HR, 25-11-2008, nr. S 07/10462

Nr. 07/10462

Mr. Vellinga

Zitting: 23 september 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1. "verkrachting", 4. "een afbeelding en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, invoeren en uitvoeren, meermalen gepleegd", "een gewoonte maken van een afbeelding en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreiden en in bezit hebben", "een afbeelding en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen en invoeren", en "een gewoonte maken van een afbeelding en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, verspreiden en in voorraad hebben", 5. "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen" en 6. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vier jaren en zes maanden gevangenisstraf. Het Hof heeft tevens de terbeschikkingstelling van de verdachte gelast met bevel tot verpleging van overheidswege.

2. Namens verdachte heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans op onjuiste en/of ontoereikende gronden heeft verworpen het verweer dat het Openbaar Ministerie ten aanzien van feit 5 niet-ontvankelijk verklaard moet worden omdat niet is voldaan aan het klachtvereiste.

4. Aan verdachte is onder 5 ten laste gelegd dat:

"hij in of omstreeks de periode van 01 april 2001 tot en met 30 april 2001 te Cuba met een tot op heden nog onbekend gebleven meisje (zoals afgebeeld op de zogenaamde [tape 1]), welk meisje destijds naar schatting 8 tot 12 jaar oud was, in elk geval de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd en/of bovenbedoeld meisje tot het plegen en/of dulden van (een) zodanige handeling(en) heeft verleid, bestaande die ontuchtige handeling(en) hierin dat hij, verdachte, bovenbedoeld meisje heeft ontkleed en/of haar borsten en/of haar vagina heeft betast en/of gestreeld en/of de hand van dat meisje heeft vastgepakt en/of vervolgens daarmee over haar schaamstreek heeft gewreven en/of dat meisje heeft bewogen tot het spreiden van haar benen en/of haar schaamlippen"

5. Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 01 april 2001 tot en met 30 april 2001 te Cuba met een tot op heden nog onbekend gebleven meisje (zoals afgebeeld op de zogenaamde [tape 1]), welk meisje destijds naar schatting 8 tot 12 jaar oud was, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande die ontuchtige handelingen hierin dat hij, verdachte, bovenbedoeld meisje heeft ontkleed en haar borsten en haar vagina heeft betast"

6. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsvrouwe heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van feit 5, aangezien in april 2001 artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht een klachtdelict was, voor zover het kinderen van 12 jaar en ouder betreft, terwijl door of namens het betreffende meisje geen klacht is gedaan.

Anders dan de rechtbank en de raadsvrouwe acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn vervolging van het onder 5 ten laste gelegde feit. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Door de gecertificeerde zedenrechercheurs [verbalisant 1] en [verbalisant 2] is de inbeslaggenomen videotape waarop het in de tenlastelegging onder 5 vermelde meisje te zien is, bekeken. Voornoemde rechercheurs hebben de leeftijd van het meisje geschat op tussen de 8 en 12 jaar.(1) Het meisje heeft geen borstontwikkeling (p. 428) en geen haargroei in de schaamstreek (p. 431). De verdachte heeft bij de politie verklaard dat aan hem was verteld dat het meisje 12 was, maar dat hij daar zijn twijfels over had.(2) Op grond van het voorgaande houdt het hof het ervoor dat het bedoelde meisje nog geen 12 jaar oud was. In een zodanig geval is er geen sprake van een klachtdelict.

1 dossier van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost, divisie recherche, kenmerk PL2208/05-050051 d.d. 22 mei 2006, p. 428

2 verbatim studioverhoor, 7 februari 2006, kant A, p. 8

7. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 247 (oud) Sr. Die bepaling luidt, voor zover hier van belang:

"1. Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid of lichamelijk onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden of met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen pleegt of laatstgemelde tot het plegen of dulden van zodanige handelingen buiten echt met een derde verleidt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. Indien de in het eerste lid bedoelde persoon beneden de leeftijd van zestien jaren, twaalf jaren of ouder is, heeft vervolging, buiten de gevallen van de artikelen 248 en 249 en de gevallen waarin die persoon zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling, niet plaats dan op klacht.

3. (...)."

8. De ratio van het klachtvereiste is volgens de Hoge Raad dat ongewenste ruchtbaarheid wordt vermeden (HR 16 juni 1998, NJ 1998, 800). Het vereiste strekt er toe dat vast staat dat de tot klacht gerechtigde persoon uitdrukkelijk heeft verzocht een vervolging in te stellen (HR 18 februari 1992, NJ 1992, 545). Het vereiste dient dus ter bescherming van de belangen van het slachtoffer, niet ter bescherming van de belangen van de verdachte.(1)

9. Het in art. 247 (oud) Sr bedoelde misdrijf was oorspronkelijk geen klachtdelict. Bij Wet van 9 oktober 1991, Stb. 519, in werking getreden op 1 december 1991 werd bepaald dat in geval van ontucht met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren voor vervolging een klacht was vereist voor zover het slachtoffer tussen de twaalf en vijftien jaar oud was. Deze wijziging werd door de regering als volgt gemotiveerd:

"De reden dat de nu voorgestelde artikelen 245 en 247 als klachtdelict zijn gekwalificeerd is een andere. Het gaat hier om feiten, die onder omstandigheden jeugdigen ernstig kunnen schaden. Er kunnen zich ook omstandigheden voordoen, waar niet van schade voor de jeugdige kan worden gesproken. Een ambtshalve onderzoek van politie en justitie naar die omstandigheden is, wanneer het de jeugdigen tussen twaalf en zestien jaar betreft, minder gewenst. Door van deze feiten een klachtdelict te maken wordt de beoordeling van de omstandigheden overgelaten aan de wettelijke vertegenwoordigers, de raad voor de kinderbescherming en de jeugdige zelf."(2)

Met ingang van 1 oktober 2000(3) kwam, in het belang van de bestrijding van kinderprostitutie en sekstoerisme, het klachtvereiste te vervallen voor de gevallen waarin een persoon seksuele handelingen verricht met een minderjarige tussen twaalf en zestien jaar die zich beschikbaar stelt tot het tegen betaling verrichten van die handelingen.(4) Sinds 1 oktober 2002(5) is het klachtvereiste ten aanzien van onder meer het in art. 247 Sr bedoelde misdrijf, geheel vervallen(6) onder gelijktijdige invoering van een hoorplicht voor het Openbaar Ministerie ten aanzien van minderjarigen die twaalf jaar of ouder zijn, omdat onderzoek had uitgewezen dat het klachtvereiste in de praktijk niet bevredigend functioneerde.(7) Zo stond het klachtvereiste soms in de weg aan een effectieve opsporing van kinderprostitutie en sekstoerisme.

10. Het oordeel van het Hof houdt in dat het Hof aannemelijk acht dat het slachtoffer van het onder 5 tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit jonger was dan twaalf jaar zodat het klachtvereiste niet van toepassing is.

Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet van hantering van een onjuiste maatstaf.(8)

11. Het oordeel van het Hof dat op grond van de door het Hof genoemde feiten en omstandigheden aannemelijk is dat het slachtoffer ten tijde van het bewezenverklaarde feit nog geen twaalf jaar oud was, is niet onbegrijpelijk, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen hetgeen in de toelichting op het middel over de betrekkelijkheid van de schatting van de leeftijd door daarvoor opgeleide politiemensen en aan de hand van daarvoor vervaardigde tabellen wordt opgemerkt. Voor verdere toetsing in cassatie leent het feitelijke oordeel van het Hof zich niet.

12. Het middel faalt.

13. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Het Hof heeft voor het bewijs gebruikt de verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 25), luidende:

"De [tape 1] serie:

Ik zat in het centrum van Havanna. Een aantal jongens had gevraagd of ik een meisje wilde hebben. Daar heb ik ja op gezegd. Dit betrof een jong meisje. Ik schatte haar jonger dan twaalf jaar. Ze had geen schaamhaar en geen borsten.

(...)

Ik heb met mijn handen over haar bovenlichaam bewogen, onder meer over haar borst. Ik wilde met mijn handen ook naar haar broekje gaan. Ik wilde haar broekje uittrekken. De reactie van dit meisje was dat ze dit niet wilde.

Wat ik geprobeerd heb om het meisje zover te krijgen> Ik heb van u gehoord dat ik op de video gezegd heb dat ik reeds betaald had. Dat neem ik van u aan. Het meisje wilde dat niet. Het was mij duidelijk dat zij dit niet wilde. Uit haar lichaamstaal en houding was het duidelijk voor mij dat ze niet wilde.

Toen ben ik met haar naar beneden gegaan. Ik vertelde de jongens dat ik het niks vond en dat ik mijn centen terug wilde hebben. Die jongens zijn toen met dat meisje gaan praten. Dat meisje en ik zijn vervolgens weer naar boven gegaan."

14. In deze verklaring ligt besloten dat het slachtoffer zich beschikbaar stelde tot het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling. Dat betekent dat in het onderhavige geval het klachtvereiste niet van toepassing was. Dit vereiste is immers voor gevallen van het zich beschikbaar stellen voor het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling met ingang van 1 oktober 2000, dus voorafgaand aan het plegen van het onderhavige feit, komen te vervallen. De verdachte heeft dus bij zijn middel geen belang.

15. Het middel faalt.

16. Ambtshalve vraag ik voorts aandacht voor het volgende. Verdachte - die ten tijde van de aanzegging in verband met deze zaak in voorlopige hechtenis verbleef - heeft op 16 mei 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan 16 maanden zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden en de straf gelet op de mate van overschrijding van bedoelde termijn moet worden verminderd.

17. Voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 2 september 2003, LJN AF8748 en HR 7 januari 1997, NJ 1997, 474. Aan de omstandigheid dat het vereiste dient ter bescherming van de belangen van het slachtoffer staat overigens niet in de weg dat de verdachte op het niet vervuld zijn van dat vereiste een beroep kan doen; zie bijv HR 8 mei 2007, NJ 2007, 527.

2 Kamerstukken I, 1990-1991, 20 930, nr. 75b, p. 2.

3 Wet van 28 oktober 1999, Stb. 464.

4 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 437, nr. 3, p. 11.

5 Wet van 13 juli 2002, Stb 388.

6 Ingevolge artikel 1, tweede lid, Sr. blijft het klachtvereiste gelden voor feiten, omschreven in de artikelen 245, 247 en 248a Sr, zoals die luidden vóór de datum van inwerkingtreding van deze wet, en gepleegd vóór dat tijdstip. (Kamerstukken II, 2000-2001, 27745, nr. 3, p. 11). Zo ook HR 7 maart 2006, LJN AV0312. In het onderhavige geval blijft het klachtvereiste dus van toepassing.

7 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 745, nr. 3, p. 6.

8 Zie voor de vaststelling van de leeftijd in verband met de bevoegdheid van de rechter HR 12 april 1988, NJ 1988, 899.