HR, 26-02-2008, nr. 02269/06

Rechtsdwaling. Faillissement en vermogen in het buitenland. Verdachte heeft vermogen in België verzwegen voor de curator. Aangevoerd is dat hij dit vermogen niet heeft opgegeven omdat dat volgens zijn raadslieden niet hoefde. HR: Bij de beoordeling van een beroep op rechtsdwaling kunnen verschillende aspecten van belang zijn, waaronder i.c. de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de adviseur, zijn specifieke deskundigheid, de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen en de precieze inhoud van de adviezen (vgl. HR LJN AU4664). Gelet hierop is ‘s Hofs oordeel onjuist noch onbegrijpelijk. Gelet op het doel van de Faillissementswet behoort de curator het gehele vermogen, met inbegrip van gedeelten welke zich niet op Nederlands territoir bevinden, onder zijn bereik en beheer te krijgen, behoudens in zoverre t.a.v. enig vermogensbestanddeel dat zich in een ander land bevindt de rechtsorde van dat land zich daartegen mocht verzetten (HR LJN AB4151). Vzv. op deze uitzondering een beroep wordt gedaan, stuit het af op de omstandigheid dat dit verweer niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd.

26 februari 2008

Strafkamer

nr. 02269/06

ZK/AW

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 13 december 2005, nummer 24/000357-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1942, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Assen van 3 maart 2004 - de verdachte ter zake van 1. en 2. telkens opleverende "bedrieglijke bankbreuk" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, subsidiair strafvermindering, wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in eerste aanleg.

3.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

"Ter terechtzitting van het hof is door de raadslieden van verdachte betoogd dat er in eerste aanleg sprake is van undue delay ten gevolge waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, subsidiair dat dit tot strafvermindering dient te leiden. Dit betoog is gebaseerd op het feit dat de zitting bij de rechtbank pas zeven jaar en zes maanden na de eerste rogatoire commissie dan wel pas vijf jaar en twee maanden na de aanhouding van verdachte plaats vond, terwijl de zaak inhoudelijk niet ingewikkeld zou zijn te noemen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Het moment waarop de redelijke termijn is begonnen te lopen, is het moment waarop de verdachte is aangehouden, te weten 8 december 1998. Het proces-verbaal is gesloten op 24 oktober 2001. Hierna zijn de onderhandelingen om tot een schikking te komen begonnen, welke onderhandelingen niet tot het beoogde doel hebben geleid. Vervolgens is verdachte tegen de zitting van 18 februari 2004 gedagvaard.

3.3. Het oordeel van het Hof dat het aangevoerde niet meebrengt dat in het onderhavige geval in eerste aanleg de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder worden getoetst.

3.4. Het middel faalt derhalve.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. In het eerste onderdeel van het middel wordt geklaagd over de verwerping door het Hof van het ten aanzien van feit 1 gevoerde verweer dat de verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de wederrechtelijkheid van dat feit.

Het tweede onderdeel van het middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd op de grond dat het faillissement van de verdachte niet ziet op de in de bewezenverklaring opgenomen, zich in België bevindende vermogensbestanddelen.

4.2. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij, bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Assen van 18 december 1990 in staat van faillissement verklaard, in de periode van 18 december 1990 tot en met 25 september 2001 te Assen en/of te Emmen, meermalen, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers, baten niet heeft verantwoord en een of meer goederen aan de boedel heeft onttrokken, immers heeft hij, verdachte, (...)

2. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte, eigenaar was van een of meer aandelen in de naamloze vennootschap naar Belgisch recht "[bedrijf A]"

3. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, de opbrengst van de verkoop van een of meer aandelen in de naamloze vennootschap naar Belgisch recht "[bedrijf A]";

4. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte, een of meer vorderingen had op de naamloze vennootschap naar Belgisch recht "[bedrijf A]";

5. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte, eigenaar was van een of meer aandelen in de naamloze vennootschap naar Belgisch recht "[bedrijf B]";

6. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte, in het bezit was van een hoeveelheid Britse ponden (368.116,54 of daaromtrent);

7. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte, in het bezit was van een of meer hoeveelheden goud en/of goudcertificaten;

8. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, de opbrengst van de verkoop van een of meer hoeveelheden goud en/of goudcertificaten;

9. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte, in het bezit was van een of meer hoeveelheden geld (tegoeden op bankrekeningen genummerd 085442 en 0978394/001/000/001 en 0956158/001/000/001 en 0956158/001/000/010 en 0956158/001/000/040 en 095158/001/000/060 en 0956158/001/000/110 en 0956158/001/000/860 aangehouden bij de bank [bank C], gevestigd te [land A]);

10. voor de (te benoemen) curator verborgen gehouden, en aldus buiten beheer en bereik van de curator gebracht en gehouden, dat hij, verdachte in het bezit was van een of meer hoeveelheden geld (tegoeden op bankrekeningen genummerd 414-6059329-66 450 en 141-6059321-58 004 en 414-059320-57 229 en 414-6059320-57 231 en 414-6059320-57 776 en 414-6059320-57 777 aangehouden bij de bank [bank D] gevestigd te [land B])."

4.3. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende aangevoerd:

"56. Met betrekking tot de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers in het faillissement van cliënt het volgende. Vereist is dat sprake is van wetenschap dat benadeling het gevolg is van de betrokken handeling.

(...)

58. Cliënt is in november 1987 verhuisd naar [land B], hetgeen ook blijkt uit de inschrijving in het bevolkingsregister aldaar. Cliënt voldeed dus aan zijn verplichtingen van in- en uitschrijven.

59. Cliënt is op 18 december 1990 failliet verklaard door de rechtbank Assen. Hij woonde op dat moment dus al drie jaar in [land B], hetgeen hij ook had gemeld bij zijn vertrek uit de gemeente [plaats A]. Het adres dat wordt genoemd in de uitspraak van de rechtbank was het adres van zijn ouders, met wie hij op dat moment geen contact had.

60. Cliënt heeft, ondanks het feit dat de oproeping en het vonnis niet aan hem zijn betekend, op enig moment kennis genomen van het vonnis. Een rechtsmiddel stond klaarblijkelijk niet meer open. Hij heeft zich toen over zijn positie laten voorlichten door Belgische en Nederlandse advocaten.

61. Nu cliënt in [land B] woonde, kon hij naar Belgisch recht niet failliet worden verklaard.

In België kunnen alleen kooplieden failliet worden verklaard, maar geen gewone natuurlijke personen. Cliënt is er dan ook, op grond van de door hem verkregen informatie van zijn advocaten, van uitgegaan dat het in Nederland uitgesproken faillissement in België geen werking had en een puur Nederlandse aangelegenheid was.

62. Hij is in dit idee nog gesterkt door de mededeling van zijn curator [betrokkene 1], die aangaf dat hij alleen op Nederlands grondgebied bevoegd was.

63. Nu cliënt bij zijn weten bij zijn vertrek naar [land B] (in 1987) geen schulden in Nederland had, kon hij bij zijn weten ook in Nederland niet failliet worden verklaard. Hij baseerde dit idee op de toelichting op artikel 2 van de faillissementswet en de uitspraken van de HR 3-12-1982 (NJ 1983, 495) en het Hof Amsterdam 18 mei 1938, (NJ 1939, 142). Daarin las hij dat bij vertrek naar een land buiten het Rijk in Europa de rechtbank waarin de laatste woonplaats lag bevoegd is een faillissementuit te spreken. Voorwaarde is dan wel dat de schuldenaar bij zijn vertrek reeds één of meer schulden had jegens de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd.

64. Volgens cliënt is de schuld aan de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd ont- staan na zijn vertrek uit Nederland.

65. Al deze zaken leidden cliënt tot de conclusie dat hij niet failliet kon worden verklaard en dat het feit dat er wel een faillietverklaring lag, geen werking had jegens hem, nu dit faillissement onbevoegdelijk was uitgesproken.

66. Voor zover het faillissement dan wel rechtsgeldig zou zijn geweest, verkeerde cliënt in de veronderstelling dat het dan alleen zag op Nederland, zodat zijn eventuele bezitting buiten Nederland daar niet in betrokken waren.

67. Natuurlijk wordt een ieder geacht de wet te kennen, dat beseft cliënt ook. Omdat hij geen jurist is, heeft hij dus zodra hij hoorde van het uitgesproken faillissement zowel in Nederland als in België advocaten benaderd en de kwestie aan hen voorgelegd. De uitleg die hij kreeg gaf hem de zekerheid dat het faillissement ten aanzien van hem geen rechtskracht had.

68. Het Hof stelt wellicht de vraag waarom cliënt zijn toenmalige gedachtegang niet aannemelijk kan maken middels getuigenverklaringen en/of schriftelijke stukken. Cliënt en zijn raadsman hebben daartoe wel pogingen gedaan, maar zijn daar 14 jaar na dato niet in geslaagd. Zij zullen daar ook niet meer in kunnen slagen, hetgeen niet betekent dat de genoemde adviezen van advocaten hem niet zijn gegeven.

69. Sterker nog, ook vandaag de dag nog is cliënt ervan overtuigd dat het faillissement niet had mogen worden uitgesproken, dat hij niet failliet kon worden verklaard en dus ook geen bankbreuk heeft gepleegd.

70. Feit blijft natuurlijk dat er wel een faillissementsvonnis ligt, of dat nu wel of niet bevoegdelijk is uitgesproken. Het is inmiddels wel in kracht van gewijsde gegaan en reeds om die reden juridisch onaantastbaar, zoals wij cliënt inmiddels hebben trachten duidelijk te maken.

71. Maar moet dit dan betekenen dat cliënt, indien hij gedurende de periode van zijn faillissement, bezittingen had, die hij niet aan de curator heeft gemeld, automatisch kan worden veroordeeld voor het plegen van bedrieglijke bankbreuk?

72. Ons dunkt van niet. Immers, niet gezegd kan worden dat hij de opzet heeft gehad om schuldeisers in zijn faillissement te benadelen, hetgeen wel een vereiste is om tot een veroordeling te komen wegens "bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers". Daarvoor is immers wetenschap nodig dat benadeling het gevolg is van de betrokken handeling. Het ontbreken van de opzet, die in de tenlastelegging gelezen moet worden, maakt dat het tenlastegelegde niet bewezen kan worden, hetgeen moet leiden tot vrijspraak.

73. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat cliënt verschoonbaar heeft gedwaald ten aanzien van het recht. Cliënt meende immers - op grond van informatie van zijn Belgische en Nederlandse advocaten en de mededeling van curator [betrokkene 1] - dat zijn faillissement onbevoegdelijk was uitgesproken en voorts slechts zag op zijn vermogen in Nederland. Hij meende op deze informatie af te mogen gaan, nu deze hem was verstrekt door experts in België en Nederland. Daarmee vervalt volgens de verdediging in elk geval de verwijtbaarheid van zijn handelen, hetgeen zou moeten leiden tot ontslag van alle rechtsvervolging."

4.4. Het Hof heeft dat verweer in het bestreden arrest als volgt verworpen:

"Een faillissement ziet op het hele vermogen van de gefailleerde, waar dit zich ook bevindt. Het Hof is van oordeel dat verdachte aan adviezen van zijn raadslieden - zo deze al gegeven zijn: verdachte heeft deze niet overgelegd - niet het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat hij niet vatbaar was voor de gevolgen van een faillissement indien zijn vermogen zich in het buitenland zou bevinden. Het Hof verwerpt dit verweer."

4.5. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 341, aanhef onder a sub 1º, Sr. Die bepaling beoogt onder meer alle handelingen van de in staat van faillissement verklaarde, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers verricht, te treffen waardoor hetgeen rechtens onder bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorde te komen, buiten diens bereik en beheer wordt gehouden. In verband hiermee moeten tot de boedel in de zin van dit artikel niet slechts worden

gerekend de vermogensbestanddelen van de schuldenaar die feitelijk onder het bereik en het beheer van de curator in het faillissement zijn, maar ook die vermogensbestanddelen die daaronder behoren te komen. Het doel van de faillissementswet is door het faillissement een gemeenschappelijk verhaal op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers te verwezenlijken, waarbij het Nederlandse faillissement strekt ten bate van alle crediteuren van de schuldenaar, zowel Nederlanders als vreemdelingen, ook die welke buiten Nederland woonachtig zijn. Dat doel bengt mee, dat de curator dat gehele vermogen, met inbegrip van gedeelten welke zich niet op Nederlands territoir bevinden, onder zijn bereik en beheer behoort te krijgen, behoudens in zoverre ten aanzien van enig vermogensbestanddeel dat zich in een ander land bevindt de rechtsorde van dat land zich daartegen mocht verzetten (HR 8 juni 1971, LJN AB4151, NJ 1971, 414).

4.6. Het Hof heeft de verwerping van het verweer doen voorafgaan door de overweging dat "een faillissement ziet op het gehele vermogen van de gefailleerde, waar het zich ook bevindt". Die overweging strookt met het in het hiervoor onder 4.5 aangehaalde arrest geformuleerde uitgangspunt.

Voor zover het middel met een beroep op dat arrest beoogt dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd op de grond dat de zich in België bevindende vermogensbestanddelen niet tot de boedel behoorden "nu de Belgische rechtsorde zich daartegen verzet", stuit het af op de omstandigheid dat niet blijkt dat een dergelijk bewijsverweer in hoger beroep is gevoerd. In cassatie kan dat verweer niet voor het eerst worden gevoerd, omdat het een onderzoek naar feitelijke aard vergt. Het tweede onderdeel van het middel faalt dus.

4.7. Bij de beoordeling van het eerste onderdeel van het middel moet voorts het volgende worden vooropgesteld (vgl. HR 4 april 2006, LJN AU4664, NJ 2007, 144). Voor het slagen van een beroep op dwaling ten aanzien van de wederrechtelijkheid van het bewezenverklaarde feit, is vereist dat aannemelijk is dat een verdachte heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging. Daarvan kan sprake zijn indien de verdachte is afgegaan op het advies van een persoon of instantie aan wie of waaraan zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen. Bij de beoordeling van een daartoe strekkend verweer kunnen verschillende aspecten van belang zijn, waaronder in een geval als het onderhavige:

- de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur;

- de specifieke deskundigheid van de adviseur;

- de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen;

- de precieze inhoud van de adviezen.

4.8. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat hetgeen namens de verdachte in dit verband naar voren is gebracht onvoldoende is voor een doeltreffend beroep op rechtsdwaling, ook indien van de juistheid van het gestelde zou moeten worden uitgegaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk, in het bijzonder in aanmerking genomen dat over de onafhankelijkheid, onpartijdigheid en specifieke deskundigheid van de adviseurs geen specifieke informatie naar voren is gebracht, terwijl over de inhoud van de adviezen slechts enkele algemene conclusies zijn verwoord, die bovendien niet rechtstreeks betrekking hebben op de vraag of de aan de verdachte verweten en bewezenverklaarde gedragingen wederrechtelijk waren.

4.9. Ook het eerste onderdeel van het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte heeft op 16 december 2005 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen andere dan de onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze 23 maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 26 februari 2008.

Conclusie 26‑02‑2008

Inhoudsindicatie

Griffienr. 02269/06

Mr Wortel

Zitting:13 november 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden waarbij verzoeker wegens (feiten 1 en 2 telkens)"bedrieglijke bankbreuk" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden.

2. Namens verzoeker heeft mr A.A. Franke, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat op onbegrijpelijke gronden het verweer is verworpen dat de redelijke termijn voor berechting, als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, hetgeen volgens de verdediging primair tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, of subsidiair tot strafvermindering zou moeten voeren.

4. Dat verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting van het hof is door de raadslieden van verdachte betoogd dat er in eerste aanleg sprake is van undue delay ten gevolge waarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, subsidiair dat dit tot strafvermindering dient te leiden . Dit betoog is gebaseerd op het feit dat de zitting bij de rechtbank pas zeven jaar en zes maanden na de eerste rogatoire commissie dan wel pas vijf jaar en twee maanden na de aanhouding van verdachte plaats vond, terwijl de zaak inhoudelijk niet ingewikkeld zou zijn te noemen.

Het hof is van oordeel dat de lange duur van het onderzoek te wijten is aan de ingewikkeldheid van de zaak. Het feit dat verdachte en zijn vermogen zich in het buitenland bevonden, heeft het onderzoek extra gecompliceerd gemaakt. Bovendien is de termijn tussen het sluiten van het onderzoek en de zitting van de rechtbank het gevolg geweest van de onderhandelingen waarin verdachte zich heeft begeven. Hoewel zowel door het openbaar ministerie als door verdachte niet al te voortvarend te werk is gaan, is het hof van oordeel dat zich in eerste aanleg geen undue delay heeft voorgedaan. De zaak is vervolgens door de rechtbank pas een jaar na het vonnis ingezonden. Dit is naar de gebruikelijke maatstaven te lang. Het hof heeft de zaak echter zo snel geappointeerd als redelijkerwijs mogelijk was. De totale behandeling in hoger beroep blijft nog ruim binnen de daarvoor geldende grenzen. De vertraging bij de inzending wordt hierdoor gecompenseerd. Ook in de fase van het hoger beroep is er per saldo dus geen overschrijding van de redelijke termijn. Het verweer faalt."

5. Deze overwegingen worden in de toelichting op het middel onbegrijpelijk genoemd omdat in hoger beroep door zowel de advocaat-generaal als de verdediging is betoogd dat de zaak niet ingewikkeld is. Dat behoeft nuancering. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting opgemerkt: "Het betreft geen ingewikkelde zaak, maar procesmatig was het wel lastig om de bewijsmiddelen bij elkaar te krijgen". Verder gaat de toelichting op het middel niet in op de omstandigheid dat het Hof naast de ingewikkeldheid van de zaak een tweede bijzondere reden voor het tijdsverloop in eerste aanleg heeft genoemd: er zijn onderhandelingen gevoerd over afdoening buiten de rechter om. Ook bij de behandeling in hoger beroep is de verdediging daar niet of nauwelijks op in gegaan.

6. 's Hofs oordeel dat de behandeling in eerste aanleg geen overschrijding van de redelijke termijn te zien heeft gegeven lijkt mij niet onbegrijpelijk. Wat de appèlfase betreft rijst de vaag of het juiste rechtsgevolg is verbonden aan de vaststelling dat de Rechtbank voor het inzenden van de stukken méér tijd heeft genomen (een jaar) dan in de rechtspraak toelaatbaar wordt geacht. Het Hof heeft geoordeeld dat deze vertraging door voortvarende behandeling van het hoger beroep ongedaan is gemaakt. Het lijkt mij buiten kijf dat Hof en ressortsparket zich hebben ingespannen om de zaak nog zo snel mogelijk af te doen. Niettemin zijn er eenentwintig maanden verstreken tussen het instellen van appèl en het wijzen van het arrest. Ik maak uit de rechtspraak op dat de Hoge Raad ook voor de appèlfase de regel aanhoudt dat overschrijding van de inzendtermijn pas als (volledig) gecompenseerd beschouwd mag worden indien arrest wordt gewezen uiterlijk zestien maanden na instellen van het appèl.

7. In zoverre zal de Hoge Raad de hier bestreden overwegingen, naar ik aanneem, niet begrijpelijk willen achten. Verdere vertraging in deze reeds lang aanslepende zaak moet zo mogelijk worden vermeden, en de afdoening van het verweer vergt geen nader onderzoek. Met name is volstrekt duidelijk dat verval van het vervolgingsrecht niet aan de orde is, doch alleen strafvermindering in aanmerking komt. Die zal de Hoge Raad zelf kunnen bepalen.

8. Het tweede middel komt op tegen de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:

"Door de verdediging is ten aanzien van feit 1 aangevoerd dat verdachte geen opzet op het benadelen van de schuldeisers in zijn faillissement had, aangezien hij er, op grond van de door hem verkregen informatie van zijn advocaten, vanuit was gegaan dat het in Nederland uitgesproken faillissement slechts zag op zijn vermogen in Nederland.

(...)

Het hof overweegt omtrent de gevoerde verweren als volgt.

Een faillissement ziet op het hele vermogen van de gefailleerde, waar dit zich ook bevindt. Het hof is van oordeel dat verdachte aan adviezen van zijn raadslieden - zo deze al gegeven zijn: verdachte heeft deze niet overgelegd - niet het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat bij niet vatbaar was voor de gevolgen van een faillissement indien zijn vermogen zich in het buitenland zou bevinden. Het hof verwerpt dit verweer.

(...)"

9. De in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen houden in, voor zover hier van belang:

"(60) Cliënt heeft (...) op enig moment kennis genomen van het vonnis (...). Hij heeft zich toen over zijn positie laten voorlichten door Belgische en Nederlandse advocaten.

(61) Nu cliënt in [land B] woonde, kon hij naar Belgisch recht niet failliet worden verklaard. In België kunnen alleen kooplieden failliet worden verklaard, maar geen gewone natuurlijke personen. Cliënt is er dan ook, op grond van de door hem verkregen informatie van zijn advocaten, van uitgegaan dat het in Nederland uitgesproken faillissement in België geen werking had en een puur Nederlandse aangelegenheid was.

(62) Hij is in dit idee nog gesterkt door de mededeling van zijn curator [betrokkene 1], die aangaf dat hij alleen op Nederlands grondgebied bevoegd was.

(63) Nu cliënt bij zijn weten bij zijn vertrek naar [land B] (in 1987) geen schulden in Nederland had, kon hij bij zijn weten ook in Nederland niet failliet worden verklaard. Hij baseerde dit idee op de toelichting op artikel 2 van de faillissementswet en de uitspraken van de HR 3-12-1982 (NJ 1983, 495) en het Hof Amsterdam 18 mei 1938 (NJ 1939, 142). Daarin las hij dat bij vertrek naar een land buiten het Rijk in Europa de rechtbank waarin de laatste woonplaats lag bevoegd is een faillissement uit te spreken. Voorwaarde is dan wel dat de schuldenaar bij zijn vertrek reeds één of meer schulden had jegens de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd.

(64) Volgens cliënt is de schuld aan de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd ontstaan na zijn vertrek uit Nederland.

(65) Al deze zaken leidden cliënt tot de conclusie dat hij niet failliet kon worden verklaard en dat het feit dat er wel een faillietverklaring lag, geen werking had jegens hem, nu dit faillissement onbevoegdelijk was uitgesproken.

(66) Voor zover het faillissement dan wel rechtsgeldig zou zijn geweest, verkeerde cliënt in de veronderstelling dat het dan alleen zag op Nederland, zodat zijn eventuele bezittingen buiten Nederland daar niet in betrokken waren.

(67) Natuurlijk wordt een ieder geacht de wet te kennen, dat beseft cliënt ook. Omdat hij geen jurist is, heef hij dus zodra hij hoorde van het uitgesproken faillissement zowel in Nederland als in België advocaten benaderd en de kwestie aan hen voorgelegd. De uitleg die hij kreeg gaf hem de zekerheid dat het faillissement ten aanzien van hem geen rechtskracht had."

10. In de toelichting op het middel wordt, met verwijzing naar litteratuur, betoogd dat (het Hof heeft miskend dat) in deze zaak - die zich afspeelde vóór inwerkingtreden van de EU Insolventieverordening - de Belgische rechtsorde zich verzet tegen toepassing van het in Nederland uitgesproken faillissement, aangezien naar Belgisch recht alleen een "koopman" failliet kan worden verklaard.

11. Het gaat hier niet om tenuitvoerlegging van het in Nederland uitgesproken faillissement (in de vorm van maatregelen ter handhaving van het algeheel beslag op het vermogen van de failliet) op Belgisch grondgebied. Het verweer strekte ertoe dat verzoeker verontschuldigbaar heeft aangenomen dat hij aan de curator in dat Nederlandse faillissement geen opgave behoefde te doen van zijn vermogensbestanddelen buiten Nederland.

12. Dat verweer is genoegzaam verworpen, in aanmerking genomen dat:

- de beschuldiging onder 1) inhield dat verzoeker diverse vermogensbestanddelen voor de curator verborgen heeft gehouden, te weten aandelen (in vennootschappen naar Belgisch recht), geld, goud(certificaten) en saldi op bankrekeningen bij banken in [land A] en [land B];

- de bewezenverklaring van dit feit inhoudt dat verzoeker niet alleen de in [land B] aanwezige vermogensbestanddelen, maar ook de bankrekeningen in [land A] voor de curator verborgen heeft gehouden;

- bewijsmiddel 1 inhoudt dat verzoeker bij de curator geen enkele opgave van vermogensbestanddelen heeft gedaan, en het verweer niet inhield dat verzoeker iets heeft gedaan om de curator te verwittigen van het standpunt dat van verzoeker als Belgisch ingezetene geen opgave van vermogensbestanddelen buiten Nederland verlangd kon worden;

- het verweer evenmin inhield dat en waarom de Belgische rechtsorde zou meebrengen dat een ingezetene die in België niet failliet verklaard zou kunnen worden, niet behoeft te voldoen aan de uit een buitenlandse faillietverklaring voortvloeiende verplichting opgave van vermogensbestanddelen te doen.

13. Ten overvloede merk ik nog op dat het verweer zelfs niet inhield dat verzoeker gedurende het in de tenlastelegging genoemde tijdvak niet aangemerkt had kunnen worden als "koopman" in de zin van de toepasselijke bepalingen van Belgisch recht. De in hoger beroep overgelegde pleitaantekeningen suggereren integendeel dat verzoeker zich, ook nadat hij zich in [land B] had gevestigd, is blijven inspannen om als ondernemer te blijven opereren, hetgeen na aanvankelijke problemen met de Belgische autoriteiten heeft geleid tot een bedrijf dat jaarstukken had geproduceerd. Mede met het oog op de omstandigheid dat voor de toepassing van de desbetreffende bepalingen van Belgisch recht "koopman" geen formeel begrip is (vgl het in de toelichting op het middel genoemde T.M. Bos, Grensoverschrijdend faillissementsrecht in Europees perspectief, Amsterdam 2000, p. 98), was het verweer dat verzoeker zich had laten vertellen dat hij als Belgisch ingezetene niet failliet verklaard zou kunnen worden, gebrekkig onderbouwd.

14. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak wordt vernietigd doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf; de Hoge Raad, doende wat het Hof had behoren te doen, de opgelegde straf zal matigen in verband met het overschrijden van de in art. 6, eerste lid, EVRM gewaarborgde redelijke termijn in feitelijke instantie, en het beroep voor het overige wordt verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 14‑05‑2007

SCHRIFTUUR HOUDENDE TWEE MIDDELEN VAN CASSATIE

Van: mr. A.A. Franken

In de zaak van:

[verdachte], verzoeker tot cassatie van het te zijnen laste door het gerechtshof te Leeuwarden op 13 december 2005 onder parketnummer 24-000357-04 gewezen arrest.

Middel I

1

Het recht — in het bijzonder art. 6 EVRM en de art. 348, 350, 359 en 415 Sv — is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het gerechtshof ten onrechte het verweer heeft verworpen dat de berechting in eerste aanleg niet binnen een redelijke termijn (zoals bedoeld in art. 6 EVRM) heeft plaatsgevonden en derhalve ten onrechte het (primaire) beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en het (subsidiaire) beroep op strafvermindering heeft verworpen, althans doordat het gerechtshof zijn beslissing op dit verweer onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende heeft gemotiveerd.

2. Toelichting

2.1

In hoger beroep is, net als in eerste aanleg, betoogd dat verzoekers recht op berechting binnen een redelijke termijn — zoals vastgelegd in art. 6 lid 1 EVRM — is geschonden. In cassatie gaat het om het verweer dat betrekking heeft op de berechting in eerste aanleg.

2.2

De advocaat-generaal heeft zich in zijn requisitoir op het standpunt gesteld dat in eerste aanleg de redelijke termijn niet is overschreden. Bij repliek heeft hij wel opgemerkt dat het geen ingewikkelde zaak betreft.

2.3

Het gerechtshof heeft dit verweer verworpen op p. 2 van het verkort arrest, daartoe overwegende:

‘Het moment waarop de redelijke termijn is begonnen te lopen, is het moment waarop de verdachte is aangehouden, te weten 8 december 1998. Het proces-verbaal is gesloten op 24 oktober 2001. Hierna zijn de onderhandelingen om tot een schikking te komen begonnen, welke onderhandelingen niet tot het beoogde doel hebben geleid. Vervolgens is verdachte tegen de zitting van 18 februari 2004 gedagvaard.

Bovendien is de termijn tussen het sluiten van het onderzoek en de zitting van de rechtbank het gevolg geweest van de onderhandelingen waarin verdachte zich heeft begeven. Hoewel zowel door het openbaar ministerie als door verdachte niet al te voortvarend te werk is gegaan, is het hof van oordeel dat zich in eerste aanleg geen undue delay heeft voorgedaan. (…)’

2.4

In cassatie kan worden onderzocht of dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval.

2.5

In verschillende opzichten is het oordeel van het gerechtshof onbegrijpelijk. Ten eerste: waar ten aanzien van de berechting van een strafzaak in eerste aanleg als uitgangspunt heeft te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen en de behandeling in eerste aanleg in onderhavige zaak maar liefst vijf jaren en enkele maanden heeft geduurd, kunnen de door het gerechtshof aangeduide bijzondere omstandigheden niet van dien aard zijn dat zij de extreem lange duur kunnen rechtvaardigen en hieraan de kwalificatie ‘onredelijk’ kunnen ontnemen.

2.6

Ten tweede: onbegrijpelijk is het oordeel van het gerechtshof dat de onderhavige zaak ingewikkeld is. Datzelfde geldt voor diens oordeel dat het onderzoek extra gecompliceerd is geweest, doordat verzoeker en zijn vermogen zich in het buitenland bevonden. Nu zowel de advocaat-generaal als de verdediging (pleitnota in hoger beroep, p. 5) hebben betoogd dat de zaak niet ingewikkeld is, behoeft het andersluidende oordeel van het gerechtshof toch waarlijk meer uitleg dan door dit college is gegeven. Dat verzoeker en zijn vermogen zich in het buitenland bevonden, kan dat standpunt van het gerechtshof in ieder geval niet dragen. Zoals door de verdediging — zowel in eerste aanleg als in hoger beroep — ampel is betoogd, heeft al lang voordat verzoeker werd aangehouden uitgebreid onderzoek plaatsgevonden. Er is contact geweest tussen curator en openbaar ministerie, er is een rogatoire commissie naar België geweest en als gevolg daarvan heeft de curator op 31 juli 1997 — ruim 17 maanden voordat verzoeker is aangehouden — aangifte gedaan van de feiten die verzoeker thans worden verweten en is in november 1997 een gerechtelijk vooronderzoek geopend. Met andere woorden: als al (zo) lang voordat de op redelijkheid te beoordelen termijn begon te lopen zoveel aan onderzoek (ook in België) is gedaan, kan het feit dat verzoeker en zijn vermogen zich in het buitenland bevonden niet meer — en in ieder geval niet zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt — als bijzondere omstandigheid worden aangemerkt die het extreem lange tijdsverloop in eerste aanleg kan verklaren en goed praten.

2.7

Ten derde: onbegrijpelijk is het oordeel van het gerechtshof dat van een schending van een redelijke termijn geen sprake is, omdat — kort gezegd — zowel door het openbaar ministerie als door de verdediging bij de onderhandelingen na sluiting van het (opsporings)dossier niet al te voortvarend te werk is gegaan. In eerste aanleg heeft mr. Brouwer, die toen als raadsman optrad, reeds zeer uitvoerig uiteengezet welke vertragingen zijn opgetreden en welke vertragingen in redelijkheid voor rekening van de verdediging kunnen komen (pleitaantekeningen eerste aanleg, p. 5–17 en p. 18–19), uitmondend in de volgende conclusie:

‘De rekensom komt dan hierop uit, dat van de gehele verstreken termijn een periode van maximaal 5 + 1 + 3 = 9 maanden voor rekening komt; van de verdediging. De rest van de termijn — (…) vier jaar en vijf maanden — moet worden toegerekend aan Justitie.’

2.8

Dat betoog is in hoger beroep herhaald (pleitaantekeningen mrs. Van de Heuvel en Verbunt, p. 5). Dat precieze betoog, waaruit blijkt dat het overgrote deel van de opgetreden vertraging voor rekening van het openbaar ministerie komt, kan niet worden weerlegd met een nietszeggende zin als dat zowel openbaar ministerie als verdediging niet al te voortvarend is opgetreden. Het gerechtshof had moeten uitleggen waarom het een vertraging van in ieder geval vier jaren en vijf maanden niet zodanig vindt dat dit moet leiden tot het oordeel dat in eerste aanleg de redelijke termijn is geschonden. Nu het gerechtshof dat niet heeft gedaan, is diens oordeel ook hierom onbegrijpelijk.

2.9

Onbegrijpelijk is tot slot dat het gerechtshof heeft verzuimd de totale duur van de berechting in zijn oordeel te betrekken. Het gerechtshof heeft op 13 december 2005 arrest gewezen. Dat is meer dan zeven jaar nadat de op redelijkheid te beoordelen termijn is begonnen. Meer dan zeven jaar voor twee instanties: dat kan niet als redelijk worden beschouwd. De bijzondere omstandigheden die het gerechtshof noemt, zijn dat niet en in ieder geval is het arrest in zoverre onvoldoende met redenen omkleed.

2.10

Bij de beoordeling van deze klacht in cassatie zal, tot slot, een rol spelen dat reeds op het moment van indiening van deze cassatieschriftuur meer dan 17 maanden zijn verstreken sinds het arrest van het gerechtshof.

Middel II

1

Het recht — in het bijzonder de art. 350, 358, 359 en 415 Sv — is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, doordat het gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat een faillissement ziet op het hele vermogen van de gefailleerde, waar dit zich ook bevindt, en/of doordat het gerechtshof ten onrechte heeft geoordeeld dat verzoeker aan adviezen van zijn raadslieden niet het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat hij niet vatbaar is was voor de gevolgen van een faillissement indien zijn vermogen zich in het buitenland zou bevinden, en/of doordat het gerechtshof ten onrechte bewezen heeft verklaard dat verzoeker ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers zich in België bevindende goederen (of vermogensbestanddelen) aan de boedel heeft onttrokken en/of voor de curator verborgen heeft gehouden, althans doordat het gerechtshof zijn arrest in deze opzichten niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed.

2. Toelichting

2.1

In hoger beroep is namens verzoeker ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit betoogd dat hij in 1987 naar België is verhuisd, en op 18 december 1990 failliet is verklaard (pleitaantekeningen, p. 7–8). De in de bewezenverklaring genoemde goederen, die hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de rechten van zijn schuldeisers, aan de boedel zou hebben onttrokken, bevinden zich (in ieder geval ten dele) op Belgisch grondgebied.

2.2

In hoger beroep is voorts betoogd dat verzoeker op basis van, hem door Belgische en Nederlandse advocaten verstrekte adviezen en op basis van een mededeling van de curator ervan is uitgegaan dat het in Nederland uitgesproken faillissement geen werking in België had. Daaraan is de conclusie verbonden dat verzoeker geen opzet had, en subsidiair dat hij verschoonbaar heeft gedwaald ten aanzien van het recht (pleitaantekeningen, p. 8–9).

2.3

Uitgangspunt is dat een Nederlandse insolventiemaatregel ook buiten het Nederlandse grondgebied werking heeft. Een uitzondering bestaat indien de rechtsorde van het andere land zich daartegen verzet.

Vgl. B. Wessels, Internationaal insolventierecht, 2003, p. 65 en HR 8 juni 1971, NJ 1971, 414.

2.4

Het andere land is in deze zaak België. Betoogd is in hoger beroep dat in dat land alleen koopmannen failliet kunnen worden verklaard, en geen natuurlijke personen zoals verzoeker (pleitaantekeningen, p. 8).

Zie ook T.M. Bos, Grensoverschrijdend faillissementsrecht in Europees perspectief, 2000, p. 139 en p. 278.

2.5

Sinds 31 mei 2002 worden grensoverschrijdende faillissementszaken binnen EU-verband geregeerd door het EU Insolventieverordening. Die verordening is evenwel alleen van toepassing op insolventieprocedures die na de inwerkingtreding van de verordening zijn geopend, en dus niet op deze zaak. Het Nederlands-Belgisch executieverdrag van 1925 is evenmin van toepassing, omdat dit slechts geldt als de gefailleerde een koopman is.

Vgl. Bos, a.w., p. 159.

2.6

Bij die stand van zaken ziet, anders dan het gerechtshof heeft overwogen, het faillissement van verzoeker niet — en in ieder geval niet zonder meer — op zijn vermogen in België. De Belgische rechtsorde verzet zich daartegen, nu verzoeker geen koopman is. Daaruit volgt dat het gerechtshof ten onrechte het primaire verweer dat verzoeker geen opzet had, heeft verworpen. Bovendien brengt het vorenstaande mee dat de bewezenverklaring, die immers (ten dele) ziet op zich in België bevindende vermogensbestanddelen van verzoeker, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, die verklaart daartoe door verzoeker bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

Amsterdam, 14 mei 2007

A.A Franken