HR, 06-01-2009, nr. 07/11106

Nr. 07/11106(1)

Mr. Knigge

Zitting: 11 november 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "verduistering, gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft" veroordeeld tot 6 maanden voorwaardelijke gevangenisstraf, met een proeftijd van twee jaar, en 240 uur taakstraf, bestaande uit werkstraf, subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis.

2. Namens de betrokkene heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat, gelet op de reeds forse overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep, de overschrijding van de redelijke termijn in cassatie tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient te leiden.

4. In hoger beroep heeft het Hof vastgesteld dat de redelijke termijn overschreden was. Het Hof heeft derhalve in plaats van de 15 maanden gevangenisstraf waarvan vijf maanden voorwaardelijk, een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden en 240 uur werkstraf opgelegd.

5. Verdachte heeft vervolgens op 26 januari 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn eerst op 23 augustus 2007, dus na bijna 19 maanden, ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de redelijke termijn behoorlijk overschreden.

6. Ambtshalve merk ik nog op dat de Hoge Raad in deze zaak niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn in cassatie derhalve overschreden.

7. Tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan dit alles echter niet leiden. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 17 juni 2008 (NJ 2008, 358, r.o. 3.21) uitgemaakt dat overschrijding van de redelijke termijn daartoe niet (meer) kan leiden. In dat opzicht faalt het middel derhalve.

8. Dat laat onverlet dat de Hoge Raad voor wat betreft de overschrijding in de cassatiefase de straf kan verminderen in de mate die hem goeddunkt.

9. Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat sprake was van een wederrechtelijke toeëigening op 18 maart 1999.

10. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 18 maart 1999 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk 1000 harddisks van het merk Samsung, die toebehoorden aan [benadeelde partij 1], welke goederen verdachte uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking, als door tussenkomst van [A] B.V. bij het transportbedrijf [B] werkzaam chauffeur, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend."

11. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 4 januari 2006.

Zoals ik zojuist al heb verklaard erken ik dat ik op 18 maart 1999 heb gewerkt als chauffeur voor [B]. Ik was die dag te Schiphol in de loods van [C] en in de loods van [B].

2. De verklaring van de verdachte. afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 maart 2001.

Ik heb nooit ontkend dat ik een jas heb waarvan de bovenkant licht is en de onderkant donker en dat ik die jas op 18 maart 1999 aan had.

3. De verklaring van de getuige [getuige 1], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2005. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik ken [verdachte] van mijn werk in de vrachtloods op Schiphol. Op 18 maart 1999 heb ik een uitrijdbon ondertekend van een partij computeronderdelen. De chauffeur die een vracht komt ophalen krijgt een dossier in handen en tekent voor ontvangst van de goederen, waarna ik teken voor het afgeven van de goederen. [verdachte] was bij mij gekomen met het dossier. Hij heeft voor ontvangst getekend en ik heb voor afgifte getekend.

4. Een proces-verbaal met nummer PL278C/99-010211 van 22 maart 1999, in de wetteijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] opperwachtmeester van de Kmar Luchtvaart / Justitiële dienst [dossierparagraaf 2.1.21].

Dit proces verbaal houdt, als verklaring van [getuige 2] op 22 maart 1999 afgelegd tegenover verbalisant voormeld, voor zover van belang, zakelijk weergegeven, het volgende in:

Ik ben in de functie van operationeel medewerker werkzaak bij de firma [B] te Schiphol en uit hoofde van mijn functie bevoegd tot het doen van aangifte van diefstal van 1000 harddisks, merk Samsung, type 4.3 GB.

Op donderdag 18 maart 1999 arriveerden twee pallets met voormelde harddisks bij [C], vrachtstation [001] te Schiphol. Deze zending was bestemd voor [benadeelde partij 1]. Het was de bedoeling om deze zending op 18 maart 1999 vanuit de loods van [C] over te halen naar onze loods. Op vrijdagmorgen bleek dat de betreffende zending met aanwezig was in onze loods. Bij [C] vertelde men mij dat de zending door hen was uitgeslagen.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven om deze 1000 harddisks ter waarde van circa Hfl. 200.000 weg te nemen en zich deze toe te eigenen.

5. Een proces-verbaal met nummer PL27SC/99-010211 van 24 maart 1999, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] wachtmeesters 1ste klas van de District Kmar Luchtvaart / Justitiële dienst [dossierparagraaf 2.1.51].

Dit proces-verbaal houdt, als verkiaring van [getuige 3] op 24 maart 1999 afgelegd tegenover verbalisanten voormeld, voor zover van belang, zakelijk weergegeven, het volgende in:

Ik ben als Security Manager werkzaam bij [C], hiema te noemen [C]. Dit bednjf is gevestigd te Schiphol. Op 19 maart 1999 ben ik begonnen met het onderzoeken van de vermissing van twee pallets met 1000 harddisks.

De loodsruimte van [C] is voorzien van een videobeveiligingssysteem. Met dit systeem zijn opnamen gemaakt waarop te zien is dat de bedoelde pallets op 18 maart 1999 zijn opgehaald. De diefstal zal tussen ongeveer 11.45 en 12.15 zijn gepleegd.

6. Een proces-verbaal met nummer PL27C/99-O1O211 van 24 maart 1999, in de wetteijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], wachtmeester 1ste klas van de District Kmar Luchtvaart / Justitiële dienst [dossierparagraaf 2.1.7].

Dit proces-verbaal houdt, als verklaring van L. Kappen op 24 maart 1999 afgelegd tegenover verbalisant voormeld, voor zover van belang, zakelijk weergegeven, het volgende in:

Ik ben werkzaam als loodsmanager bij de firma [B] te Schiphol. Op 22 maart 1999 heb ik video-opnamen gezien welke zijn gemaakt met een videobewakingssysteem geplaatst bij de firma [C]. Dit betreffen opnamen gemaakt in de loods van [C] en opnamen gemaakt nabij de slagbomen bij de in- en uitgang van het terrein van [C].

Op een van deze opnamen zie ik een vrachtauto, die ik herken als een auto van de firma [B], de poort bij [C] binnenkomen. Ook zie ik de man zitten die deze auto bestuurt. Even later zie ik op een van deze opnamen twee mannen wachten nabij een loodsdeur. Een van deze mannen herken ik als de chauffeur van de auto van [B] welke zojuist de poort in binnengekomen. Ik zie dat deze man donker haar heeft en is gekleed in een tweekleurige vinterjas. Deze man herken ik als [verdachte]. Weer later zie ik dat er een lading, bestaande uit twee donker gesealde pallets in een vrachtauto geladen wordt.

7. Een proces-verbaal met nummer PL278C/99-010211 van 24 maart 1999, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], wachtmeester 1ste klas van de District Kmar Luchtvaart / Justitiële dienst [dossierparagraaf 2.1.31].

Dit proces-verbaal houdt, als verklaring van [getuige 2] op 24 maart 1999 afgelegd tegenover verbalisant voormeld, voor zover van belang, zakelijk weergegeven, het volgende in:

Ik heb op 22 maart 1999 de videoband met opnamen van de loods van bet bedrijf [C] bekeken. Deze videoband is opgenomen op 18 maart 1999, tussen ongeveer 11.45 en 12.15 uur. Op deze videoband zag ik een vrachtwagen welke achteruit geparkeerd werd bij loodsdeur 29 van de loods van [C]. Op de videoband zie ik de chauffeur van deze vrachtwagen de achterdeuren openen. Ik herken deze chauffeur als de mij bekende chauffeur [verdachte]. Deze [verdachte] is een chauffeur welke als uitzendkracht via [A] (het hof begrijpt: [A] B.V.) bij [B] werkt. Ik herken hem voor honderd procent aan zijn postuur, loop, kleding van die dag. Ook heb ik gezien dat er twee zwart gesealde pallets in de vrachtwagen naast elkaar worden geplaatst.

Tevens heb ik een videoband bekeken welke is opgenomen van het in- en uitgaande verkeer bij de poort van het [C] terrein. Kort voor het moment dat de vrachtwagen bij loodsdeur 29 wordt geparkeerd zag ik een vrachtwagen van [B] het terrein oprijden. Ook hier herkende ik de chauffeur van deze bakwagen de mij bekende [verdachte]. Ik heb geen enkele twijfel hierover. Vervolgens heb ik de opnames van de beelden tussen 18 maart 1999, omstreeks 11.30 uur, en 18 maart 1999 omstreeks 15.15 uur van de loods van [B] veiliggesteld en bekeken.

Ik zag op deze beelden dat de twee pallets welke bij [C] waren geladen door [verdachte] niet meer in deze vrachtwagen aanwezig waren.

8. Een proces-verbaal met nummer PL278C/99-010211 van 31 mel 2000, in de wettellijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2], wachtmeester 1ste klas, en [verbalisant 4] opperwachtmeester van de District Kmar Luchtvaart / Operationele Recherche.

Dit proces-verbaal houdt, als verklaring van [getuige 1] op 31 mei 2000 afgelegd tegenover verbalisanten voormeld, voor zover van belang, zakelijk weergegeven, het volgende in:

In 1995 ben ik bij [D] gaan werken op Schiphol wat later is overgegaan in [C]. Ergens in 1998 vertelde [betrokkene 2], een hefiruckchauffeur bij [C], mij dat hij problemen had met een chauffeur. Ik noem deze man 'de jood'.

Op een zeker moment in maart 1999 kwam de jood omstreeks 12.00 uur bij [C] met een bakwagen. Ik zag dat hij naar de deur liep waar zijn vrachtwagen stond. Ik heb twee colli, dit waren twee in zwart plastic gesealde pallets, naar de vrachtwagen gereden en heb deze een voor één in de wagen van de jood gezet. Vervolgens heeft de jood het releasedocument voor deze twee colli getekend. De jood is vervolgens weggereden in de vrachtwagen. Diezelfde dag heb ik, nadat de colli waren afgehaald, twee keer telefonisch contact gehad met de jood.

Wij spraken af elkaar twee dagen later te ontmoeten bij McDonalds te Badhoevedorp bij Oud Schiphol. Bij deze ontmoeting vertelde hij mij dat er in de twee pallets onderdelen zaten van laptops. Hij vertelde mij dat dit shit was die niet te verkopen was.

Wij, verbalisanten tonen de verdachte [getuige 1] een kopie van een foto uit dossiernummer 99-00800, welke is genummerd 2.1.17, blz. 5. Hierop is te zien de verdachte [verdachte], geboren op [geboortedatum], te [geboorteplaats] in de loods van [B] te Schiphol op 18 maart 1999 te 15.16 uur.

U toont mij een kopie van een foto. Ik zie op deze foto een man die ik voor 100 procent zeker herken als de man die ik in mijn verklaring van hierboven de jood noem. Ik zie dat hij zelfs dezelfde jas aan heeft als de dag waarop hij de twee colli kwam ophalen. Dit is de man die het releasedocument voor deze lading heeft getekend.

9. Een proces-verbaal met nummer PL278C/99-00800 van 27 augustus 1999, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] wachtmeester 1ste klas van de District Kmar Luchtvaart / Operatlonele Recherche [dosslerparagraaf 0.0.11, paglna 3]. Dit proces-verbaal houdt, als relaas van verrichtingen en bevindingen van verbalisant voornoemd, zakelijk weergegeven, onder meer in:

Op 8 april 1999 werd een beschikking ingevolge artikel 126 f van het Wetboek van Strafvordering verleend voor het opvragen van de historische printgegevens van het telefoonnummer 06- [001] (het hof begrijpt: het bij de verdachte in gebruik zijnde mobiele telefoonnummer) over de periode 1 maart 1999 tot en met 2 april 1999. Aan de hand van deze gegevens kon het volgende worden vastgesteld:

Dat er op 18 maart 1999 te 13.29 en te 16.19 uur telefonisch contact is geweest tussen het telefoonnummer van de verdachte [verdachte] en bet telefoonnummer 06-[002]. Tijdens het gesprek van 13.29 uur maakte de telefoon van de verdachte [verdachte] gebruik van de zendmast 45177. Blijkens verkregen informatie van KPN-Telecom bevindt deze zendmast zich op de Koninginneweg, bij perceel 34-36 te Amsterdam. Later is vastgesteld dat het telefoonnummer 06- [002] in gebruik is bij [getuige 1], wonende [a-straat 1] te [woonplaats].

10. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5°, van het Wetboek van Strafvordering, zijnde een kopie van een fax verzonden op 30 juni 1999 namens [A] B.V..

Dit geschrift houdt, als verklaring van [getuige 4], voor zover van belang, zakelijk weergegeven, het volgende in:

Hierbij wil ik u op de hoogte brengen van de uitzending van de heer [verdachte] bij onze klant [B], welke gevestigd is op de [b-straat] te Schiphol.

Op 18 maart 1999 is de heer [verdachte] in opdracht van [A] tussen 8.00 en 16.30 uur werkzaam geweest bij bovengenoemd bedrijf.

Nadere bewijsoverweging

De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud betrekking hebben en, voorzover het een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef, onder 50 van het Wetboek van Strafvordering betreft, telkens slechts gebezigd in verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen.

12. Uit de bewijsmiddelen volgt:

- dat de lading harddisks op 18 maart 1999 door verdachte is opgehaald en dat deze lading 19 maart 1999 nog niet gearriveerd was bij de geadresseerde;

- dat voorts op videobanden is waargenomen dat deze lading op 18 maart 1999 om ongeveer 12.00 uur bij [C] in de wagen van verdachte is geladen, en dat, toen verdachte om 15.15 uur met dezelfde wagen wederom bij [C] kwam, deze lading daar niet meer in zat;

- en dat verdachte twee dagen later tegen [getuige 1] heeft gezegd dat de lading onderdelen van laptops bevatte en dat "dit shit was die niet te verkopen was".

13. Hieruit heeft het Hof mijns inziens kunnen afleiden dat sprake was van wederrechtelijke toeëigening van de lading op 18 maart 1999. Ik merk daarbij nog op dat de klacht dat uit het enkele feit dat de aflevering enkele uren is vertraagd de wederrechtelijke toeëigening niet kan volgen, feitelijke grondslag mist. Dit reeds omdat de zending de volgende dag niet aanwezig was in de loods en dat daarom op 22 maart 1999 aangifte van diefstal is gedaan.

14. Het middel faalt derhalve.

15. Het derde middel klaagt over het gebruik voor het bewijs door het Hof van een getuigeverklaring inhoudende "Ergens in 1998 vertelde [betrokkene 2], een heftruckchauffeur bij [C], mij dat hij problemen had met een chauffeur. Ik noem deze man "de jood"." Deze verklaring zou te vaag zijn om als redengevende omstandigheid te kunnen worden aangemerkt.

16. De complete verklaring van de getuige [getuige 1] is hierboven onder 11 als bewijsmiddel 8 weergegeven. De gewraakte zinssnede is opgenomen om duidelijk te maken dat [getuige 1] verdachte "de jood" noemt. Dat ene [betrokkene 2] kennelijk problemen had met verdachte is inderdaad niet erg redengevend en mijns inziens enkel opgenomen om "Ik noem deze man "de jood"" niet uit de lucht te laten komen vallen, maar van een contekst te voorzien.(2) Maar in welk opzicht dit tot cassatie zou moeten leiden is mij niet duidelijk.

17. Het middel faalt.

18. Het eerste middel dient te leiden tot strafvermindering. Het tweede en het derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

19. Andere gronden, dan die genoemd in nr. 6, waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Deze zaak hangt samen met de ontnemingszaak tegen verdachte 07/11105 P, waarin ik heden eveneens concludeer.

2 Het Hof had de passage kunnen vermijden door de erop volgende zin te wijzigen in: "Op zeker moment in maart 1999 kwam de man die ik "de jood" noem omstreeks 12.00 uur bij [C] met een bakwagen."