HR, 15-04-2008, nr. 00889/07

Nr. 00889/07

Mr. Bleichrodt

Zitting 19 februari 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 3 januari 2007 de verdachte ter zake van 1. "doodslag" en 2. "poging tot doodslag" veroordeeld tot vijftien jaar gevangenisstraf, met toewijzing van vorderingen van benadeelde partijen en de oplegging van schadevergoedingsmaatregelen zoals in het arrest vermeld.

2. De verdachte heeft cassatieberoep ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof bij de motivering van de bewezenverklaring ten onrechte, immers in strijd met het bepaalde in art. 359, derde lid, Sv, heeft volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

"1. hij op 26 juni 2004 te Rotterdam opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer 2] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk met een mes voornoemde [slachtoffer 2] in het hart/de hartstreek/de borststreek gestoken, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer 2] is overleden, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een soortgelijk misdrijf (art. 287 Sr.) in kracht van gewijsde is gegaan en waarvoor veroordeelde rechtens zijn vrijheid ontnomen is geweest.

2. hij op 26 juni 2004 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [slachtoffer 1] van het leven te beroven, opzettelijk voornoemde [slachtoffer 1] met een mes in de onderbuik heeft gestoken, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een soortgelijk misdrijf (art. 287 Sr.) in kracht van gewijsde is gegaan en waarvoor veroordeelde rechtens zijn vrijheid ontnomen is geweest."

3.3. Het Hof heeft toepassing gegeven aan art. 359, derde lid, tweede volzin, Sv en volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen. Het heeft verwezen naar de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 12 april 2006, welke verklaring het Hof dus klaarblijkelijk als een bekennende verklaring heeft aangemerkt.

3.4. Genoemde verklaring houdt, na een inleiding met betrekking tot het bezoek van verdachte en zijn metgezellen aan café "[A]" en een daar ontstane onenigheid, waarbij ook verdachtes vriend [betrokkene 3] betrokken was, voor zover van belang in:

"Toen ik buiten kwam lag [betrokkene 3] vlak voor de deur bloedend op de grond. Er stonden ongeveer zes of zeven mensen om hem heen. Er zat of lag niemand op hem. Ik ging naast [betrokkene 3] zitten, op mijn knieën op de grond. Het mes lag daar binnen handbereik en in een reflex pakte ik dat op. Er stonden mensen naast mij. Zij deden een stap naar voren en kwamen op mij af. Ik wilde deze mensen van mij af houden en stapte daarom naar achteren. U houdt mij voor dat uit de andere verklaringen in het dossier niet kan worden afgeleid dat er iemand op mij zou zijn komen aflopen en u vraagt mij waarom ik het mes pakte. Ik antwoord u dat de situatie op mij bedreigend overkwam. Er lag iemand bloedend op straat. De mensen erom heen deden een stap naar voren en ik maakte daarom met het mes in de hand bewegingen om ze van mij af te houden. Ik realiseer mij nu dat ik daarmee een groot risico heb genomen. Ik heb met het mes gestoken maar het was niet mijn bedoeling om iemand te doden. U wijst mij er op dat uit de verklaringen van de verschillende getuigen kan worden afgeleid dat zij de situatie anders hebben ervaren dan zoals deze zojuist door mij werd geschetst.

U houdt mij de verklaringen voor die het slachtoffer [slachtoffer 1] bij de politie heeft afgelegd. U wijst mij er op dat uit deze verklaringen niet kan worden afgeleid dat ik op een vijandige manier benaderd werd.

Dat is zijn inschatting van de situatie. Ik wijs u er op dat [slachtoffer 1] in zijn eerste verklaring zegt dat [betrokkene 3] de dader was.

Ik had het mes niet in mijn rechterhand maar in mijn linkerhand vast. Ik ben linkshandig en ik ben ongeveer 1.92 meter lang.

U houdt mij de verklaring voor die [betrokkene 1] bij de politie op 27 juni 2004 heeft afgelegd en u vraagt mij of ik [slachtoffer 1] ook gestoken heb. Ik herinner mij dat ik twee keer een stekende beweging heb gemaakt naar twee verschillende mensen. Ik zal dan ook wel degene zijn geweest die [slachtoffer 1] heeft geraakt. Het is niet juist dat ik naar de rijbaan zou zijn gelopen om het mes op te rapen. Het mes lag naast [betrokkene 3] op de grond, binnen handbereik.

U houdt mij voor de verklaringen die bij de politie zijn afgelegd door [betrokkene 2]. Op uw vraag of ik meteen ben weggerend antwoord ik u dat ik in eerste instantie wegliep. Vervolgens ontdekte ik dat ik een enveloppe met geld die ik eerder die dag in mijn zak had gestopt, niet meer bij mij had. Ik ging daarom terug om mijn geld te halen. In het café dacht men dat ik om het wisselgeld kwam vragen maar dat was niet zo. Toen ik terug kwam in het café heb ik mijn jas die daar nog lag meegenomen. De enveloppe was verdwenen. Ik realiseerde mij op dat moment niet dat de man die ik had gestoken dood was. Hij lag wel op de grond maar ik heb er verder niet op gelet hoe het met hem ging. Ik was zoals ik al zei die bewuste dag op verlof tijdens een detentieperiode. Ik had een baan geregeld voor de tijd dat ik weer vrij zou komen. Ik kon dit helemaal niet gebruiken en heb er ook de rest van mijn leven mee te maken. U houdt mij voor dat uit de verklaringen van de verschillende getuigen in het geheel niet kan worden afgeleid dat er jegens mijn vrienden en mij sprake was van een vijandige benadering door de eigenaar van het café en andere medewerkers en u vraagt mij waarom ik dan toch mijn toevlucht heb gezocht tot dit uiterste middel. Ik kan u alleen maar zeggen dat het niet mijn bedoeling was."

3.5. Nadien is nog het volgende voorgevallen:

(i) op genoemde terechtzitting heeft de raadsman, nadat de Advocaat-Generaal veroordeling terzake van doodslag en poging tot doodslag had gevorderd, aangevoerd:

"Ten aanzien van de weergave van de feiten en de mogelijke bewezenverklaring kan de verdediging zich verenigen met het standpunt van de Advocaat- Generaal.";

(ii) het Hof heeft bij tussenarrest van 26 april 2006 het onderzoek heropend en geschorst met het oog op het inwinnen van nadere rapportage van het PBC over de persoon van de verdachte;

(iii) uiteindelijk is de behandeling hervat op de terechtzitting van 20 december 2006. De feiten zijn toen niet meer aan de orde gekomen. De Advocaat-Generaal heeft in gelijke zin gevorderd als op 12 april 2006, waarna volgens het proces-verbaal van de terechtzitting de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd.(1)

3.6. Het middel voert aan dat verdachte het opzet op de dood expliciet heeft ontkend. Het wijst daarbij op de volgende passages uit de hierboven onder 3.4 weergegeven verklaring:

"De mensen erom heen deden een stap naar voren en ik maakte daarom met het mes in de hand bewegingen om ze van mij af te houden. Ik realiseer mij nu dat ik daarmee een groot risico heb genomen. Ik heb met het mes gestoken maar het was niet mijn bedoeling om iemand te doden" (...) "Ik realiseerde mij op dat moment niet dat de man die ik had gestoken dood was" (...) Ik kan u alleen maar zeggen dat het niet mijn bedoeling was."

3.7. Het standpunt van de steller van het middel dat in het voorgaande een expliciete ontkenning van het opzet, ook in zijn voorwaardelijke vorm, besloten ligt, kan ik niet zonder meer delen. Maar daar voeg ik direct aan toe dat dat de vraag niet is. Beslissend is volgens de Hoge Raad of de verdachte het bewezen verklaarde duidelijk en ondubbelzinnig heeft bekend.(2) Of dat het geval is, zo overwoog de Hoge Raad in genoemde arresten, is mede afhankelijk van de - in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid te toetsen - uitleg door de feitenrechter van de door de verdachte afgelegde verklaring. Waar dat "mede" precies op slaat is mij niet direct duidelijk. Of een verklaring een bekentenis inhoudt is, lijkt mij, geheel afhankelijk van de uitleg die de beoordelaar ervan daaraan geeft. Iets anders is of en in hoeverre de uitleg van de feitenrechter in cassatie kan worden getoetst.

Mogelijk heeft het gebruik van dat woord "mede" iets te maken met het verschijnsel dat in een tenlastelegging begrippen voorkomen met een juridische betekenis die kan afwijken van wat in het spraakgebruik daaronder wordt verstaan, zoals bijvoorbeeld "samen en in vereniging" in een op medeplegen toegesneden tenlastelegging of een term als opzettelijk.(3) Een verdachte kan allerlei gedragingen toegeven die op zichzelf en ieder voor zich ondersteuningshandelingen opleveren om vervolgens - hoewel hij niet bij de uitvoering van de diefstal zelf aanwezig was geweest - tot zijn verrassing te bemerken dat zijn aandeel als medeplegen wordt beschouwd. Voor zijn gevoel zal hij medeplegen niet hebben bekend.(4) Maar ook dan gaat het om een uitleg van verdachtes verklaring met betrekking tot zijn feitelijke gedragingen, zij het dat de kwalificatie daarvan als een bekentenis van medeplegen mede wordt bepaald door de (omvang van) het juridische begrip "medeplegen" dat door de uitlegger wordt gehanteerd. Nu gaat het in dit voorbeeld om een zuivere waardering van in die verklaring vermelde feiten (gedragingen) die nu eenmaal, als deze ook nog ten minste een bewuste samenwerking impliceren, medeplegen kunnen opleveren. Ten aanzien van een subjectief bestanddeel als opzet ligt het mijns inziens wat gecompliceerder, tenzij uiteraard de verdachte heeft toegegeven dat hij willens en wetens het gevolg heeft nagestreefd.

3.8. Het juridische begrip opzet omvat meer dan wat daaronder in het normale spraakgebruik wordt verstaan. Daar is pas sprake van opzet indien, kort gezegd, iemand het "expres" heeft gedaan, als het echt zijn bedoeling was bijvoorbeeld een dodelijke verwonding of zwaar lichamelijk letsel toe te brengen of iets te vernielen. Hier heeft de verdachte verklaard dat het niet zijn bedoeling was dat het door hem uitgeoefend geweld dodelijk zou zijn.

Dat is op zichzelf niet beslissend voor wat betreft de vraag of met opzet is gehandeld. Als het oogmerk gericht op (of het bewustzijn van de noodzakelijkheid van) het gevolg ontbreken, kan nog sprake zijn van opzet in de vorm van voorwaardelijk opzet. Die vorm van opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de dader zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.

Hier gaat het er mij echter om dat het Hof de verklaring van de verdachte in ieder geval niet zonder meer heeft kunnen opvatten in die zin dat hij enige verdergaande opzetvorm (oogmerk etc.) dan voorwaardelijk opzet heeft toegegeven.

Het Hof moet dus mijns inziens voorwaardelijk opzet aanwezig hebben geacht - hetgeen de verdachte naar 's Hofs oordeel heeft bekend - al ontbreekt in het arrest een nadere bewijsoverweging met betrekking tot het opzet, waaruit dat volgt en waarin nader wordt ingegaan op de omstandigheden waaronder de verdachte heeft gehandeld, zoals de wijze waarop en de plaats waar de slachtoffers zijn gestoken, de aard van het mes etc.(5)

3.9. Voorwaardelijk opzet is een constructie die in het algemeen juist wordt gebruikt als de verdachte opzet ontkent. Omdat psychische processen bij de betrokkene niet kunnen worden geregistreerd, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten worden onderzocht of voldaan is aan het criterium van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans. Daarbij zijn in het bijzonder de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Wordt aan dat criterium voldaan dan is sprake van voorwaardelijk opzet.

3.10. Ik kan mij moeilijk een geval voorstellen waarin een verdachte keurig verklaart dat hij ten tijde van en door zijn gedragingen zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans etc. Een verdachte pleegt zich niet met gebruikmaking van dergelijke formules uit te drukken. In ieder geval is dat hier niet gebeurd. Dat de verdachte ter terechtzitting van het Hof van 12 april 2006 heeft verklaard: "Ik realiseer mij nu(6) dat ik daarmee een groot risico heb genomen", doet daar niet aan af. Het gaat om de situatie ten tijde van de tenlastegelegde gedragingen.

Nu is het theoretisch denkbaar dat de verdachte een zo gedetailleerde verklaring aflegt over wat is gebeurd en de omstandigheden van het geval dat daaruit de conclusie kan worden getrokken dat het niet anders kan dan dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard en "dus" voorwaardelijk opzet heeft bekend; dat geval is dan vergelijkbaar met wat hiervoor onder 3.7 als voorbeeld ten aanzien van medeplegen is genoemd. Maar ook daarvan is hier geen sprake. In de verklaring van de verdachte is niets te vinden over de aard van het mes, waarmee hij de slachtoffers heeft gestoken, waar hij hen heeft geraakt, de kracht waarmee hij heeft gestoken etc. Dat de verdachte, behalve wat in het middel is geciteerd, ook nog heeft verklaard dat hij zich herinnert twee keer een stekende beweging naar twee verschillende mensen te hebben gemaakt, maakt dat niet anders. Het hangt er immers van af onder welke omstandigheden dat is gebeurd.

3.11. Overigens meen ik dat van bedoelde misschien theoretisch bestaande mogelijkheid in de regel geen gebruik zou moeten worden gemaakt, in die zin dat dan naast de verklaring van de verdachte wordt volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen en dat al helemaal niet als niet in een nadere bewijsoverweging wordt aangegeven dat en waarom voorwaardelijk opzet aanwezig wordt geacht.

Ten aanzien van de mogelijkheid om bij een bekennende verklaring te volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen, heeft de wetgever opgemerkt dat "indien de verdachte het tenlastegelegde feit ter terechtzitting heeft bekend, onderbouwing van de bewezenverklaring met uitgewerkte bewijsmiddelen gewoonlijk niet noodzakelijk [is] om deze beslissing inzichtelijk te maken voor de verdachte, het openbaar ministerie, eventuele slachtoffers en de samenleving."(7) Die veronderstelling gaat, lijkt mij, in de regel in ieder geval niet op voor de verdachte in het geval dat voorwaardelijk opzet wordt aangenomen. Wanneer dan de inhoud van de bewijsmiddelen in het arrest wordt opgenomen en daarnaast bij voorkeur ook een aanvullende bewijsoverweging, zal de verdachte wellicht na die uitleg nog steeds vinden dat juristen er een vreemde opvatting over het begrip "opzet" op na houden, maar zal hij in ieder geval niet zonder toelichting geconfronteerd worden met het oordeel dat zijn verklaring, die hij voor een ontkenning hield, een bekentenis inhoudt.

De regeling is, naar het mij voorkomt, bedoeld voor eenvoudige gevallen waarin een gave bekentenis is afgelegd en waarin in cassatie gemakkelijk kan worden getoetst of naast die bekentenis enig aanvullend bewijs, waarvan alleen de bron hoeft te worden genoemd, aanwezig is.(8) Voor gevallen dus waarin, zoals de wetgever het uitdrukt, een bewezenverklaring min of meer vanzelf spreekt. Dat is wanneer voorwaardelijk opzet aan de basis ligt van een bewezenverklaring mijns inziens niet het geval. Het leerstuk van voorwaardelijk opzet is - zoals ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad telkens blijkt - een moeilijke en weerbarstige materie. Of opzet in die vorm aanwezig is zal moeten worden beoordeeld en toegelicht aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij in de regel de inhoud van verschillende bewijsmiddelen relevant is.

3.12. Op grond van het voorgaande meen ik dat het kennelijke oordeel van het Hof dat de verdachte het bewezen verklaarde, in het bijzonder het opzet, heeft bekend, niet zonder meer begrijpelijk is. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld.

Ik realiseer mij dat de raadsman, zoals ik hiervoor onder 3.5 onder (i) heb opgemerkt, zich bij het oordeel van de Advocaat-Generaal heeft aangesloten en dus ook van oordeel was dat het opzet kon worden bewezen. Daardoor is het Hof misschien ook enigszins op het verkeerde been gezet. Maar zoals ook volgt uit HR 23 oktober 2007, NJ 2007, 581, is een zodanig oordeel van de raadsman niet beslissend.(9) De verklaring van de verdachte moet op zichzelf worden beoordeeld en zal de bewezenverklaring in haar geheel moeten dekken wil volledig kunnen worden volstaan met een opgave van de bewijsmiddelen.

3.13. Uit het voorgaande volgt dat het middel terecht is voorgesteld.

4.1. Voor de goede orde merk ik ten aanzien van 's Hofs beslissing met betrekking tot de kwalificatie nog het volgende op. Ingevolge een vordering van de Advocaat-Generaal is aan het oorspronkelijk tenlastegelegde telkens toegevoegd dat de feiten zijn gepleegd terwijl nog geen vijf jaren waren verlopen sinds een veroordeling van de betrokkene tot gevangenisstraf wegens een soortgelijk misdrijf (art. 287 Sr) in kracht van gewijsde is gegaan "en waarvoor de veroordeelde rechtens zijn vrijheid ontnomen is geweest". Daarbij is verwezen naar art. 43a Sr dat bij de Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 in het Wetboek van Strafrecht is ingevoegd. Die wet, waarbij de oude recidivebepalingen van art. 421 e.v. Sr werden ingetrokken, is op 1 februari 2006 in werking getreden.

4.2. Die toevoeging aan de tenlastelegging verwijst naar het ten tijde van de gepleegde feiten dus nog niet in werking getreden art. 43a Sr en de omschrijving is kennelijk ontleend aan die bepaling.

Zij bevat echter ook de passage over de omstandigheid dat de betrokkene "voor" die eerdere veroordeling rechtens zijn vrijheid ontnomen is geweest. Ik heb mij nog even afgevraagd of daarbij (mede) bedoeld is te verwijzen naar art. 422 (oud) Sr en aldus is getracht een in die bepaling vervatte voorwaarde op te nemen. Art. 422 (oud) eiste voor zover in dit verband van belang, namelijk dat de verdachte de bij de eerdere rechterlijke uitspraak opgelegde gevangenisstraf geheel of ten dele had ondergaan.(10) Dat is echter in meergenoemde aanvulling niet met de vereiste precisie gesteld. Bovendien is met bedoelde passage, gelet ook op de woordkeuze, kennelijk gedoeld op de laatste zin van art. 43a Sr, dat voorziet in een verlenging van de termijn van vijf jaren. Die zin luidt dat de termijn van vijf jaren wordt verlengd met de tijd waarin de veroordeelde rechtens zijn vrijheid is ontnomen. Ter zijde merk ik op dat die mogelijkheid van verlenging hier overigens niet relevant kan zijn nu, naar uit navolgende overweging van het Hof volgt, de onderhavige feiten zijn begaan binnen vijf jaren na het onherroepelijk worden van het eerdere arrest van het Hof.

Ten slotte, als het O.M. op art. 422 (oud) Sr zou hebben gedoeld, zou niet alleen het eerste deel van meergenoemde aanvulling van de tenlastelegging irrelevant zijn geweest, maar zou verder ten behoeve van het bewijs bij de stukken, behalve een extract-arrest, ook een verklaring van het Openbaar Ministerie moeten zijn gevoegd dat de betrokkene die gevangenisstraf geheel of gedeeltelijk heeft ondergaan.(11)

4.3. Het Hof heeft de toevoeging aan de tenlastelegging wel bewezen verklaard (en zich voor het bewijs daarvan blijkbaar uitsluitend gebaseerd op een uittreksel uit het documentatieregister), maar als volgt overwogen dat en waarom dat geen gevolgen kon hebben voor de kwalificatie:

"Ter zitting in hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd de tenlastelegging te wijzigen in dier voege dat daaraan, op de voet van het bepaalde in artikel 43a van het Wetboek van Strafrecht, wordt toegevoegd dat tijdens het plegen van het misdrijf nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van de schuldige tot gevangenisstraf wegens een daaraan soortgelijk misdrijf in kracht van gewijsde is gegaan en waarvoor veroordeelde rechtens zijn vrijheid ontnomen is geweest. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

De verdachte is bij op 23 oktober 1999 in kracht van gewijsde gegaan arrest van dit hof onder meer terzake van een poging doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren. Derhalve is ook de door het hof toegestane wijziging van de tenlastelegging bewezen verklaard. Nu artikel 43a van het Wetboek van Strafrecht evenwel op 1 februari 2006 in werking getreden is, terwijl de bewezenverklaarde feiten op 26 juni 2004 zijn gepleegd en derhalve sprake is van verandering in de wetgeving als bedoeld in artikel 1, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht na het tijdstip waarop de onderhavige feiten zijn begaan, dienen de voor de verdachte gunstigste bepalingen te worden toegepast. Het hof is van oordeel dat een vergelijking van de daarvoor in aanmerking komende bepalingen, te weten het voornoemde artikel 43a van het Wetboek van Strafrecht en artikel 422 (oud) van het Wetboek van Strafrecht - welk artikel in alle opzichten dezelfde strekking heeft - geen voor de verdachte gunstigste bepaling oplevert, zodat aan artikel 43a Wetboek van Strafrecht, dat immers nog niet van kracht was tijdens het plegen van de onderhavige feiten, geen toepassing kan worden gegeven.

4.4. Het Hof heeft geoordeeld dat wat aanvullend was tenlastegelegd, was toegesneden op art. 43a Sr. Dat oordeel is gelet op het voorgaande niet onbegrijpelijk.

De feiten die ten laste van de verdachte zijn bewezen verklaard, zijn begaan vóór de inwerkingtreding van de wet, waarbij art. 43a Sr is ingevoegd. Die wet houdt op dit punt verder geen bepaling van overgangsrecht in. Volgens de hoofdregel van art. 1 Sr kan genoemde bepaling op de onderhavige feiten niet worden toegepast, tenzij zich de situatie van art. 1, tweede lid, Sr zou voordoen.

Dat laatste is echter niet het geval. In de eerste plaats betwijfel ik, anders dan het Hof, of hier sprake is van verandering van wetgeving in de zin van die bepaling. De wetgever heeft de recidiveregeling algemener willen maken, maar voor de hier aan de orde zijnde feiten (art. 287 Sr) veranderde er niets. Het belangrijkste verschil tussen de oude regeling van art. 422 Sv en het huidige art. 43a Sr is dat in de oude regeling de termijn van vijf jaar, voor zover hier van belang, aanving op het moment dat de bij de eerdere uitspraak opgelegde gevangenisstraf geheel of gedeeltelijk was ondergaan, terwijl art. 43a Sr deze doet aanvangen op het moment dat de eerdere rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan (waarbij de termijn wordt verlengd met de tijd gedurende welke de veroordeelde rechtens zijn vrijheid is ontnomen).(12) Het belangrijkste gevolg is dat de regeling aldus sterk is vereenvoudigd en dat was ook de bedoeling.(13)

Maar wat er van het voorgaande ook zij, het Hof heeft in ieder geval terecht geoordeeld dat de nieuwe regeling niet gunstiger is voor verdachte.

4.5. Het Hof heeft naar mijn mening dus terecht geoordeeld dat aan art. 43a Sr, waarop de aanvulling van de tenlastelegging was toegesneden, geen toepassing kon worden gegeven.

Hoewel het Hof dat niet met zoveel woorden zegt, ligt in zijn oordeel besloten dat ook art. 422 (oud) Sr, gelet op het bewezen verklaarde, niet voor toepassing in aanmerking komt. Dat oordeel lijkt mij juist.

5. Nu het voorgestelde middel gegrond is, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven.

6. Omdat de verdachte preventief gedetineerd is en de voor een zodanig geval geldende termijn op 12 mei 2008 afloopt, concludeer ik - teneinde een overschrijding van de redelijke termijn in cassatie te voorkomen - bij vervroeging.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing of verwijzing van de zaak, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Voor de goede orde vermeld ik nog dat de verdachte zich in eerste aanleg heeft beroepen op zijn zwijgrecht en dat de raadsman heeft bepleit dat verdachte van beide feiten zal worden vrijgesproken.

2 Vgl. HR 26 september 2006, NJ 2006, 542; HR 24 april 2007, NJ 2007, 267.

3 Zie W. Dreissen, Het wetsvoorstel "Motivering van de bewezenverklaring bij een bekennende verdachte", DD 2004, blz. 789 e.v., in het bijzonder blz. 792, 793.

4 In de casus van HR 18 april 2006, NJ 2006, 645 was zelfs een verklaring van verdachte als een bekentenis van het primair tenlastegelegde medeplegen van diefstal van geweld aangemerkt, hoewel de verdediging uitdrukkelijk op het standpunt stond dat de betrokkene zich slechts aan de subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid had schuldig gemaakt. Ten onrechte was in die zaak met een opgave van de bewijsmiddelen volstaan, ook al omdat de raadsman vrijspraak van het primair tenlastegelegde had bepleit.

5 De Rechtbank, die een mijns inziens overtuigende bewijsconstructie bezigde, overwoog ten aanzien van feit 2 dat en waarom van voorwaardelijk opzet sprake was. Ten aanzien van feit 1 had zij die constructie naar haar oordeel kennelijk niet nodig. Verdachte had het slachtoffer dan ook met een mes met een lemmet van 8 cm met kracht en kennelijk doelgericht in de hartstreek gestoken.

6 Dat wil zeggen ten tijde van de behandeling van de zaak in hoger beroep (C.B.).

7 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 255, nr. 3 blz. 6.

8 Vgl. het vervolg van de in noot 6 bedoelde passage: "De bewezenverklaring spreekt in dat geval min of meer vanzelf. Ook het belang van controle door de rechter die zich in hoger beroep over de zaak buigt, vergt in dit geval geen uitgebreide motivering (...) Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de controle door de Hoge Raad op de beslissingen van de appelrechter".

9 De opstelling van de raadsman is wel in zoverre wel van belang dat, als hij vrijspraak heeft bepleit, in ieder geval niet met een opgave van de bewijsmiddelen kan worden volstaan.

10 Die bepaling is mijns inziens echter niet toepasselijk ingeval dat "rechtens zijn vrijheid ontnomen zijn geweest" bijvoorbeeld betrekking heeft op het gedurende een aantal uren ophouden voor verhoor of op een aantal dagen inverzekeringstelling, terwijl de later opgelegde gevangenisstraf nog moet worden tenuitvoergelegd. Zie echter ook NLR aantek. 5 op art. 423 (oud) en met name noot 2 voor wat betreft de - afgetrokken - tijd in voorlopige hechtenis doorgebracht. In elk geval op dat punt bestond verschil van mening.

11 Zie NLR aantek. 6 op art. 423 (oud) Sr.

12 Zie voor wat de wetgever met de herziening van de recidiveregeling voor had: Kamerstukken II, 2002-2003, 28 484, nr. 5, blz. 6-8. Een ander gevolg is ook dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf volgens de nieuwe regeling bij een later feit kan meetellen.

13 In het in noot 12 genoemde stuk (blz. 7) wordt opgemerkt: "Op deze wijze is een eenduidig beginpunt aan te wijzen; dat komt ook de consistentie en de toegankelijkheid van de wettelijke recidiveregeling ten goede."