HR, 16-12-2008, nr. 00999/07

Nr. 00999/07

Mr. Vellinga

Zitting: 28 oktober 2008

Conclusie inzake:

[Betrokkene]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het door de veroordeelde uit "medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder A van de Opiumwet gegeven verbod" en uit andere strafbare feiten verkregen voordeel vastgesteld op € 184.500 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 182.000,-.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00999/07P en 01000/07P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de veroordeelde heeft mr. A.J.M. van Roy, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel bevat de klacht dat de pleitnota die mr. Van Roy, die ook in hoger beroep optrad als raadsman van de veroordeelde, ter terechtzitting in hoger beroep van 28 juni 2006 heeft overgelegd zich niet tussen de stukken bevindt. Derhalve zou niet zijn na te gaan of de bestreden uitspraak voldoet aan de wettelijke (motiverings)eisen.

5. De desbetreffende pleitnota is mij door de griffie van het Hof toegezonden en bevindt zich inmiddels bij de stukken. Dit betekent dat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.(1) Daarbij teken ik aan dat verdachtes raadsman in cassatie dezelfde raadsman is als die in hoger beroep, deze dus over de pleitnota in hoger beroep moet beschikken en in cassatie niet wordt geklaagd dat het ontbreken van de pleitnota bij de stukken in de weg stond aan het formuleren van middelen, die mede op hetgeen bij die pleitnota naar voren was gebracht zouden zijn gebaseerd.

6. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op € 184.500,- onvoldoende met redenen heeft omkleed. In de toelichting wordt geklaagd dat uit het door het Hof gebezigde bewijsmiddel, noch uit de overwegingen van het Hof kan worden afgeleid dat, laat staan hoeveel, voordeel de veroordeelde heeft genoten uit het in de strafzaak ten laste van hem bewezenverklaarde medeplegen van een poging tot invoer van harddrugs respectievelijk uit andere feiten.

7. De verkorte uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Beoordeling van de vordering

Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde tot het hierna vermelde bedrag wederrechtelijk voordeel verkregen door middel van het in zijn strafzaak bewezenverklaarde feit en uit andere strafbare feiten. Aannemelijk is dat mededaders van de veroordeelde zich in 2000 en 2001 hebben bemoeid met (pogingen tot) invoer van cocaïne in Europa. De veroordeelde heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij in die jaren de beschikking heeft gehad over meer wettig verkregen middelen dan door het openbaar ministerie gesteld.

(...)

Motivering van de op te leggen maatregel

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal acht het hof niet aannemelijk dat de veroordeelde betrokken is geweest bij de financiering van de inkoop van 714 en 105 kilo cocaïne. De veroordeelde heeft zijn bedrijf ter beschikking gesteld van anderen en is daarvoor beloond, welke beloning tot uiting zal zijn gekomen in de vermogensvergelijking over de jaren waarin deze beloning is ontvangen."

8. De aanvulling op de verkorte uitspraak houdt het volgende in:

1. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, Kernteam Haaglanden/Hollands Midden, Project Xenon, d.d. 1 september 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (als bijlage 4/1 gevoegd bij het proces-verbaal ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel van de Regiopolitie Haaglanden, Recherche en Vreemdelingendienst, Kernteam Haaglanden/Hollands Midden, Prisma team, Project Xenon, nr. PL15JO/2001/63, d.d. 1 september 2003, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1]). Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als relaas van deze opsporingsambtenaar (blz. 211 e.v.):

Dit betreft een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36e derde lid, van het Wetboek van Strafrecht tegen de veroordeelde:

[Betrokkene], geboren [geboortedatum] 1955 te [geboorteplaats].

De kas/bankopstelling is berekend over de periode 1 januari 2000 tot en met 19 december 2001.

Totaal beginsaldo kas en bank: € 12.781,31

Inkomsten

Inkomsten: het contante en girale geld dat de verdachte gedurende de periode op legale wijze heeft verkregen.

Totaal bedrag legale inkomsten

van alle banken: € 39.477,98

Feitelijke inkomsten

[P] € 52.697,-

________________________________________________________________________+

Totaal feitelijke inkomsten

per kas en bank: € 92.174,98

Uitgaven

Uitgaven: het contante en girale geld dat de verdachte gedurende de periode 1 januari 2000 tot en met 19 december 2001 heeft uitgegeven.

Omschrijving Bedrag

Uitgave Audi en achterlaten geld [betrokkene 3] € 28.134,37

Uitgave bruiloft [betrokkene 3] € 2.473,11

Sieraden € 10.114,77

Meubelen € 7.233,79

Diverse reizen € 17.170,59

Transportkosten Suriname € 4.435,70

[I] € 106,60

Aankoop bril [betrokkene 4] € 811,36

[M] (rondvaart 46 personen) € 1.154,59

[N] € 771,43

[O] € 383,44

Uitgave diverse bedrijven € 4.397,84

Totaal uitgave via bankrekeningen € 34.429,24

Daadwerkelijke uitgave [P] € 129.005,61

[G] € 2.761,07

Uitgave inkoop 714 en 105 kilo cocaïne € 1.798.619,87

Air Miles € 5.783,56

Aankoop grond Suriname € 12.203,06

TOTAAL UITGAVEN € 2 .059.990, -

Eindsaldo:

Eindsaldo: het contante en girale bedrag dat de verdachte tot zijn beschikking had op 19 december 2001.

Aantreffen contant geld € 0,00

Totaal bedrag eindsaldo van alle banken € 20.830,87

Eindsaldo Postbank [P] € 7.494,88

Totaal eind saldo Kas en Bank € 28.325,75

Opstelling

Beginsaldo € 12.781,31

Inkomsten € 92.174,98

Totaal € 104.956,29

Eindsaldo € 28.325,75

Beschikbaar voor uitgaven € 76.630,54

Feitelijke uitgaven € 2.059.990,00

Meer uitgegeven dan

beschikbaar € -1.983.359,46

Bewijsoverweging:

In tegenstelling tot het (...) hierboven onder 1 vermelde proces-verbaal ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel, inclusief de daarbij behorende bijlagen, heeft het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel middels een kas/bank opstelling de in dat proces-verbaal opgenomen post 'Uitgave inkoop 714 en 105 kilo cocaïne' buiten beschouwing gelaten.

Anders dan de raadsman leest het hof in de berekening niet dat de uitgaven van [P] alle als onwettig zijn aangemerkt.

Het totaalbedrag van alle uitgaven komt derhalve uit op het -ten opzichte van het bovengenoemde proces-verbaal lagere -bedrag van (€ 2.059.990,- -/- € 1.798.619,87) € 261.370,13. Bij de uiteindelijke Kas/Bank opstelling dient bij de post 'feitelijke uitgaven' aldus gelezen te worden een bedrag van € 261.370,13.

De slotsom van de vermogensvergelijking komt derhalve uit op een bedrag van € 184.739,59 (€ 261.370,13 -/- € 76.630,54), derhalve afgerond € 184.500,-."

9. Gelet op de inhoud van de vordering van het openbaar ministerie, zoals deze door het Hof in zijn arrest is weergegeven moet het arrest van het Hof aldus worden begrepen dat de veroordeelde door zijn bedrijf ter beschikbaar te stellen aan zijn mededaders van (pogingen tot) invoer van cocaïne, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het ten laste van hem bewezenverklaarde feit (medeplegen van poging tot invoer van cocaïne op 28 september 2001) en soortgelijke feiten, welk voordeel wordt vastgesteld aan de hand van een vergelijking van hetgeen de veroordeelde over de periode van 1 januari 2000 tot 19 december 2001 beschikbaar had voor uitgaven met het bedrag van de daadwerkelijke uitgaven over genoemde periode, waarbij het positieve verschil tussen beide bedragen wordt aangemerkt als voordeel verkregen uit het bewezenverklaarde feit(2) en soortgelijke feiten (art. 36e lid 2 Sr).

10. Uit dit positieve, door de veroordeelde niet verklaarde verschil kan worden afgeleid dat de veroordeelde door zijn bedrijf beschikbaar te stellen aan genoemde mededaders voordeel heeft verkregen uit het bewezenverklaarde feit en soortgelijke feiten. Gelet op de wijze waarop het Hof tot een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen, behoefde het Hof, anders dan het middel wil, niet duidelijk te maken welk deel van het voordeel was verkregen uit het bewezenverklaarde feit, welk deel uit soortgelijke feiten.(3)

11. Anders dan het middel wil staat voorts aan het aannemen van voordeel door het bewezenverklaarde feit niet in de weg dat dit in een poging is blijven steken. Het Hof heeft immers overwogen dat de verdachte zijn bedrijf ter beschikking heeft gesteld en daarvoor beloond is. De omstandigheid dat één feit tijdens de periode, waarin het voordeel verworven is, in een poging is blijven steken, sluit niet uit dat de door de veroordeelde ontvangen beloning mede betrekking had op het bewezenverklaarde feit.

12. Het middel faalt.

13. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof de onschuldpresumptie heeft geschonden door te oordelen dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit twee feiten waarvan hij in de strafzaak was vrijgesproken.

14. Het middel berust op een lezing van de bestreden uitspraak die inhoudt dat de veroordeelde toch uit de feiten waarvan hij is vrijgesproken wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Dat valt in de uitspraak van het Hof niet te lezen. Het Hof heeft niet exact uiteengezet uit welke andere feiten dan het bewezenverklaarde feit de veroordeelde het aangenomen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Het heeft terzake volstaan met de overweging dat aannemelijk is dat "mededaders" (de veroordeelde zelf noemt het Hof niet) van de veroordeelde zich hebben bemoeid met de drugshandel. Over de vraag of die betrokkenheid mede de feiten betreft waarvoor de veroordeelde is vrijgesproken laat het Hof zich ook niet uit. De wijze waarop het Hof het voordeel heeft berekend - vergelijking tussen de inkomsten en uitgaven van de veroordeelde in de in de kasopstelling betrokken periode - impliceert evenmin dat de veroordeelde toch op strafrechtelijk relevante wijze zou zijn betrokken bij de feiten waarvan hij was vrijgesproken.(4)

15. Het middel faalt.

16. Het tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

17. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Uit HR 17 juni 2008, LJN BC9542 zou ik niet willen afleiden dat het middel faalt op de enkele grond dat niet blijkt dat de raadsman van veroordeelde zich tot de rolraadsheer heeft gewend met een verzoek om aanvulling van de stukken. Wellicht zit het verschil tussen de wijze van verwerping in deze zaak en, bijvoorbeeld, HR 22 februari 2005, LJN AR8867 daarin dat in eerstgenoemde zaak 'slechts' een bijlage bij de pleitnota zou ontbreken en in het proces-verbaal van de terechtzitting niet was vermeld dat de verdediging mede was gevoerd aan de hand van de bij de pleitnota behorende bijlage.

2 Hofstee, T&C, aant. 5d bij art. 36 e Sr, schrijft dat de Wetgever met de toevoeging van "dat feit" buiten twijfel wilde stellen dat ook het uit het bewezenverklaarde feit verkregen voordeel kan worden ontnomen. Vgl. ook Fokkens in NLR, aant. 7 bij art. 36e Sr.

3 Vgl. Hofstee in voornoemde aantekening. Zie voorts de in HR 4 april 2006, LJN AV0397, ro. 3.5. weergegeven wetsgeschiedenis.

4 Borgers schrijft in zijn noot onder EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 (Geerings): "Het eerste verschil waar het EHRM op wijst, is dat in de zaken Philips en Van Offeren een vermogensvergelijking centraal staat, terwijl in de zaak Geerings die berekeningsmethode niet werd gehanteerd. Op zichzelf is dit een relevant onderscheid. Bij een vermogensvergelijking wordt vermogen waarover de betrokkene kan of kon beschikken, niet rechtstreeks in verband gebracht met concrete strafbare feiten. Het gaat om een abstracte berekeningsmethode, waarin het ontbreken van een legale herkomst centraal staat. Een vrijspraak ter zake van een bepaald feit is dan niet relevant omdat met een vermogensvergelijking geen directe relatie wordt gelegd tussen een feit - en dus ook niet: dat feit - en het aangetroffen vermogen. In de zaak Geerings lag dat anders: Geerings werd ter zake van specifieke feiten vrijgesproken, terwijl met betrekking tot die feiten wel voordeel werd ontnomen." Voor een berekening aan de hand van een kasopstelling ligt het voorgaande mijns inziens niet anders.