HR, 25-03-2008, nr. 00555/07

Nr. 00555/07

Mr Machielse

Zitting 8 januari 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 10 mei 2006 voor "1. opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl dat feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd en 2. valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens verdachte heeft Mr. M.C.L. Hattinga Verschure, advocaat te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld. Mr. J. Groen, eveneens advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring.

3.2. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"1.

[A] B.V. op tijdstippen in de periode van 31 oktober tot en met 2 februari 2004 te Rijswijk telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten kwartaalaangiften voor de omzetbelasting betreffende de aangiftetijdvakken 3e kwartaal 2001 en 4e kwartaal 2001 en 1e kwartaal 2002 en 2e kwartaal 2002 en 3e kwartaal 2002 en 4e kwartaal 2002 en 1e kwartaal 2003 en 2e kwartaal 2003 en 3e kwartaal 2003 en 4e kwartaal 2003 telkens onjuist heeft gedaan, immers heeft genoemde rechtspersoon telkens opzettelijk op die bij de inspecteur der belastingen te Rijswijk ingeleverde aangifte voor de omzetbelasting een te hoog bedrag aan voorbelasting en/of een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting en/of een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting opgegeven terwijl dat feit er telkens toe heeft gestrekt, dat te weinig belasting werd geheven, hebbende hij, verdachte, telkens feitelijk leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedragingen.

2.

[A] B.V. op een tijdstip in de periode van 21 oktober 2001 tot en met 5 augustus 2003 in Nederland, geschriften die bestemd zijn om tot bewijs van enig feit te dienen opzettelijk valselijk heeft opgemaakt hebbende genoemde rechtspersoon opzettelijk in de bedrijfsadministratie van [A] B.V., zijnde een samenstel van geschriften bestemd om tot bewijs van het daarin vermelde te dienen, 9 valse facturen ten name van [B] B.V.

te weten

a. een factuur ten name van [B] bv d.d. 21 oktober 2001 gericht aan [bedrijf C] en

b. een factuur ten name van [B] bv d.d. 1 december 2001 gericht aan [bedrijf C] en

c. een factuur ten name van [B] bv d.d. 5 januari 2002 gericht aan [bedrijf C] en

d. een factuur ten name van [B] bv d.d. 12 februari 2002 gericht aan [bedrijf C] en

e. een factuur ten name van [B] bv d.d. 11 maart 2002 gericht aan [bedrijf C] en

f. een factuur ten name van [B] bv d.d. 8 april 2002 gericht aan [bedrijf C] en

g. een factuur ten name van [B] bv d.d. 5 mei 2002 gericht aan [bedrijf C] en

h. een factuur ten name van [B] bv d.d. 1 juni 2002 gericht aan [bedrijf C] en

i. een factuur ten name van [B] bv d.d. 13 juli 2002 gericht aan [bedrijf C]

opgenomen, bestaande die valsheid hierin dat valselijk - in strijd met de waarheid -

- zakelijk weergegeven -

op die facturen was vermeld "we herewith charge you for the following: Showroomboards and showroomfloors",

terwijl in werkelijkheid de op die facturen vermelde goederen niet door [B] B.V. waren geleverd en die facturen niet waren opgemaakt door en niet afkomstig waren van [B] B.V.,

zulks met het oogmerk om dat samenstel van geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken, hebbende hij, verdachte, telkens feitelijke leiding gegeven aan de vorenstaande verboden gedraging."

3.3. Hiertoe zijn door het hof de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2006 verklaard -zakelijk weergegeven-:

"Van [A] BV was ik juridisch bezien de enige eigenaar. Het klopt dat de verantwoordelijkheid voor juiste belastingaangiften in die zin op mij rust. De omzet beliep toen 30 miljoen euro."

2. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor Rijswijk, dossiernummer 28204, codenummer V3-01, d.d. 2 maart 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 2 maart 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [getuige 1]:

"Voor de omzetbelasting heb ik alle aangiften van [A] BV in de periode 2001 tot en met 2003 verzorgd. Nadat ik de administratie had ingevoerd in Davi Account, maakte ik per kwartaal een print van de desbetreffende aangifte. Deze print faxte ik vervolgens naar [verdachte]. Ik kreeg daarop van [verdachte] bericht van de bedragen die op de aangifte omzetbelasting ingevuld moesten worden. De aangiften omzetbelasting werden vanaf het begin door mij ingevuld op basis van de gegevens die [verdachte] aan mij doorgaf. Ik vulde de aangiften derhalve niet in aan de hand van de boekhouding, maar aan de hand van de door hem gecorrigeerde bedragen.

De aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2001 heb ik voor [A] BV ingevuld en ondertekend. [Verdachte] had mij daartoe mondeling gemachtigd. [Verdachte] gaf mij een ander bedrag aan voorbelasting door en dat heb ik in de aangifte opgenomen. Dat is de reden dat deze aangifte niet juist is ingevuld en er een te laag bedrag aan te betalen omzetbelasting is aangegeven.

Voor de aangifte omzetbelasting van het vierde kwartaal van 2001 geldt hetzelfde. De juiste gegevens waren wel bij mij bekend, maar die heb ik niet op de aangifte ingevuld. Met betrekking tot de aangifte over het eerste kwartaal van 2002 geldt het zelfde verhaal. De omzetgegevens zijn gelijk, maar in de voorbelasting zit het verschil. Ook deze aangifte heb ik ingevuld in opdracht van [verdachte]. Ook bij de aangifte omzetbelasting van [A] BV over het tweede kwartaal van 2002 is de omzet juist en de voorbelasting aangepast. De voorbelasting op de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2002 is ook nu weer voor een te hoog bedrag opgenomen. Het betrof hier een gering verschil. Er ging geen aangifte omzetbelasting naar de belastingdienst zonder dat [verdachte] op de hoogte was van de cijfers.

De aangifte van [A] BV over het vierde kwartaal van 2002 klopt helemaal niet. De aangegeven omzet is ongeveer EUR 1.500.000,= minder dan er volgens de administratie verantwoord had moeten worden. Ook de voorbelasting is niet correct aangegeven.

Met betrekking tot de aangifte van [A] BV over het eerste kwartaal van 2003 zit in de omzet een verschil van EUR 24.000,=. Dit bedrag is te weinig aangegeven.

Bij de aangifte omzetbelasting van [A] BV over het tweede kwartaal van 2003 is de omzet aan de lage kant."

3. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor Rijswijk, dossiernummer 28204, codenummer V3-02, d.d. 2 maart 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 2 maart 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [getuige 1]:

"[Verdachte] informeerde regelmatig wat er nog betaald moest worden aan niet-aangegeven omzetbelasting. In de administratie was te zien wat er werkelijk betaald moest worden aan omzetbelasting en wat er betaald was.

(Verbalisanten: Wij houden gehoorde voor dat de aangifte omzetbelasting van [A] BV over het vierde kwartaal van 2003 een belaste omzet aangeeft van EUR 404.378,=, een voorbelasting van EUR 78.623,= en een terug te ontvangen bedrag van EUR 1.791,= en vragen wat hij daarover kan verklaren)

Dat vond ik wel het brutaalste van hem. Alle verkoopfacturen en bijna alle inkoopfacturen waren geboekt. Hier heb ik een computerprint van gemaakt, die ik naar [verdachte] heb gefaxt. [Verdachte] zei toen telefonisch dat alle facturen vanaf 15 november 2003 eruit moesten. Dat was een bedrag van EUR 900.000,=.

Alle aangiften over de jaren 2001 tot en met 2003 zijn onjuist gedaan en dat wisten [verdachte] en ik.

De factuur van [B] BV (hierna: [bedrijf B]), nrs. D/20 en D/20a, gericht aan [bedrijf C] heb ik ingeboekt in de administratie van [A] BV en als voorbelasting in de aangiften omzetbelasting meegenomen.

Voor de facturen van [bedrijf B], gericht aan [bedrijf C], nrs. D/21 en D/21a geldt hetzelfde als wat ik hiervoor heb verklaard. Ook met betrekking tot de facturen van [bedrijf B] betreffende de maanden januari tot en met juli 2002 met een totaalbedrag van EUR 540.000,= incl. BTW, gericht aan [bedrijf C], geldt hetzelfde als wat ik hiervoor heb verklaard. Bovenaan de facturen staan volgens mij de inboeknummers met blauwe pen geschreven. Het zou kunnen dat ze achter elkaar zijn ingeboekt."

4. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor Rijswijk, dossiernummer 28204, codenummer V3-03, d.d. 3 maart 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 3 maart 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [getuige 1]:

"Ik heb de aangifte omzetbelasting van [A] BV over het derde kwartaal van 2003 ingevuld en opgestuurd, maar niet ondertekend. Ik herken de handtekening van [verdachte] op die aangifte. Ook in deze aangifte zie ik het patroon dat ik al vanaf het begin bij [A] BV heb gehanteerd; de omzetten sluiten aan, maar de voorbelasting is te hoog opgenomen (het hof leest: aangegeven).

Nadat [verdachte] bij de bank naar het saldo van de rekening had geïnformeerd, gaf hij naar aanleiding van de door mij verstrekte computeruitdraai door welk bedrag hij wilde betalen. De voorbelasting werd dan door mij zodanig verhoogd, dat het te betalen bedrag aan omzetbelasting aansloot bij de opgave van [verdachte]. [Verdachte] gaf me daartoe opdracht."

5. De verklaring van de getuige [getuige 1].

Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2006 verklaard -zakelijk weergegeven-:

"Ik verzorgde de administratie en de belastingaangiften. Alle bedragen op de aangiften werden daar pas na overleg met [verdachte] op vermeld. Vaak waren dat willekeurige bedragen. [Verdachte] was degene die het daar voor het zeggen had. [Getuige 2] maakte ook de uitgaande facturen. Ik kreeg ze kant en klaar aangeleverd."

6. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor Rijswijk, dossiernummer 28204, codenummer V4-02, d.d. 5 maart 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (lees: [verbalisant 2]) en een andere bevoegde opsporingsambtenaar.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: als de op 5 maart 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [getuige 2]:

"[Verdachte] vroeg mij om facturen voor [bedrijf B] (het hof begrijpt: [B] BV) op te maken en bleef maar aandringen. Ik heb toen de facturen opgemaakt op de computer. De bedragen en de data nam ik over van een lijst met bedragen van [getuige 1]. De omschrijving die ik op de facturen moest zetten, vroeg ik aan [verdachte]. [Verdachte] heeft toen gezegd welke omschrijving erop moest. Deze facturen van [bedrijf B] waren geen echte facturen. Alle desbetreffende facturen van [bedrijf B], nrs. D/20 tot en met D/28, heb ik na 13 juli 2002 in opdracht van [verdachte] opgemaakt."

7. De verklaring van de getuige [getuige 2].

Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2006 verklaard -zakelijk weergegeven-:

"Ik ben degene geweest die de valse facturen ten name van [B] heeft opgemaakt. Dit heb ik op één en hetzelfde ogenblik gedaan. Het zal een paar dagen na 13 juli 2002 zijn geweest. Ik kreeg van [verdachte] een lijst met bedragen op basis waarvan ik de facturen maakte. Ik heb die facturen op verzoek van [verdachte] vals opgemaakt. De valse facturen moesten in de boekhouding worden opgenomen om de BTW-aangifte te doen. [Verdachte] had de facturen dus simpelweg nodig."

8. Het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor Rijswijk, dossiernummer 28204, codenummer G1-01, d.d. 7 januari 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: als de op 7 januari 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [getuige 3]:

"Ik ben medewerker Intensief Toezicht bij de Belastingdienst. Mijn taak is onder meer het instellen van belastingcontroles bij belastingplichtigen. Ik heb samen met een collega een controle ingesteld bij [verdachte] en zijn vennootschappen. Bij de voorbereiding van de belastingcontrole viel het mij op dat de afdrachten omzetbelasting van [A] BV relatief laag waren in vergelijking met (het hof leest: in verhouding tot) de omzet. Dit werd veroorzaakt door verhoudingsgewijs hoge bedragen aan voorbelasting. Dit is opmerkelijk bij een dergelijk bedrijf, omdat in de kostprijs van het product arbeid een belangrijke kostenfactor is en hierop meestal geen voorbelasting drukt. Daarnaast viel het ons op dat de omzet in het vierde kwartaal van 2002 laag was in vergelijking met de voorgaande kwartalen.

Het boekenonderzoek werd beperkt tot de omzetbelasting over het jaar 2002 en het eerste kwartaal van 2003 en is op 14 mei 2003 door ons ingesteld bij de boekhouder van [verdachte], [getuige 1]. [Verdachte] was ook aanwezig. [Verdachte] verklaarde dat al zijn activiteiten konden worden geschaard onder [A] BV. De administratie hebben wij van [getuige 1] meegekregen. De facturen van [A] BV, dan wel ten name van [bedrijf C] of ten name van een andere handelsnaam van [A] BV hebben wij opgeteld en vergeleken met de desbetreffende aangiften omzetbelasting. Bij geen van de aangiften bestond aansluiting tussen de aangiften en de aangetroffen administratie. Op de aangetroffen aangifte over het vierde kwartaal van 2002 is zelfs ongeveer EUR 1.300.000,= minder omzet aangegeven dan op basis van de aangetroffen administratie aangegeven had moeten worden aangegeven. Hierdoor zou over dit kwartaal ongeveer EUR 260.000,= te weinig omzetbelasting zijn afgedragen.

Tijdens het boekenonderzoek troffen wij in de administratie van [A] BV inkoopfacturen over het jaar 2002 aan, afkomstig van [B] BV te [vestigingsplaats]. Deze inkoopfacturen en de hierop vermelde omzetbelasting, in totaal een bedrag van EUR 86.510,=, is in aftrek gebracht op de aangiften omzetbelasting over het jaar 2002. We hebben gesproken met de eigenaar van dat bedrijf, [getuige 4]. Hij heeft ons verteld de facturen niet te kennen.

Op grond van bovengenoemde bevindingen vermoeden wij dat de aangiften over het jaar 2002 en het eerste kwartaal van 2003 onjuist zijn gedaan en dat in de administratie van [A] BV valse facturen van [bedrijf B] BV zijn opgenomen."

9. Het proces-verbaal van de FIOD-ECD/kantoor Rijswijk, dossiernummer 28204, codenummer G03-01, d.d. 3 maart 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-: als de op 3 maart 2004 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [getuige 4]:

"Ik ben directeur en enig aandeelhouder van [B] (hierna: [bedrijf B]) te [vestigingsplaats]. De facturen, nrs. D/20 tot en met D/28, zijn geen facturen van [bedrijf B]. Op mijn facturen zet ik altijd een factuurnummer, het aantal vierkante meters, met of zonder BTW, enzovoort. Ik heb deze facturen niet gemaakt en [bedrijf B] heeft deze facturen niet uitgegeven."

10. Geschriften, zijnde aangiften voor de omzetbelasting ten name van [A] BV en afkomstig van de Belastingdienst te Rijswijk.

Deze geschriften houden onder meer in -zakelijk weergegeven-:

"Bijlagenummer:

D/01: aangiftetijdvak: 3e kwartaal 2001

verschuldigde omzetbelasting: 215.834

voorbelasting: 214.366

totaal te betalen: EUR 1.468,=

D/02: aangiftetijdvak: 4e kwartaal 2001

verschuldigde omzetbelasting: 336.092

voorbelasting: 333.893

totaal te betalen: EUR 2.199,=

D/03: aangiftetijdvak: 1e kwartaal 2002

verschuldigde omzetbelasting: 151.655

voorbelasting: 150.605

totaal te betalen: EUR 1.050,=

D/04: aangiftetijdvak: 2e kwartaal 2002

verschuldigde omzetbelasting: 249.676

voorbelasting: 243.845

totaal te betalen: EUR 5.831,=

D/05: aangiftetijdvak: 3e kwartaal 2002

verschuldigde omzetbelasting: 215.901

voorbelasting: 191.124

totaal te betalen: EUR 24.777,=

D/06: aangiftetijdvak: 4e kwartaal 2002

verschuldigde omzetbelasting: 10.454

voorbelasting: 7.804

totaal te betalen: EUR 2.650,=

D/07: aangiftetijdvak: 1e kwartaal 2003

verschuldigde omzetbelasting: 256.637

voorbelasting: 254.987

totaal te betalen: EUR 1.650,=

D/08: aangiftetijdvak: 2e kwartaal 2003

verschuldigde omzetbelasting: 109.119

voorbelasting: 91.962

totaal te betalen: EUR 17.157,=

D/09: aangiftetijdvak: 3e kwartaal 2003

verschuldigde omzetbelasting: 277.285

voorbelasting: 243.853

totaal te betalen: EUR 33.432,=

D/10: aangiftetijdvak: 4e kwartaal 2003

verschuldigde omzetbelasting: 76.832

voorbelasting: 78.623

totaal terug te vragen: EUR 1.791,="

11. Geschriften, zijnde facturen ten name van [B] B.V., gericht aan [bedrijf C] te [vestigingsplaats], met daarop telkens vermeld: "We herewith charge you for the following: Showroomboards en and showroomfloors", met daarachter een factuurbedrag vermeld.

Deze geschriften houden onder meer in -zakelijk weergegeven-:

"Bijlagenummer:

D/20 een factuur d.d. 21 oktober 2001

D/21 een factuur d.d. 1 december 2001

D/22 een factuur d.d. 5 januari 2002

D/23 een factuur d.d. 12 februari 2002

D/24 een factuur d.d. 11 maart 2002

D/25 een factuur d.d. 8 april 2002

D/26 een factuur d.d. 5 mei 2002

D/27 een factuur d.d. 1 juni 2002

D/28 een factuur d.d. 13 juli 2002"

3.4. Voorts bevat het arrest het volgende:

"Nadere bewijsoverweging

Het hof acht de stelling van de verdediging dat [getuige 1] en [getuige 2] zonder medeweten of daartoe strekkende opdrachten van de verdachte de feiten hebben begaan, op grond van de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] ter terechtzitting in hoger beroep als getuigen, onaannemelijk.

De bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - slechts gebruikt ten aanzien van het feit waarop zij blijkens hun inhoud in het bijzonder betrekking hebben.

Voor zover geschriften als bewijsmiddel zijn gebruikt, zijn deze slechts gebruikt in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen, die op hetzelfde feit betrekking hebben."

3.5. Het middel bestrijdt met een reeks feitelijke klachten het oordeel van het hof vervat in de nadere bewijsoverweging. Het hof zou met dit oordeel voorbij zijn gegaan aan de omstandigheid dat [getuige 1] en [getuige 2] beiden als verdachten zijn aangemerkt en zij er dus alle belang bij hebben hun aandeel in deze affaire zo klein mogelijk te maken. De vaststelling van het hof dat verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen zou strijdig zijn met de inhoud van de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] zoals uiteengezet in de pleitnota en met de inhoud van andere getuigenverklaringen. Betoogd wordt onder meer dat uit de verklaringen van respectievelijk de getuigen [getuige 2], [getuige 1], [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] naar voren komt dat verdachte dyslectisch is en dus niet bij machte was zich met de administratie bezig te houden, alsmede dat verdachte zich enkel met het product bezighield en [getuige 1] en [getuige 2] met de boekhouding en administratie. De verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] inhoudende dat zij wijzigingen hebben aangebracht in de formulieren danwel de facturen vals hebben opgemaakt in opdracht van verdachte zouden dan ook op zichzelf staan.

3.6. Ik interpreteer het voorgestelde middel aldus dat wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] voldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te worden gebezigd. In hoger beroep heeft de advocaat van verdachte in een pleitnota van 20 pagina's uitgebreid aangevoerd dat de verklaringen van deze personen onbetrouwbaar zijn en daarvoor ook argumenten opgevoerd. Een welwillende uitleg van de schriftuur komt erop neer dat de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv is geschonden, omdat het hof van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging is afgeweken zonder die afwijking met redenen te onderbouwen. Het bewijs van verdachtes betrokkenheid bij de bewezenverklaarde feiten berust uitsluitend op de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1]. Het hof heeft in zijn nadere bewijsoverweging in wezen de betrouwbaarheid van beide getuigen gebaseerd op de verklaringen van beide getuigen ter terechtzitting in hoger beroep afgelegd. Dat lijkt mij, gelet op de inhoud van de pleitnota in hoger beroep, ontoereikend. In die pleitnota zijn immers verschillende getuigen genoemd (nr. 9, blz. 7) die ten aanzien van [getuige 2] hebben verklaard dat deze [getuige 2] mede-eigenaar was van het bedrijf. Ook heeft de advocaat in hoger beroep gewezen op verklaringen van [getuige 1], inhoudende dat hij verdachte aangiften omzetbelasting ongezien liet tekenen. In de pleitnota in appel is gestructureerd en onderbouwd het standpunt betrokken dat [getuige 2] en [getuige 1] in hun verklaringen niet de waarheid over verdachtes betrokkenheid bij de onjuiste belastingaangiften en de valsheid in geschrift hebben verteld. Dat onderbouwd standpunt kan mijns inziens niet worden weerlegd door een loutere verwijzing naar de verklaringen van beiden, enkel erop neerkomende dat het onderbouwde standpunt onjuist is.

Het middel is mijns inziens in zoverre gegrond.

3.8. Tenslotte wordt in het middel nog geklaagd dat de aan verdachte opgelegde straf niet in verhouding staat tot de aan [getuige 1] opgelegde straf(1). [Getuige 1] zou als verantwoordelijke voor de administratie immers net zo fout bezig zijn geweest als verdachte. Derhalve zou het arrest ook op dit punt niet naar de eis der wet met redenen omkleed zijn.

In het onderstaande zal ik abstraheren van hetgeen ik hiervoor heb geschreven over de betrouwbaarheid van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1].

De klacht over het verschil tussen de aan verdachte opgelegde straf en de straf die aan [getuige 1] is opgelegd wordt voor het eerst in cassatie naar voren gebracht. Vandaar dat de strafoplegging enkel op zichzelf op begrijpelijkheid kan worden beoordeeld.

3.9. De bestreden uitspraak bevat voor zover van belang de volgende overweging:

"Strafmotivering

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van de verdachte ter zake van het onder 1 primair en 2 primair tenlaste gelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft gedurende enkele jaren als directeur van [A] B.V. feitelijk leiding gegeven aan het opzettelijk onjuist invullen van aangiften voor de omzetbelasting teneinde minder belasting te betalen dan verschuldigd. Dientengevolge is te weinig belasting afgedragen, waarmee de overheid voor een aanzienlijk bedrag is benadeeld. De verdachte heeft zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als ter terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2006 erkend op de hoogte te zijn geweest van het ontstane BTW-gat en de daarmee samenhangende fouten in de aangiften omzetbelasting. Het hof rekent de verdachte daarbij in het bijzonder aan, dat hij met deze kennis geen, althans onvoldoende, actie heeft ondernomen om de gebreken te herstellen en/of te doen stoppen waardoor de gelaakte gedragingen telkens weer konden plaatsvinden. Zowel de hoogte van het voordeel voor het bedrijf van de verdachte als de hoogte van benadeling van de overheid bleef dientengevolge jarenlang oplopen. Het hof acht de verdachte als enige aandeelhouder en als leidinggever verantwoordelijk voor deze gang van zaken binnen het bedrijf. Hij heeft de valsheid van deze aangiften bovendien deels gemaskeerd met onder zijn leiderschap vervalste facturen in de administratie te laten opnemen. Hiermee is misbruik gemaakt van het vertrouwen dat in het maatschappelijke verkeer pleegt te worden gesteld in schriftelijke stukken met bewijsbestemming als de onderhavige.

Staat en samenleving zijn door deze feiten, blijkens proces-verbaal AH-02 en de daarbij gevoegde bijlage 1, voor een bedrag van in ieder geval ruim 435.000 euro benadeeld maar niet voor een bedrag van ruim een miljoen euro, waarvan de rechtbank bij de bepaling van de straf is uitgegaan.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat niet kan worden volstaan met een lichtere straf dan een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur."

3.10. Het middel miskent dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Deze afweging is aan hem voorbehouden. In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte (vgl. onder meer HR 7 januari 1986, NJ 1986, 463 en HR 18 maart 1986, NJ 1986, 719).(2)

3.11. In het onderhavige geval heeft het hof juist uitvoerig uiteengezet dat, waarom en in welke mate het de verdachte gelet op zijn unieke positie als enig aandeelhouder en leidinggever verantwoordelijk houdt voor de geconstateerde gang van zaken binnen het bedrijf. De strafoplegging is mijns insziens voldoende met redenen omkleed, te meer in het licht van de omstandigheid dat in feitelijke aanleg geen verweer is gevoerd ten aanzien van de op te leggen straf en de omstandigheid dat het hof een lagere straf heeft opgelegd dan de door de rechtbank aan verdachte opgelegde gevangenisstraf van 24 maanden waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

4. Het middel is naar mijn mening terecht voorgesteld. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 april 2006, inhoudende als ter terechtzitting afgelegde verklaring van [getuige 1] onder meer: "Ik ben reeds veroordeeld voor mijn rol in de onderhavige zaak tot een taakstraf en een geldboete."

2 Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, vijfde druk, p. 220.