HR, 20-01-2009, nr. 07/11357

Nr. 07/11357

Mr Machielse

Zitting 25 november 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Na terugwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 10 januari 2006 heeft het Gerechtshof te Amsterdam verdachte op 15 maart 2007 voor "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken met een proeftijd van twee jaren.

2. Mr. M.L. van Gaalen, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt over de verwerping van het door de verdediging gevoerd verweer dat het openbaar ministerie gelet op art. 68 Sr niet-ontvankelijk verklaard diende te worden.

3.2. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 10 oktober 2002 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad zes bolletjes (0,77 gram) van een materiaal bevattende heroïne en negen bolletjes (0,94 gram) van een materiaal bevattende cocaïne"

3.3. Het hof heeft het hiervoor bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 1 maart 2007 aan de hand van een pleitnota die zich bij de stukken bevindt -kort gezegd- aangevoerd dat de verdachte voor het onderhavige strafbare feit reeds is berecht, zodat het openbaar ministerie ingevolge artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht niet ontvankelijk in zijn vervolging dient te worden verklaard.

Hoewel de officier van justitie de pleegdatum in de tenlastelegging die aan de orde was op de zitting van 8 november 2002 niet heeft gewijzigd, blijkt uit de gang van zaken met betrekking tot de wijziging van de hoeveelheid harddrugs dat hij beoogd heeft het op 10 oktober 2002 gepleegde feit ten laste te leggen.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Uit het verhandelde ter terechtzitting en de stukken van het strafdossier -waaronder een dossier van de rechtbank te Amsterdam in de strafzaak van verdachte met parketnummer 13/021961-02- blijkt onder meer het volgende.

Verdachte staat in de onderhavige zaak terecht voor het op 10 oktober 2002 aanwezig hebben van zes bolletjes (0,77 gram) heroïne en negen bolletjes (0,94 gram) cocaïne, welke hoeveelheden overeenkomen met een deskundigenrapport van drs. Jellema van 15 oktober 2002, betrekking hebbend op op 11 oktober 2002 op het politielaboratorium ontvangen onderzoeksmateriaal (hierna: het Jellemarapport).

In de strafzaak met parketnummer 13/021961-02 is verdachte eveneens vervolgd voor (onder meer) het aanwezig hebben van verdovende middelen, te weten -gelet op het in die zaak opgemaakt proces-verbaal met nummer 2002285963-1 van de verbalisant [verbalisant 1], gedateerd 2 november 2002- het op 2 november 2002 aanwezig hebben van 15 bolletjes cocaïne en 10 bolletjes heroïne, zoals aanvankelijk ook door de officier van justitie in die zaak ten laste gelegd.

Deze tenlastelegging is evenwel op vordering van de officier van justitie ter terechtzitting van de politierechter gewijzigd in die zin dat daarin (alsnog) de verdovende middelen uit het Jellemarapport (zes bolletjes (0,77 gram) heroïne en negen bolletjes (0,94 gram) cocaïne) zijn opgenomen. Van genoemd rapport bevindt zich een kopie in het dossier van de strafzaak met parketnummer 13/021961-02.

Verdachte is op 8 november 2002 door de politierechter in die zaak vrijgesproken van het tenlastegelegde Opiumwetdelict.

Gelet op het feit dat het Jellemarapport al is opgemaakt op 15 oktober 2002 en betrekking heeft op op 11 oktober 2002 ontvangen onderzoeksmateriaal, kan genoemde kopie -die kennelijk ten grondslag heeft gelegen aan de wijziging tenlastelegging in de strafzaak met parketnummer 13/021961-02- naar 's hofs oordeel niet anders dan bij vergissing in het dossier van die zaak terecht zijn gekomen, nu het in die zaak immers gaat om een op 2 november 2002 gepleegd feit.

Het hof wordt nog gesterkt in deze overtuiging nu zich in het dossier van die strafzaak eveneens een -kennelijk nadien toegevoegd- origineel rapport van drs. Jellema van 6 november 2002 bevindt, waarin melding wordt gemaakt van op 4 november 2002 op het politielaboratorium ontvangen onderzoeksmateriaal, bestaande uit 10 bolletjes cocaïne en 15 bolletjes heroïne.

Dat de officier van justitie met bedoelde wijziging op de zitting van 8 november 2002 de berechting heeft beoogd van het feit van 10 oktober 2002 en niet van 2 november 2002 is naar het oordeel van het hof niet gebleken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van dubbele berechting in de zin van artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht. Het verweer van de raadsman wordt verworpen."

3.4. In het middel wordt onder aanhaling van NJ 1995, 252 betoogd dat er ook bij verschil van tijd en plaats sprake kan zijn van vervolging van hetzelfde feitencomplex zodat art. 68 Sr een beletsel vormt voor een tweede vervolging. Indien zoals in casu tussen feiten die zijn tenlastegelegd een wezenlijke samenhang in handelen en schuld van de dader bestaat gaat het om 'hetzelfde feit'. Door de wijziging van de tenlastelegging door de officier van justitie behelsde het verwijt het aanwezig hebben van de zes bolletjes (0, 77 gram) heroïne en negen bolletjes (0,94 gram) cocaïne. Door de vrijspraak, kennelijk vanwege het feit dat verdachte die bolletjes niet op de in de tenlastelegging vermelde datum van 2 november 2002 bij zich had, maar op 10 oktober 2002, heeft de rechter ten gronde een beslissing gegeven over het verwijt van het aanwezig hebben van de hiervoor bedoelde hoeveelheid bolletjes, zoals bedoeld in het rapport van Jellema van 15 oktober 2002.

3.6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Bij het bepalen of sprake is van het 'hetzelfde feit' in de zin van art. 68 Sr is de maatstaf of de gedraging die in de twee betrokken tenlasteleggingen is omschreven, gelet op de verwantschap tussen de delictsomschrijvingen die de gedraging telkens strafbaar doen zijn, is begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en in de schuld van de verdachte dat de tenlasteleggingen op hetzelfde feit betrekking hebben.(1)

3.7. Het oordeel van het hof komt er in grote lijnen op neer dat aannemelijk is dat de vordering van de officier van justitie tot wijziging van de tenlastelegging in de zaak met parketnummer 13/021961-02 een kennelijke vergissing betreft en dat, nu het gaat om een andere datum bij de onderscheiden tenlasteleggingen, geen sprake is van bis in idem.

3.8. In HR 13 december 1994, NJ 1995, 252 was de verdachte veroordeeld voor het Nederlandse traject van een drugstransport van Amsterdam naar Parijs, terwijl hij in België al voor het Belgische traject was veroordeeld (er was dus geen sprake van identiteit van tijd en plaats). Het hof had geoordeeld dat tussen de feiten niet een zodanige samenhang in de schuld van verdachte bestond dat de strekking van art. 68 Sr meebrengt dat er van dezelfde feiten moest worden gesproken. Dat oordeel vond de Hoge Raad - zonder nadere motivering - onbegrijpelijk. In die zaak ging het om dezelfde partij drugs en kon het volgens de Hoge Raad gaan om hetzelfde feitencomplex.

In HR 29 januari 2002, LJN AD8646 betrof het een tenlastelegging omtrent het vervaardigen van XTC-pillen, van welke tenlastelegging de advocaat-generaal een wijziging vorderde in die zin dat achter het woord 'vervaardigen' diende te worden gelezen 'in ieder geval aanwezig heeft gehad.' Het hof wees dat verzoek af met de overweging dat met die voorgestelde wijziging niet was voldaan aan het vereiste in art. 313 lid 2 Sv; het vervaardigen zou volgens het hof een werkzaamheid zijn die een einde neemt met het ontstaan van het product; er zou geen sprake zijn van een gelijktijdigheid in gedraging. De Hoge Raad oordeelde:

"4.7. Bij de afwijzing van de vordering heeft het Hof de juiste maatstaf aangelegd, te weten of is voldaan aan de in art. 313, tweede lid tweede volzin, Sv gestelde eis dat de in de aanvankelijke tenlastelegging onder 3 opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen. Daartoe diende het Hof na te gaan of de in de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is (vgl. HR 2 november 1999, NJ 2000,174).

De enkele omstandigheid dat, zoals het Hof heeft overwogen, het vervaardigen van middelen opgenomen in de bij de Opiumwet behorende lijst I een werkzaamheid is die een einde neemt met het ontstaan van het produkt, brengt niet mee dat een verband als hier bedoeld niet aanwezig is tussen de in de oorspronkelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen en die welke zijn vervat in de vordering tot wijziging daarvan. Het Hof heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr. Het Hof heeft de vordering derhalve ten onrechte afgewezen."

3.9. In beide bovengenoemde zaken ging het om dezelfde hoeveelheid/partij verdovende middelen maar om verschillende, zij het aaneensluitende gedragingen op achtereenvolgende tijdstippen. Ook in de onderhavige zaak heeft het hof gekeken naar de (on)gelijktijdigheid van de gedragingen maar, blijkens de vermelding van het proces-verbaal van 2 november 2002, ook naar de andere kenmerken van het feit.

3.10. Voor een volledig overzicht geef ik het volgende weer. In de zaak met parketnummer 13/021961-02 was vóór de wijziging daarvan aan verdachte tenlastegelegd, voor zover van belang, onder 1. dat:

"hij op of omstreeks 2 november 2002 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 10, althans een aantal, bolletjes heroïne of cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne of cocaïne en/of (ongeveer) 15, althans een aantal, bolletjes cocaïne of heroïne in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne of heroïne, in elk geval (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;"

Na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting van de politierechter van 8 november 2002 luidde de tenlastelegging van dit feit als volgt:

"hij op of omstreeks 2 november 2002 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 6, althans een aantal, bolletjes (0,77 gram) heroïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en/of (ongeveer) 9, althans een aantal, bolletjes (0,94 gram) cocaïne in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I"

3.11. Ik acht het van belang er hier op te wijzen dat het feit dat de politierechter de wijziging van de tenlastelegging heeft toegelaten tot de conclusie voert dat de politierechter van mening was dat het oorspronkelijk ten laste gelegde feit en het feit zoals dat is komen te luiden na de wijziging van de tenlastelegging, hetzelfde feit zijn in de zin van artikel 68 Sr; anders zou de politierechter de wijziging niet hebben toegelaten. Omdat de datum van het ten laste gelegde feit niet is gewijzigd moet er daarom van worden uitgegaan dat het feit waarvan verdachte uiteindelijk is vrijgesproken het feit betreft waarover verbalisant [verbalisant 1] een proces-verbaal heeft opgemaakt: het op 2 november 2002 te Amsterdam aanwezig hebben van bolletjes cocaïne en bolletjes heroïne die ook op die dag zijn inbeslaggenomen. Dat de wijziging van de tenlastelegging verandering brengt in het aantal bolletjes cocaïne en/of heroïne en nauwkeurige informatie geeft over het gewicht van de aangetroffen drugs kan er niet aan afdoen dat het nog steeds gaat om het feit zoals dat is gerelateerd in het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1]. Dat feit is afzonderlijk waargenomen en geverbaliseerd. Hetzelfde geldt voor het feit van 10 oktober 2002. Beide feiten kunnen niet met elkaar worden verward.

Bij vonnis van 8 november 2002 is verdachte van dát feit van 2 november 2002 dus vrijgesproken. De veronderstelling dat die vrijspraak er op berust dat de hoedanigheid van de op 2 november 2002 in beslag genomen substanties niet is komen vast te staan, meer bepaald dat zo'n vaststelling niet kan berusten op een deskundigenrapport dat ruim twee weken eerder is opgemaakt, acht ik zeer plausibel.(2)

3.12. In onderhavige zaak is aan verdachte tenlastegelegd dat:

"hij op of omstreeks 10 oktober 2002 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) zes, althans één of meer bolletjes (0,77 gram), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne en/of (ongeveer) negen, althans één of meer bolletjes (0, 94 gram), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;"

Het hof heeft dit tenlastegelegde feit bewezenverklaard zoals weergegeven hiervoor onder 3.2.

3.13. Mijn redenering komt er dus op neer dat de politierechter op 8 november 2002 heeft vrijgesproken van het feit dat oorspronkelijk was ten laste gelegd, en - kennelijk door een te haastige lezing door de officier van het deskundigenrapport dat zich in het dossier bevond - waarvan de wijziging is gevorderd en toegelaten. Ook na die wijziging was er sprake van een ander feit dan het feit waarvoor de verdachte op 15 maart 2007 door het hof uiteindelijk is veroordeeld. In de overwegingen van het hof ligt als zijn oordeel besloten dat tussen het eerder ten laste gelegde feit waarvoor verdachte is vrijgesproken en het andere feit waarvoor verdachte inmiddels is veroordeeld niet een zodanig verband bestaat m.b.t. gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van verdachte dat sprake is van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op het verschil in de datum waarop het feit zich zou hebben voorgedaan en op de omstandigheid dat het ene feit door andere verbalisanten is geverbaliseerd en afgehandeld dan het andere.

4. Het middel faalt.

5. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 2 november 1999, NJ 2000, 174, m.nt. JdH. Zie voorts G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 208 e.v. en de daar genoemde jurisprudentie.

2 Uit de zich in het dossier bevindende handgeschreven aantekeningen van de griffier blijkt dat de advocaat inderdaad bepleit heeft dat het aanwezige deskundigenrapport niet op de feiten kan slaan zoals die na wijziging zijn ten laste gelegd en dat de officier de advocaat hierin uiteindelijk is gevolgd en bij nadere eis vrijspraak voor feit 1 heeft gevorderd.