomende dat gelet op de omstandigheden hier van zodanige voorwerpen sprake is, niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Dat oordeel is nauw verweven met een waardering van de feiten, zodat voor een verdere toetsing in cassatie geen plaats is. Voor zover het middel tegen het desbetreffende oordeel van de Rechtbank opkomt, is het naar mijn oordeel ongegrond.

3.13 Zoals eerder opgemerkt lijdt de beschikking op andere punten echter aan motiveringsgebreken en is het middel voor zover het daarover klaagt, gegrond.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de beschikking van de Rechtbank niet in stand kan blijven.

4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op de bestaande vordering opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR NJ 1984, 684, NJ 1986, 574.

2 HR NJ 1988, 263

3 Ik lees de desbetreffende passages in overeenstemming met de kennelijke bedoeling van de Rechtbank aldus verbeterd dat daarin telkens het tweede woord "niet" komt te vervallen.

4 Proces-verbaal nr. PL728B/06-040984 van 20 juni 2006 van [verbalisant 1], wachtmeester 1e klasse der Koninklijke Marechaussee.

5 Bovendien is van de erkenningsplicht ten aanzien van wapens van deze categorie vrijstelling verleend in art. 14 van de Regeling wapens en munitie (gebaseerd op art. 9 lid 5 van de Wet).

6 Dat stemt overeen met wat betrokkene heeft aangevoerd.

7 Kamerstukken II, 1967-1968, 9724, nr. 3, blz. 5. Zie ook het verwante art. 137c Sr, waarin afbeeldingen met name worden genoemd.

8 Op sommige dolken staat ook het devies van de SS "Meine Ehre ist Treue".