HR, 21-12-2007, nr. 01430/06

OM-cassatie. Clickfondszaak. Art. 42 Wtk 1978/art. 82 Wtk 1992. Nominaal opvorderbare gelden. Afgescheiden vermogen. Geklaagd wordt over de vrijspraak van deelname aan een criminele organisatie vzv. deze tot oogmerk heeft het plegen van opzettelijke overtreding van art. 42 Wtk 1978 en (na 1-1-93) art. 82 Wtk 1992. Voor de beoordeling is beslissend het antwoord op de vraag of onder het aantrekken van “gelden” en van “opvorderbare gelden” a.b.i. art. 42 Wtk 1978/art. 82 Wtk 1992 slechts die gelden zijn te verstaan die nominaal opvorderbaar zijn. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij de toepassing van art. 42 Wtk 1978 en art. 82 Wtk 1992 van de nominale opvorderbaarheid van de ter beschikking gestelde gelden dient te worden uitgegaan. Opmerking verdient nog dat in gelijke zin de toezichthoudende autoriteit, DNB, haar beleid heeft ontwikkeld. Uit het vorenstaande volgt dat ’s Hofs uitleg dat met de in de art. 42 Wtk 1978/art. 82 Wtk 1992 bedoelde “gelden” de nominaal opvorderbare gelden zijn bedoeld, juist is. ‘s Hofs oordeel dat niet van nominaal opvorderbare gelden kan worden gesproken is onjuist noch onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Vzv. het middel zich nog keert tegen ’s Hofs overweging dat het vermogen van de cliënten “afgescheiden” is gebleven van het vermogen van verdachte of van diens vennootschappen, gaat het uit van een onjuiste lezing van die overweging nu het Hof onmiskenbaar heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat in het Clickfondssysteem steeds voor de deelnemers traceerbaar zou zijn wie de desbetreffende geldverschaffer was. De bewoordingen “afgescheiden vermogen” dienen dan ook in die zin te worden verstaan.

21 december 2007

Strafkamer

nr. 01430/06

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 maart 2006, nummer 23/001082-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1931, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 16 januari 2003 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 2 primair, 3 primair en subsidair, 4 primair en subsidiair, 5 primair en subsidiair en 6 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1 "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, meermalen gepleegd", 2 subsidiair "medeplichtigheid aan het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd", 7, 8 en 9 "medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" en 10 "een gewoonte maken van het opzettelijk verbergen van door misdrijf verkregen voorwerpen en gewoonteheling" veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Geding in cassatie

2.1. De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het Hof.

Namens de verdachte heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Mr. G.C. Haverkate heeft, naar de Hoge Raad begrijpt in zijn hoedanigheid van plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. In die schriftuur heeft de Advocaat-Generaal medegedeeld dat het tweede en derde middel geacht moeten worden voorwaardelijk te zijn voorgesteld, namelijk voor het geval de Hoge Raad het bestreden arrest zou vernietigen op het door de verdachte ingestelde beroep.

2.2. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. De Clickfondszaak

De onderhavige zaak is een van de zaken in de zogeheten Clickfondsaffaire. De feitelijke toedracht in die affaire heeft het Hof in de bestreden uitspraak als volgt vastgesteld:

"1. Het Clickfondssysteem kan naar 's hofs oordeel globaal als volgt worden omschreven:

a. De verdachte, Nederlander, woonde en werkte gedurende de in de tenlastelegging vermelde periode in Zwitserland. Hij heeft (en had destijds) naar zijn zeggen geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland.

b. Enkele feitelijk in Zwitserland gevestigde vennootschappen waarvan de verdachte (enig) bestuurder en veelal ook vrijwel enig aandeelhouder was (hierna: de Vennootschap(pen)), hebben meermalen gelden ontvangen van personen die ingevolge de Wet op inkomstenbelasting 1964 of de Wet op de vermogensbelasting 1964 in Nederland binnenlands belastingplichtig waren (hierna: de cliënten). De gelden werden door de cliënten overgemaakt of gestort op een bankrekening van de Vennootschap in Zwitserland, dan wel aan de verdachte - in zijn hoedanigheid van bestuurder van een van de Vennootschappen - in contanten ter hand gesteld.

c. De rechtsverhouding die aan deze overdracht van gelden ten grondslag lag was die van de 'Treuhand', een rechtsfiguur naar o.a. Zwitsers en Liechtensteins recht. Hiertoe werd door de verdachte - die van 'Treuhänder' zijn beroep had gemaakt - namens de Vennootschap, die als Treuhänderin (hierna in mannelijke vorm: Treuhänder) optrad, een zogeheten - in de Duitse taal gestelde - 'Treuhand- und Mandatsvertrag' (de Treuhandovereenkomst) opgesteld. Dit contract werd vervolgens ondertekend door de verdachte en door de cliënt, ook wel principaal of opdrachtgever genoemd, zijnde degene van wie de onder b bedoelde gelden afkomstig waren. Op dit contract was Liechtensteins recht van toepassing. In andere gevallen werd niet een in de Duitse taal gestelde Treuhandovereenkomst gesloten, maar werd een in de Engelse taal gestelde 'agency-agreement' gesloten. Verschillen in de inhoud van de onderscheidene overeenkomsten zijn naar 's hofs oordeel niet relevant.

d. Ter uitvoering van de Treuhandovereenkomst opende de verdachte namens de Treuhänder (de Vennootschap) op naam van de Vennootschap telkens een afzonderlijke geld- en/of effectenrekening bij een (effeten)krediet-instelling, veelvuldig de [A] N.V. (hierna: [bedrijf A]), waarop de gelden werden gestort. Het saldo van deze geld- en/of effectenrekening vormde het 'Treugut'. Ingevolge de Treuhandovereenkomst was de Treuhänder bevoegd en verplicht het Treugut te beheren overeenkomstig de instructies van de cliënt, en zulks voor rekening en risico van de cliënt. Naar het toepasselijke recht wordt aldus bewerkstelligd dat het Treugut buiten het vermogen van de Treuhänder of van de verdachte bleef.

e. De bedoelde geld- en/of effectenrekening was administratief verbonden aan een door de Vennootschap bij de kredietinstelling aangehouden hoofdrekening en zij werd om die reden aangeduid als subrekening of subaccount. (Mede) ter onderscheiding van de subrekening ten opzichte van de hoofdrekening van de Vennootschap en van andere subrekeningen die de Vennootschap bij de kredietinstelling aanhield, had de verdachte aan de subrekening een in meer of mindere mate aan de fantasie ontleende naam (codenaam) verbonden of doen verbinden die niet (eenvoudig) was te herleiden tot de naam van de cliënt van wie het geld afkomstig was. De subrekening onder de naam '[naam 1]' was bijvoorbeeld gevoed door gelden die afkomstig waren van [betrokkene 1], en de subrekening onder de naam '[naam 2]' door (gelden van) [betrokkene 2].

f. Met de gelden op de subrekening (het Treugut) werden in opdracht van de verdachte ter uitvoering van de Treuhandovereenkomst en dus voor rekening en risico van de cliënt door een effectenkredietinstelling ([B] N.V., hierna: [bedrijf B]) of een effectenbemiddelaar/commissionair (bijvoorbeeld [C] N.V., hierna:

[bedrijf C]) effecten gekocht, hoofdzakelijk of voor een substantieel deel op de Nederlandse effectenbeurs.

g. Aangezien de commissionair niet kwalificeert als een effectenkredietinstelling en deze niet bevoegd was gelden ten behoeve van derden ter beschikking te houden, werd door (i) de [bedrijf A], als bank waarbij in dat geval een effecten- en geldrekening werd geopend en aangehouden, (ii) de commissionair en (iii) de Vennootschap, een zogeheten tripartiete overeenkomst gesloten, welke in een onderhandse akte werd vastgelegd.

h. Opname van (een deel van) het Treugut vond (eventueel na verkoop van effecten) plaats op verzoek van de cliënt. Meermalen was de werkwijze als volgt: cliënt gaf de Vennootschap opdracht gelden van zijn subrekening op te nemen, waarna de verdachte of een medewerker van hem namens de Vennootschap een medewerker van [bedrijf C] of van [bedrijf B] opdracht gaf van de subrekening geld op te nemen, waarna deze het contante geld vervolgens al dan niet rechtstreeks aan de cliënt overhandigde.

2. [Verdachte] heeft hetgeen hiervoor is beschreven op 24 oktober 1997 (V4/01) zelf als volgt weergegeven: "Voor zover ik mij kan herinneren ben ik omstreeks 1972 lid geworden van de Verwaltungsrat van [bedrijf D]. Tot de activiteiten van [bedrijf D] behoorde het beleggen in effecten voor haarzelf en voor derden. Ik ben President/Director en enig aandeelhouder van [bedrijf E] geweest van 5 november 1981 tot de liquidatie in het najaar van 1996. Tot de activiteiten van [bedrijf E] behoorde het beleggen in effecten, voornamelijk voor rekening van derden. Ik ken [betrokkene 3] al sinds de jaren zestig toen hij nog werkte bij het effectenkantoor [F]. Omstreeks 1975 heeft hij zelf een kantoor onder de naam [bedrijf C] geopend. Dit kantoor heet nu [bedrijf G]. Het feitelijk beheer van de effectenrekening lag bij [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4]. Als een klant bij mij kwam met een som geld opende ik onder [bedrijf D] of [bedrijf E] een subaccount en kende ik daaraan een codenaam toe. Soms kwam het ook voor dat de klant zelf met een codenaam kwam. Die som geld kreeg ik (...) via bancaire overmaking in mijn bezit. (...). Die som geld maakte ik over naar een geïndividualiseerde rekening bij de [bedrijf A]. Aan [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] gaf ik door dat er een nieuw subaccount was geopend. Hierop werd een tripartiete overeenkomst gesloten. Afhankelijk van de wensen van de klanten werd in het ene geval het beheer geheel overgelaten aan [betrokkene 3]. In sommige gevallen was de klant zelf actief met betrekking tot het aankopen en verkopen van de effecten. (...). De identiteit van de klant is bij mij bekend en deze is vastgelegd in een overeenkomst tussen [bedrijf D]/[bedrijf E] en de klant. Ik weet dat van een aantal klanten de identiteit bij [betrokkene 3] bekend was. Deze hadden zelf een zakelijke relatie met [betrokkene 3]. Het feitelijke beheer van de effectenrekening lag bij [betrokkene 3]/[betrokkene 4]."

3. Het hof heeft bij het een en ander het volgende in ogenschouw genomen. Het voor rekening en risico van een ander aanhouden van één of meer subrekeningen bij een bank of kredietinstelling, nader aangeduid met een al dan niet verzonnen naam, is op zichzelf niet in strijd met enige wettelijke bepaling.

Sedert de inwerkingtreding in mei 1988 van de Wet identiteitsvaststelling bij financiële dienstverlening is het - kort gezegd - voor een bank verboden om een duurzame overeenkomst tot het openstellen van een rekening waarop een saldo kan worden aangehouden (verder een rekeningcourant-overeenkomst) aan te gaan zonder dat met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt de naam, het adres en de woonplaats van de cliënt is vastgesteld. Vanaf 1993 bepaalt de Wet identificatie bij financiële dienstverlening 1993 samengevat dat het de bank verboden is om een rekeningcourant-overeenkomst aan te gaan indien de identiteit niet op de voorgeschreven wijze is vastgesteld.

Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat de bank (te weten de [bedrijf A]) in de onder 1 beschreven feitenconstellatie genoemde wetten heeft overtreden. De subrekeninghouder was immers telkens de Vennootschap. Dat de Vennootschap die rekening aanhield ten behoeve en voor rekening en risico van een - niet bij de [bedrijf A] bekende - persoon doet daaraan niet af. Het openen en aanhouden van een subrekening door de Vennootschap bracht immers geen rechtsverhouding mee tussen de [bedrijf A] enerzijds en de cliënt anderzijds.

4. De kwestie van het aanhouden van een bankrekening waarbij de identiteit van de rekeninghoudende cliënt bij de transactieverwerking niet zichtbaar is of anderszins is afgeschermd, is in de Clickfondszaak voor zover het hof kan overzien niet aan de orde. Dergelijke rekeningen, indien daarover onder het gebruik van een code kan worden beschikt, worden in de financiële wereld veelal als coderekening aangeduid. Het hanteren van de term 'coderekening' in de tenlastelegging is in dit opzicht dus niet in overeenstemming met de betekenis die in de financiële wereld aan die term pleegt te worden gegeven. Het gebruik van de term 'coderekening' heeft in de Clickfondszaak weliswaar tot veel discussie, maar naar 's hofs oordeel niet, althans niet bij de verdachte en de rechter aanleiding gegeven voor een onjuist begrip van de tenlastelegging. Waar in de tenlastelegging gebruik is gemaakt van de term 'coderekening' verstaat het hof dit telkens als: subrekening.

5. Ingeval er sprake is van een trustvermogen (Treugut) rijst de vraag of voor de heffing van inkomstenbelasting en vermogensbelasting het Treugut, de herbeleggingen en de vruchten van het Treugut aan de cliënten konden worden toegerekend. Uit BNB 1986/16 leidt het Hof af dat een en ander aan de cliënt kan worden toegerekend indien de cliënt over het Treugut kan beschikken als ware het zijn eigen vermogen. In dat geval is sprake van fiscale transparantie. Gelet op de hiervoor gegeven beschrijving van het Clickfondssysteem konden de cliënten naar het oordeel van het Hof over het Treugut beschikken als ware het hun eigen vermogen. Immers, uiteindelijk bepaalden de cliënten of lieten zij door een effectenbemiddelaar bepalen hoe het Treugut belegd moest worden. De cliënten konden op ieder moment opdracht geven het Treugut om te zetten in een giraal tegoed, dit op te nemen en aan hen te laten uitbetalen. Dit betekent dat de vorderingen die de Vennootschappen op de kredietinstelling hadden (te weten het recht op het saldo van geld- en/of effectenrekening) behoorden tot de bezittingen (als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van de Wet op de vermogensbelasting 1964) van de cliënt. Tevens betekent dit dat de eventueel uit het Treugut voortvloeiende inkomsten (als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964) behoorden tot het belastbaar inkomen van de cliënt. De cliënt was ingevolge genoemde wetten derhalve verplicht van dit vermogen en deze inkomsten aangifte te doen voor de heffing van inkomsten- en vermogensbelasting. Van in elk geval een groot aantal van de cliënten is in het onderzoek dat de naam 'Clickfonds' heeft gekregen gebleken dat zij niet, althans niet in volle omvang, die aangifteverplichting zijn nagekomen, hetgeen ingevolge de Algemene wet inzake rijksbelastingen strafbaar is.

6. Het door de Nederlandse belastingdienst achterhalen van inkomsten en vermogens van de cliënten is door de toepassing van het Clickfondssysteem aanzienlijk bemoeilijkt. Wettelijke controlebevoegdheden en middelen ontberen in dit geval iedere effectiviteit. Indien een cliënt zijn (inkomsten uit het) Treugut niet aangeeft kan de fiscus niet op de voet van (indertijd) artikel 49 (oud) AWR onderscheidenlijk artikel 53 (oud) AWR, voor zover relevant nader gereguleerd in de Gedragscode fiscus-banken (Stcrt. 24-01-1984) en de Gedragscode fiscus/banken (Stcrt. 1992, 202), te weten komen of de cliënt beschikt over die inkomsten en vermogens. Immers, de verdachte en zijn Vennootschappen verrichtten hun werkzaamheden als Treuhänder in Zwitserland en dit land weigert internationale rechtshulp te verlenen ten behoeve van fiscale procedures en strafprocedures indien en voor zover de strafzaak gevallen van belastingontduiking tot onderwerp heeft, niet (tevens) zijnde een vorm van 'Abgabebetrug'. Het Nederlands-Zwitserse belastingverdrag (Trb. 1952, 33 en Trb. 1966, 177) voorziet niet in bepalingen omtrent de uitwisseling van gegevens. De belastingdienst had op basis van de Nederlandse belastingwetgeving niet de bevoegdheid een boekenonderzoek in te stellen bij de Vennootschappen in Zwitserland. Bij een eventueel boekenonderzoek bij [bedrijf C], [bedrijf B] en [bedrijf A] zou niet blijken wie de economische eigenaren waren van de bij de kredietinstellingen aangehouden subrekeningen.

7. Het mogelijk fiscale belang van de cliënten van de verdachte bij het langs deze weg beleggen van vermogen behoeft niet slechts te zijn gelegen in het onttrekken van dat vermogen en daaruit voortvloeiende inkomsten (rente c.q. dividend) aan belastingheffing in Nederland. De verdediging van [betrokkene 3] heeft gewezen op het betrekkelijk geringe tarief van de vermogensbelasting (0,8%), het tarief van de dividendbelasting, en (tot de afschaffing met ingang van 1 juli 1990) dat van de beursbelasting (0,12% van de omzet), en zij heeft hiermee willen betogen dat "het onderwerp fiscaliteit (slechts) van beperkt belang was." Het hof merkt hierover op dat het bedoelde fiscale belang groter is dan door de verdediging geschetst, nu de heffing van vermogensbelasting jaarlijks plaatsvindt. Daar komt bij dat het fiscale belang niet in de laatste plaats in een aantal gevallen ook was gelegen in de wens om zogenoemde zwarte inkomsten aan het zicht van de fiscus te onttrekken.

8. Uit de beschrijving van het Clickfondssysteem volgt dat de verdachte en zijn Vennootschappen een essentieel aandeel hebben gehad in de werking van dat systeem. De verdachte heeft aldus significant bijgedragen aan een aanzienlijke vermindering van de kans op ontdekking door de fiscus van de onjuistheid en/of onvolledigheid van de belastingaangifte van de cliënten. Het hof maakt in dit oordeel geen onderscheid tussen de verdachte enerzijds en de Vennootschappen anderzijds. De wetenschap van de verdachte omtrent het Clickfondssysteem rekent het hof toe aan de Vennootschappen, waarover hij onbetwist volledige zeggenschap had. Cliënten van de Vennootschappen beschouwt het hof als cliënten van de verdachte. Gelet op de handelwijze van de verdachte en de Vennootschappen beschouwt het hof de verdachte en de Vennootschappen op gelijke voet strafrechtelijk aansprakelijk, zo het daarvan komt. Over de vraag of verdachtes handelen strafbaar is komt het hof meer uitgebreid te spreken.

9. De verdachte heeft benadrukt dat hij c.q. de Vennootschap heeft gehandeld als 'Treuhänder'. Daarbij wordt - zo begrijpt het hof - door de Treuhänder in een 'fiduciaire' rechtsbetrekking tot de opdrachtgever (de cliënt oftewel de principaal) op eigen naam rechtsgeldig gehandeld, doch in opdracht van de cliënt en voor diens rekening en risico. De 'Treuhand' is een in (o.a.) Zwitserland en Liechtenstein erkende rechtsfiguur en het optreden als Treuhänder moet op zichzelf als legitiem worden aangemerkt. Dit brengt evenwel niet mee dat gedragingen die zijn verricht in de hoedanigheid van Treuhänder - naar Nederlands recht - nimmer tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen leiden. De Treuhänder die zich als zodanig (mede) in Nederland schuldig maakt aan een strafbaar feit kan daarvoor als ieder ander worden vervolgd en bestraft, en in zoverre brengt een Treuhandverhouding geen strafrechtelijke vrijwaring met zich. Een Treuhänder heeft zich bovendien als ieder ander te kwijten van op hem rustende verplichtingen, en aan hem worden dus geen geringere of andere eisen gesteld dan aan de gemiddelde burger."

4. Beoordeling van de namens de verdachte voorgestelde middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het eerste door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel

5.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden de verdachte heeft vrijgesproken van de onder 1 tenlastegelegde deelname aan een criminele organisatie voor zover deze tot oogmerk heeft het plegen van opzettelijke overtreding van art. 42 van de Wet toezicht kredietwezen 1978 (verder: Wtk 1978) en - na 1 januari 1993 - van art. 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (verder: Wtk 1992).

5.2. Door wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep is onder 1 mede ten laste gelegd:

"en/of opzettelijke overtreding van artikel 42 van de Wet toezicht kredietwezen 1978 (tot 1 januari 1993) en/of (aansluitend) artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (van kracht per 1 januari 1993)."

5.3. Van dat onderdeel van de tenlastelegging heeft het Hof de verdachte vrijgesproken. Het Hof heeft die vrijspraak als volgt gemotiveerd:

"c. De Wet toezicht kredietwezen

22. Na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep bevat het onder 1 tenlastegelegde tevens het verwijt dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie welke tot oogmerk heeft het plegen van opzettelijke overtreding van artikel 42 van de Wet toezicht kredietwezen (tot 1 januari 1993, hierna opnieuw: Wtk 1978) en/of (daaropvolgend) artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992).

23. Met ingang van 1 januari 1993 verbiedt het eerste lid van artikel 82 van de Wtk 1992 in beginsel een ieder bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm ter zake daarvan te bemiddelen. Tot de inwerkingtreding van de Wtk 1992 verbood het eerste lid van artikel 42 van de Wtk 1978 in beginsel een ieder zich tot het publiek te wenden of in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden beneden een bedrag van ƒ 100.000,=.

24. Het hof oordeelt aangaande deze bepalingen het volgende.

1. De bedoelde wetten beogen onder meer met een geclausuleerd verbod op het voeren van een zogeheten passief bankbedrijf (het inlenen van geld) rechtsbescherming te bieden aan de crediteur als verschaffer van vreemd vermogen;

2. Beide verbodsbepalingen hebben (dan ook) slechts betrekking op het aantrekken of ter beschikking krijgen van gelden waartegenover degene die de gelden verschaft een nominale vordering op de ontvanger van de gelden krijgt.

25. Hiervoor is onder de inleidende beschouwingen weergegeven welke feiten en omstandigheden naar het oordeel van het hof de essentie van het Clickfondssysteem vormen. De Vennootschappen hebben in hun hoedanigheid van Treuhänder gelden van cliënten ontvangen (Treugut) en op korte termijn in opdracht van en ten behoeve van cliënten overgemaakt op afzonderlijke subrekeningen die de Vennootschappen daartoe bij een kredietinstelling openden en aanhielden. De Vennootschappen hebben die gelden conform instructies en voor rekening en risico van de cliënt doen beleggen in effecten. Het moet er onder deze omstandigheden voor worden gehouden dat deze gelden in overeenstemming met hetgeen de cliënten voor ogen stond niet in het vermogen van de Vennootschap (de Treuhänder) zijn gevloeid doch daarvan 'afgescheiden' zijn gebleven. Feiten of omstandigheden die tot een tegengesteld oordeel leiden zijn niet aannemelijk geworden. Het antwoord op de vraag naar het juridisch eigendom is voor de vraag bij wie het economisch belang is gelegen overigens niet alleszeggend en naar 's hofs oordeel in de voorliggende zaak niet relevant.

26. De cliënten van de Vennootschappen hebben dus geen vreemd vermogen verschaft. Het op basis van de Treuhandovereenkomst doen toekomen van gelden aan de Vennootschappen - met het doel die gelden conform de instructies van de geldverschaffers te beleggen - heeft niet geleid tot het ontstaan van een nominale vordering van de cliënt op de Vennootschap. Naar 's hofs oordeel kreeg de cliënt (hooguit) een vordering op de Vennootschap waarvan de grootte afhankelijk was van het met het vermogensbeheer behaalde resultaat.

27. Hieraan doet niet af dat de verdachte (namens de Vennootschap) op enige momenten in het kader van het Clickfondssysteem contante gelden onder zich heeft gehad dan wel dat giraal geld is overgemaakt op hem toekomende bankrekeningen. Bij gebrek aan aanwijzingen van het tegendeel gaat het hof ervan uit dat de verdachte deze gelden in overeenstemming met de opzet van het Clickfondssysteem slechts gedurende betrekkelijk korte tijd onder zich heeft gehad, zulks telkens met uitsluitend het oog op de doorbetaling ervan naar de ten behoeve van de desbetreffende cliënt aangehouden subrekening. In elk geval werd niet beoogd en naar 's hofs oordeel evenmin bewerkstelligd dat deze gelden hem als vreemd vermogen ter beschikking kwamen.

28. Hieraan doet evenmin af dat de bedoelde subrekeningen niet alleen effectenrekeningen maar tevens geldrekeningen betroffen, aangezien de aan een effectenrekening gekoppelde geldrekeningen in de regel worden aangehouden met het (uitsluitende) doel de administratieve en financiële afwikkeling van effectentransacties mogelijk te maken. In zoverre is het saldo van de geldrekening evenzeer in hoge mate gerelateerd aan het met het vermogensbeheer behaalde resultaat. Aanknopingspunten voor de opvatting dat in het voorliggende geval in afwijking van deze regel die geldrekeningen met een ander doel werden geopend en aangehouden zijn niet aannemelijk geworden.

29. Uit het een en ander volgt dat de gedragingen van de verdachte voor zover verricht binnen het geschetste kader van het Clickfondssysteem niet vallen binnen het bereik van de verbodsbepalingen van artikel 42 Wtk 1978 en artikel 82 Wtk 1992. Uit het voorgaande leidt het hof af dat het oogmerk van de organisatie waaraan de verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben deelgenomen niet bestond uit het opzettelijk overtreden van deze bepalingen. In zoverre kan de tenlastelegging dus niet leiden tot een bewezenverklaring."

5.4. Blijkens de hiervoor onder 3 en 5.3 weergegeven overwegingen is het Hof ervan uitgegaan:

- dat de verbodsbepalingen van art. 42 Wtk 1978 en art. 82 Wtk 1992 slechts betrekking hebben op het aantrekken of ter beschikking krijgen van gelden waartegenover degene die de gelden verschaft een nominale vordering op de ontvanger van de gelden verkrijgt;

- dat de cliënten van de verdachte gelden aan hem - althans aan de vennootschappen waarbij hij als enig of grootaandeelhouder betrokken was - hebben verschaft met het doel die gelden voor rekening en risico van de cliënt te doen beleggen in effecten;

- dat het zogeheten Clickfondssysteem zou waarborgen dat de gelden "afgescheiden" zouden blijven van het vermogen van de ontvanger zonder dat door derden zou zijn na te gaan wie die geldverschaffers waren;

- dat het opvorderbare saldo van de door de cliënt ter beschikking gestelde gelden aldus afhankelijk was van het resultaat van het vermogensbeheer door of namens de verdachte, welk saldo dus niet nominaal opvorderbaar was.

5.5. De in het middel genoemde bepalingen luiden:

- Art. 42 Wtk 1978:

"1. Het is een ieder verboden zich tot het publiek te wenden of in enigerlei vorm te bemiddelen terzake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden beneden een door Onze Minister te bepalen bedrag door anderen dan de ondernemingen en instellingen, welke ingevolge de artikelen 13 en 13, derde lid, zijn geregistreerd of waarop artikel 1, derde lid, van toepassing is.

2. Onze Minister kan, de Bank gehoord, vrijstelling of op verzoek, ontheffing verlenen van het bepaalde in het eerste lid. Aan een vrijstelling of ontheffing kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden."

- Art. 82 (oud) Wtk 1992:

"1. Het is een ieder verboden bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden.

2. De in het eerste lid genoemde verboden zijn niet van toepassing op:

a. ondernemingen en instellingen welke ingevolge artikel 52, tweede lid, onder

a tot en met d, zijn geregistreerd;

b. de Bank;

c. de Lid-Staten, alsmede de regionale of locale overheden van de Lid-Staten; en

d. internationaal publiekrechtelijke instellingen waarin of waaraan één of meer Lid-Staten deelnemen.

3. Onze minister kan, de Bank gehoord, vrijstelling of, op verzoek, ontheffing verlenen van de in het eerste lid genoemde verboden, indien de belangen die deze wet beoogt te beschermen, naar zijn oordeel anderszins voldoende worden beschermd.

4. Aan een vrijstelling of ontheffing kunnen beperkingen worden gesteld en voorschriften worden verbonden."

5.6. Voor de beoordeling van het middel is beslissend het antwoord op de vraag of onder het aantrekken van "gelden" en van "opvorderbare gelden" als bedoeld in art. 42 Wtk 1978 onderscheidenlijk art. 82 Wtk 1992 slechts die gelden zijn te verstaan die - gelijk het Hof heeft aangenomen - nominaal opvorderbaar zijn.

5.7.1. Voor het antwoord op die vraag zijn van belang de oorspronkelijke tekst van het voorstel van de Wet effectenhandel (verder: WEH) en de memorie van toelichting bij dat voorstel. Aan deze toelichting komt voor de uitleg van de Wtk 1978 betekenis toe aangezien aanvankelijk was bepaald dat de WEH niet van toepassing zou zijn op handelingen met betrekking tot het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden in de zin van art. 42 Wtk 1978. Die toelichting luidt voor zover hier van belang:

"Deze wet zal niet van toepassing zijn op handelingen met betrekking tot het ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden in de zin van artikel 42 van de Wtk door krediet- en kapitaalmarktinstellingen die onder het bedrijfseconomisch toezicht vallen van de Nederlandsche Bank. (...) Met gelden in de zin van artikel 42 Wtk worden bedoeld nominale vorderingen die veelal zijn belichaamd in schuldtitels; eigen vermogen valt bijvoorbeeld niet onder de reikwijdte van artikel 42 Wtk. Ik acht het gewenst de regeling in de Wtk op dit onderdeel in die wet te handhaven.

(...)

Artikel 15

De Wet toezicht kredietwezen staat het zich wenden tot het publiek ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van nominaal opvorderbare gelden toe aan:

a. de ingevolge die wet door de Nederlandsche Bank geregistreerde ondernemingen en instellingen (dit zijn de kredietinstellingen als bedoeld in artikel 1 van die wet en de z.g. kapitaalmarktinstellingen als bedoeld in artikel 30 van die wet);

b. de ondernemingen en instellingen waarop artikel 1, derde lid, van die wet van toepassing is;

c. anderen dan de onder a en b bedoelde ondernemingen en instellingen indien het gaat om bedragen van f 100 000 of hoger per transactie of voor zover voor hen een vrijstelling of ontheffing geldt van dit verbod van artikel 42 van die wet."

(Kamerstukken II 1984/85, 18 750, A, p. 5, 10)

5.7.2. Naar valt af te leiden uit de memorie van toelichting bij het voorstel van de Wet toezicht kredietwezen 1992 is deze uitleg van "opvorderbare gelden" evenzeer geldend te achten voor de uitleg van art. 82 Wtk 1992, aanvankelijk genummerd art. 78:

"5.145. Het sluitstuk van het in de Wet toezicht kredietwezen 1992 geïncorporeerde verbodstelsel is (...) het verbod in artikel 78, eerste lid, Wtk 1992. Het is een ieder - behoudens vanzelfsprekend geregistreerde kredietinstellingen - verboden om bedrijfsmatig, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig van het publiek aantrekken of ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden. Dit verbod beoogt hetzelfde doel en komt derhalve sterk overeen met het verbod ex artikel 42, eerste lid, Wtk 1978. Daarenboven wordt met het verbod uitvoering gegeven aan artikel 3 Tcr."

(Kamerstukken II 1991/92, 22 665, nr. 3, p. 72)

5.7.3. Hieruit volgt dat bij de toepassing van art. 42 Wtk 1978 en art. 82 Wtk 1992 van de nominale opvorderbaarheid van de ter beschikking gestelde gelden dient te worden uitgegaan.

5.8. Opmerking verdient nog dat in gelijke zin de toezichthoudende autoriteit, de Nederlandsche Bank, haar beleid heeft ontwikkeld, zoals valt af te leiden uit art. 7 van de Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 (Stcrt. 10 juli 2002, nr. 129, p. 42) Het eerste lid van die bepaling luidt:

"Artikel 7 Definitie Al dan niet op termijn opvorderbare gelden

1. Onder 'al dan niet op termijn opvorderbare gelden' worden alle gelden verstaan die op enig moment (...) terugbetaald moeten worden, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald en op welke wijze de eventuele vergoeding moet worden berekend."

Die bepaling wordt als volgt toegelicht:

"Het onderscheid tussen 'opvorderbare gelden' en bijvoorbeeld aandelen en deelnemingsrechten ligt in het feit van de nominale opvorderbaarheid.

Aandelen, bijvoorbeeld in een industriële onderneming of in een beleggingsmaatschappij hebben, althans in Nederland, een nominale waarde, maar er is geen terugbetalingsverplichting. Deelnemingsrechten in een beleggingsfonds betreffen eveneens een terugbetalingsverplichting, maar geven geen recht op teruggave van hetzelfde nominale bedrag als is ingelegd, doch richten zich op de met dat bedrag gemaakte winst of het geleden verlies. Er is daar een winst- of batig saldo gerelateerde procentuele terugbetalingsverplichting, niet een nominale."

5.9. Uit het vorenstaande volgt dat de uitleg van het Hof dat met de in de art. 42 Wtk 1978 onderscheidenlijk art. 82 Wtk 1992 bedoelde "gelden" de nominaal opvorderbare gelden zijn bedoeld, juist is. In aanmerking genomen dat, naar in cassatie niet is bestreden, de gelden in het kader van vermogensbeheer ter belegging in effecten ter beschikking werden gesteld en het saldo van die gelden derhalve afhankelijk zou zijn van het resultaat van die beleggingen, heeft het Hof op juiste gronden geoordeeld dat niet van nominaal opvorderbare gelden kan worden gesproken zodat de verdachte van het in het middel bedoelde onderdeel van de tenlastelegging moet worden vrijgesproken. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd.

5.10. Voor zover het middel zich nog keert tegen de overweging van het Hof waarin het oordeelt dat het vermogen van de cliënten "afgescheiden" is gebleven van het vermogen van de verdachte of van diens vennootschappen, gaat het uit van een onjuiste lezing van die overweging. Gelet op de onder 3 weergegeven overwegingen heeft het Hof onmiskenbaar bedoeld tot uitdrukking te brengen dat in het Clickfondssysteem steeds voor de deelnemers traceerbaar zou zijn wie de desbetreffende geldverschaffer was. De bewoordingen "afgescheiden vermogen" dienen dan ook in die zin te worden verstaan.

6. Beoordeling van het tweede en het derde door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel

Deze middelen zijn voorwaardelijk voorgesteld en kunnen, gelet op het onder 4 overwogene, buiten beschouwing blijven.

7. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moeten de beroepen worden verworpen.

8. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt de beroepen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 21 december 2007.

Mr. Ilsink is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

Conclusie 21‑12‑2007

Inhoudsindicatie

Griffienr. 01430/06

Mr Wortel

Zitting:26 juni 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij de hierboven genoemde persoon, hierna: verzoeker, wegens (het als feit 1, tweede alternatief, bewezenverklaarde) "Het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, meermalen gepleegd" (het als feit 2 subsidiair bewezenverklaarde)

"Medeplichtigheid aan het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd" (het als feiten 7, 8, eerste alternatief, en 9 bewezenverklaarde) "Medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" (het als feit 10 bewezenverklaarde) voor zover begaan voorafgaande aan 1 februari 1992:

"Een gewoonte maken van het opzettelijk verbergen van door misdrijf verkregen voorwerpen"

voor zover begaan op of na 1 februari 1992:

"Gewoonteheling"

is veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van één jaar.

2. Namens verzoeker heeft mr A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

Ook de advocaten-generaal die in hoger beroep het Openbaar Ministerie vertegenwoordigden hebben een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend, namens hen ondertekend door een advocaat-generaal bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Van de drie door het Openbaar Ministerie voorgestelde middelen zijn de laatste twee middelen voorwaardelijk voorgesteld, namelijk uitsluitend voor geval de namens verzoeker ingediende middelen tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden voeren.

3. Het eerste namens verzoeker voorgestelde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit onvoldoende met redenen is omkleed, nu de bewijsmiddelen niet de gevolgtrekking toelaten dat er een organisatie met het in de tenlastelegging genoemde oogmerk heeft bestaan, althans het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het doel van het samenwerkingsverband was gelegen in het bevorderen van belastingfraude door derden, ofschoon de leden van dit (gestructureerd en duurzaam) samenwerkingsverband niet als (mede)pleger van die fraude zijn te beschouwen.

4. Het bezwaar spitst zich name toe op de omstandigheid dat is bewezenverklaard dat het oogmerk van de twee (verschillende) organisaties waaraan verzoeker volgens de bewezenverklaring heeft deelgenomen telkens was gelegen in "het plegen van misdrijven, namelijk belastingfraude", terwijl het Hof in zijn uitvoerige overwegingen waarin is uiteengezet waarom sommige onderdelen van de tenlastelegging niet, en andere wèl bewezen zijn geacht, onder meer heeft vastgesteld dat (verzoeker wist dat) "het gestructureerde en duurzame samenwerkingsverband tot oogmerk had het hiervoor als medeplichtigheid aangemerkte faciliteren van (kort gezegd) belastingfraude" (p. 42, rov 60).

De steller van het middel bespeurt derhalve een tegenstrijdigheid tussen het (mede)plegen als oogmerk, en de medeplichtigheid als middel om dit oogmerk te verwezenlijken.

5. Zulke tegenstrijdigheid doet zich naar mijn inzicht niet voor. Het als bestanddeel in art. 140, eerste lid, Sr opgenomen oogmerk van "plegen van misdrijven" dient aldus te worden verstaan dat het samenwerkingsverband gericht moet zijn op het tot stand brengen van situaties en/of teweeg brengen van gevolgen die misdrijven opleveren. Dat oogmerk kan ook bestaan indien er binnen het samenwerkingsverband naar wordt gestreefd dat derden, dat wil zeggen andere personen dan de deelnemers, als misdrijf strafbaar gestelde feiten zullen begaan. Voorts zie ik geen enkele reden om de (bijkomende) eis te stellen dat de wijze waarop het samenwerkingsverband zijn oogmerk tracht te realiseren in een zó rechtstreeks verband staat tot de eigenlijke uitvoering van die beoogde misdrijven, dat het samenwerkingsverband ook zelf in de positie van mededader komt te verkeren. Met name indien het streven van de organisatie impliceert dat de misdrijven buiten de eigen kring (van deelnemers) zullen worden begaan, kan de verwezenlijking van het in art. 140, eerste lid, Sr bedoelde oogmerk bestaan uit gedragingen die ten opzichte van (de uitvoering van) de beoogde misdrijven zijn te beschouwen als een vorm van medeplichtigheid.

Het middel faalt.

6. In het tweede namens verzoeker voorgestelde middel wordt geklaagd over de bewezenverklaring ter zake van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten voorzover die bewezenverklaring meebrengt dat verzoeker is aan te merken als (strafbare) medeplichtige ten aanzien van de door zijn cliënten gepleegde belastingfraude.

Blijkens de daarop gegeven toelichting beoogt het middel de rechtsvraag op te werpen of het aanbieden van faciliteiten waarmee de kans op ontdekking van belastingfraude kan worden verkleind valt aan te merken als 'het verschaffen van gelegenheid tot het plegen van belastingfraude' in de zin van art. 48 onder 2o Sr.

7. De toelichting op het middel krijgt een nogal retorische dimensie doordat de zojuist samengevatte vraag wordt verbonden aan de stelling - gelijk ook in hoger beroep bij pleidooi is gedaan - dat kwalificatie van verzoekers optreden als strafbare bevordering van door cliënten gepleegde belastingfraude meebrengt dat banken met vestigingen in belastingparadijzen talloze veroordelingen wegens zulke medeplichtigheid nog slechts zullen kunnen afhouden door nauwgezette controle op het aangiftegedrag van hun rekeninghouders. Ook luchtvaartmaatschappijen die 'drugsgevoelige' verbindingen onderhouden, zo werd en wordt betoogd, zullen zich in dat geval veel moeite moeten getroosten om niet regelmatig als medeplichtige van drugssmokkel te worden vervolgd en veroordeeld.

8. Retorische argumenten zijn nooit de meest overtuigende. In dit geval lijkt uit het oog te zijn verloren dat de in art. 48 onder 2o Sr bedoelde strafrechtelijke aansprakelijkheid nimmer kan ontstaan zonder dat de verdachte op de één of andere manier heeft getoond dat hij het strafbare gedrag welbewust wilde faciliteren. Ook deze vorm van deelneming vergt immers opzet. In de bestreden uitspraak is op alleszins begrijpelijke wijze uiteengezet (p. 35 en volgende, onder "d. Medeplegen van of medeplichtigheid tot opzettelijk onjuiste belastingaangifte") hoe het Hof tot het oordeel is gekomen dat verzoeker zijn diensten heeft aangeboden in het bewustzijn dat hij belastingontduikers een mogelijkheid verschafte hun vermogen aan het oog van de Nederlandse fiscus te onttrekken.

9. Verder acht ik ook de vaststelling dat de door verzoeker geboden mogelijkheid om geldstromen aan het zicht van de belastingdienst te onttrekken een significante bijdrage tot het (kunnen) begaan van belastingfraude heeft gevormd, en aldus kan worden aangemerkt als het verschaffen van gelegenheid tot het plegen van deze delictsvorm, volkomen begrijpelijk.

Begrijpelijk is dus evenzeer het oordeel dat verzoeker - opzettelijk - als medeplichtige bij die feiten betrokken is geweest.

Ook dit middel faalt.

10. Nu de namens verzoeker voorgestelde middelen niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak behoeven te leiden, voel ik mij voorshands vrij om de in voorwaardelijke vorm voorgestelde middelen van het Openbaar Ministerie onbesproken te laten.

11. Op dit moment beperk ik me dus tot het eerste middel van het Openbaar Ministerie, dat in onvoorwaardelijke vorm is voorgesteld. Het behelst de klacht dat de partiële vrijspraak ter zake van het onder 1 tenlastegelegde getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het in art. 42 Wet toezicht kredietwezen 1978 (hierna Wtk), respectievelijk art. 82 Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna Wtk 1992) gestelde verbod.

Overigens is de laatstgenoemde wet inmiddels ingetrokken in verband met het inwerkingtreden van de Wet op het financieel toezicht (Stb 2006, 475, hierna Wft), vgl art. 178 Invoerings- en aanpassingswet Wet op het financieel toezicht, Stb. 2006, 605 in verband met art. 1 Besluit inwerkingtreding Wet op het financieel toezicht, twee andere wetten en diverse besluiten, Stb 2006, 664. Het voorheen in art. 82 Wtk 1992 opgenomen verbod is nu te vinden in art. 2:11 Wft in verband met de in art. 1.1 Wft gegeven definitie van 'bank'.

12. In de bestreden uitspraak is overwogen:

"(22) Na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep bevat het onder 1 tenlastegelegde tevens het verwijt dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie welke tot oogmerk heeft het plegen van opzettelijke overtreding van artikel 42 van de Wet toezicht kredietwezen (tot 1 januari 1993, hierna opnieuw: Wtk 1978) en/of (daaropvolgend) artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992).

(23) Met ingang van 1 januari 1993 verbiedt het eerste lid van artikel 82 van de Wtk 1992 in beginsel een ieder bedrijfsmatig al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben dan wel in enigerlei vorm ter zake daarvan te bemiddelen. Tot de inwerkingtreding van de Wtk 1992 verbood het eerste lid van artikel 42 van de Wtk 1978 in beginsel een ieder zich tot het publiek te wenden of in enigerlei vorm te bemiddelen ter zake van het bedrijfsmatig aantrekken van gelden beneden een bedrag van ƒ 100.000,=.

(24) Het hof oordeelt aangaande deze bepalingen het volgende.

(25) Hiervoor is onder de inleidende beschouwingen weergegeven welke feiten en omstandigheden naar het oordeel van het hof de essentie van het Clickfondssysteem vormen. De Vennootschappen hebben in hun hoedanigheid van Treuhänder gelden van cliënten ontvangen (Treugut) en op korte termijn in opdracht van en ten behoeve van cliënten overgemaakt op afzonderlijke subrekeningen die de Vennootschappen daartoe bij een kredietinstelling openden en aanhielden. De Vennootschappen hebben die gelden conform instructies en voor rekening en risico van de cliënt doen beleggen in effecten. Het moet er onder deze omstandigheden voor worden gehouden dat deze gelden in overeenstemming met hetgeen de cliënten voor ogen stond niet in het vermogen van de Vennootschap (de Treuhänder) zijn gevloeid doch daarvan 'afgescheiden' zijn gebleven. Feiten of omstandigheden die tot een tegengesteld oordeel leiden zijn niet aannemelijk geworden. Het antwoord op de vraag naar het juridisch eigendom is voor de vraag bij wie het economisch belang is gelegen overigens niet alleszeggend en naar 's hofs oordeel in de voorliggende zaak niet relevant.

(26) De cliënten van de Vennootschappen hebben dus geen vreemd vermogen verschaft. Het op basis van de Treuhandovereenkomst doen toekomen van gelden aan de Vennootschappen - met het doel die gelden conform de instructies van de geldverschaffers te beleggen - heeft niet geleid tot het ontstaan van een nominale vordering van de cliënt op de Vennootschap. Naar 's hofs oordeel kreeg de cliënt (hooguit) een vordering op de Vennootschap waarvan de grootte afhankelijk was van het met het vermogensbeheer behaalde resultaat.

(27) Hieraan doet niet af dat de verdachte (namens de Vennootschap) op enige momenten in het kader van het Clickfondssysteem contante gelden onder zich heeft gehad dan wel dat giraal geld is overgemaakt op hem toekomende bankrekeningen. Bij gebrek aan aanwijzingen van het tegendeel gaat het hof ervan uit dat de verdachte deze gelden in overeenstemming met de opzet van het Clickfondssysteem slechts gedurende betrekkelijk korte tijd onder zich heeft gehad, zulks telkens met uitsluitend het oog op de doorbetaling ervan naar de ten behoeve van de desbetreffende cliënt aangehouden subrekening. In elk geval werd niet beoogd en naar 's hofs oordeel evenmin bewerkstelligd dat deze gelden hem als vreemd vermogen ter beschikking kwamen.

(28) Hieraan doet evenmin af dat de bedoelde subrekeningen niet alleen effectenrekeningen maar tevens geldrekeningen betroffen, aangezien de aan een effectenrekening gekoppelde geldrekeningen in de regel worden aangehouden met het (uitsluitende) doel de administratieve en financiële afwikkeling van effectentransacties mogelijk te maken. In zoverre is het saldo van de geldrekening evenzeer in hoge mate gerelateerd aan het met het vermogensbeheer behaalde resultaat. Aanknopingspunten voor de opvatting dat in het voorliggende geval in afwijking van deze regel die geldrekeningen met een ander doel werden geopend en aangehouden zijn niet aannemelijk geworden.

(29) Uit het een en ander volgt dat de gedragingen van de verdachte voor zover verricht binnen het geschetste kader van het Clickfondssysteem niet vallen binnen het bereik van de verbodsbepalingen van artikel 42 Wtk 1978 en artikel 82 Wtk 1992. Uit het voorgaande leidt het hof af dat het oogmerk van de organisatie waaraan de verdachte volgens de tenlastelegging zou hebben deelgenomen niet bestond uit het opzettelijk overtreden van deze bepalingen. In zoverre kan de tenlastelegging dus niet leiden tot een bewezenverklaring."

13. De stellers van het middel voeren hiertegen aan dat het Hof zijn beoordelingsruimte heeft overschreden door aan de wettelijke verbodsnorm het vereiste toe te voegen dat de ter beschikking gestelde gelden tot het vreemd vermogen van de verdachte moeten zijn gaan behoren, zodat de geldverstrekker een nominale vordering op de verdachte heeft verkregen, terwijl deze toevoeging niet verenigbaar is met het 'vangnetkarakter' van de wettelijke bepaling. Bovendien zou 's Hofs redenering onbegrijpelijk zijn omdat in zijn voorafgaande beschouwingen omtrent het 'Clickfondssysteem' is vastgesteld dat verzoeker en/of zijn buitenlandse vennootschap(pen) de gelden feitelijk (al dan niet giraal) onder zich gekregen hebben.

14. Laat ik er rond voor uit komen: hoe interessant de hier opgeworpen rechtsvraag ook is, mij ontgaat ten ene male waarom dit middel niet in voorwaardelijke vorm is voorgesteld, gelijk de twee andere middelen van het Openbaar Ministerie. De hier bestreden overwegingen waren geen verhindering om bewezen te verklaren dat verzoeker het onder 1 tenlastegelegde feit heeft begaan, met dien verstande dat het oogmerk van de twee samenwerkingsverbanden was beperkt tot het bevorderen van belastingfraude. Met dit onvoorwaardelijk voorgestelde middel geven de stellers ervan te kennen dat zij partiële vernietiging en - onvermijdelijk - ver- of terugwijzing niettemin aangewezen achten, ook al zouden de namens verzoeker voorgestelde middelen falen. Daaraan doet kennelijk niet af dat ten laste van verzoeker nog vijf andere misdrijven bewezen zijn verklaard, zodat de inzet van dit middel praktisch gesproken is of het voor de strafwaardigheid van één van de zes bewezenverklaarde misdrijven verschil kan maken of de criminele congsi's naast belastingfraude ook nog het overtreden van een financiële toezichtswet hebben beoogd.

15. In het algemeen zal men ervan uit moeten gaan dat handelen in strijd met achtereenvolgens art. 42 Wtk, art. 82 Wtk 1992 en art. 2:11 Wft een forse sanctie rechtvaardigt. De wettelijke regeling beoogt het publiek te beschermen tegen onvoldoende soliditeit, betrouwbaarheid en deskundigheid bij degenen die zich met het kredietbedrijf bezig houden. Daarom is voor deze vorm van financiële dienstverlening een vergunning vereist, die alleen op grond van gebleken degelijkheid en deskundigheid wordt verstrekt. De zojuist genoemde verbodsbepaling moet bescherming bieden tegen degene die het vergunningsvereiste wenst te omzeilen, en zich presenteert als een respectabele en solide financiële instelling zonder dat zijn degelijkheid en deskundigheid volgens de wet is verzekerd. Dat is in het algemeen een ernstige zaak, waartegen scherp moet worden opgetreden.

16. 's Hofs uitvoerige overwegingen, met name zijn feitelijke vaststellingen ten aanzien van het 'Clickfondssysteem' waaraan verzoeker heeft bijgedragen, maken evenwel duidelijk dat het aan verzoeker te maken verwijt niets te maken heeft met risico's die zijn eigen (vergunningloze) bedrijfsvoering voor cliënten kan hebben meegebracht. Dat verwijt is geheel toegespitst op het faciliteren van belastingfraude. Dit blijkt overduidelijk uit de breedvoerig toegelichte bewijsconstructie van het Hof, maar men moet aannemen dat dit aanvankelijk ook de zienswijze van het Openbaar Ministerie is geweest. Pas tijdens de behandeling in hoger beroep heeft het Openbaar Ministerie overtreding van art. 42 Wtk respectievelijk art. 82 Wtk 1992 toegevoegd aan het streven van de criminele organisaties. Opmerking verdient dat de advocaten-generaal in een bij de stukken gevoegde notitie hebben uiteengezet waarom zij meenden dat de in art. 68 Sr getrokken grens met deze wijzigingsvordering niet wordt overschreden, maar (voor zover ik zie) geen verdere toelichting hebben gegeven op de zelfstandige betekenis van overtreding van de Wtk / Wtk 1992 voor de ernst van het eerste tenlastegelegde feit.

17. Opmerking verdient ook dat het Hof zich reeds indringend heeft beraden op de vraag of strafoplegging nog een redelijk doel dient, mede gelet op de uitzonderlijk lange duur van de 'Clickfonds-affaire', waarvan deze zaak deel uitmaakt:

"Afgezet tegen de aanzienlijke druk van de strafvervolging en het zelfs voor het hof vrijwel ongekend lange tijdsverloop tussen het begaan van de bewezen verklaarde misdrijven en de strafrechtelijke beoordeling ervan heeft het hof zich meer dan al gewoonlijk diepgaand beraden over de vraag in hoeverre bestraffing (in de zin van vergelding) van de verdachte is geboden, in het bestek van het belang van normhandhaving door berechting van de aan de verdachte toegeschreven vermogensdelicten, die voornamelijk bestaan uit het faciliteren van belastingfraude en witwasactiviteiten van anderen."

Een overweging die aan duidelijkheid niets te wensen overlaat. Evenmin aan begrijpelijkheid, afgaande op hetgeen in hoger beroep aan de orde is geweest omtrent de gevolgen die deze strafzaak reeds voor verzoeker heeft meegebracht.

Ik moet aannemen dat het Openbaar Ministerie zich heeft gerealiseerd dat vernietiging op de in dit middel aangedragen grond ook de straftoemeting weer zal openbreken, terwijl partiële vernietiging niet zal verhinderen dat bij de beperkte nieuwe behandeling zelfs de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in deze vervolging weer ter sprake komt, maar ik vraag me met een zekere vertwijfeling af waarom nu op het scherp van de snede moet worden uitgemaakt of binnen de criminele samenwerkingsverbanden waartoe verzoeker behoorde naast belastingfraude ook nog overtreding van een financiële toezichtswet werd beoogd, nota bene een toezichtswet waarvan al geruime tijd vaststond dat zij in een heel ander wettelijk régime zou opgaan.

18. Het is onmiskenbaar dat de wetgever aan het in art. 42 Wtk respectievelijk art. 82 Wtk 1992 gestelde verbod een ruim bereik heeft willen geven. Dat is onder meer aan de orde geweest in HR 27 maart 2001, LJN AB0740. Uit de parlementaire geschiedenis en het karakter van de verbodsbepaling, die het sluitstuk moet vormen van een wettelijke regeling ter bescherming van 'kleine crediteuren', heeft de Hoge Raad afgeleid dat elk ter beschikking krijgen van opvorderbare gelden is verboden (tenzij er sprake is van een 'besloten kring'), zodat niet van belang is of de aangetrokken gelden al dan niet zijn aangewend in of ten behoeve van de eigen onderneming (in deze zin ook reeds NJ 1988, 218 inzake art. 41 Wtk en het destijds geruchtmakende Femis).

19. Zo beschouwd heeft het Hof een niet geheel overtuigende redenering opgezet door ervan uit te gaan dat de gelden die door verzoekers cliënten werden toevertrouwd niet tot het (vreemd) vermogen van diens vennootschappen zijn gaan behoren. Het arrest van de Hoge Raad van 27 maart 2001 laat zien dat die omstandigheid in dit verband niet doorslaggevend kan zijn.

Bovendien lijkt dit uitgangspunt mij feitelijk bezien niet goed houdbaar. De door het Hof aannemelijk geachte gang van zaken in het 'clickfondssysteem' komt er op neer dat de ter beschikking gestelde gelden werden geparkeerd op (effecten-)rekeningen ten name van verzoekers vennootschappen (de Treuhänder); dat de saldi alleen door middel van een voor de buitenwereld niet toegankelijk stelsel van subrekeningen en codes op de werkelijke rechthebbenden waren te herleiden, en die (werkelijke) rechthebbenden zich dus slechts tot verzoeker en zijn vennootschappen konden wenden om hun geld weer terug te krijgen. Die rechthebbenden verkregen dus een vordering op de vennootschappen, en zo lang de gelden onder de vennootschappen bleven was er geen sprake van een voor derden kenbare vermogensscheiding. Dan zie ik niet in waarom die ter beschikking gestelde gelden niet zouden thuishoren op de passiefzijde van de balans van de Treuhänder, als vorderingen van derden.

Dat wordt op zichzelf beschouwd niet anders door de omstandigheid dat de vennootschappen hun beschikkingsmacht over de saldi hebben uitgeoefend volgens de instructies van de rechthebbenden, en evenmin door de omstandigheid dat uit de verhouding tussen verzoeker, diens vennootschappen, en degenen die gelden ter beschikking stelden voortvloeide dat het risico van waardevermindering bij de laatsten bleef berusten.

20. Evenwel lees ik de hier bestreden overwegingen - anders dan de stellers van het middel - aldus dat het Hof niet is uitgegaan van afgescheiden vermogens in de strikte, juridische betekenis. Uit de aanhalingstekens om 'afgescheiden' en de verwijzing naar het verschil tussen juridische en economische eigendom blijkt naar mijn inzicht duidelijk dat het Hof heeft willen benadrukken dat partijen een situatie hebben gecreëerd die, wat hun onderlinge verhouding betreft, op één lijn kan worden gesteld met een vermogensscheiding in juridische zin.

21. Kennelijk heeft het Hof hier tot uitdrukking willen brengen dat het in art. 42 Wtk respectievelijk art. 82 Wtk 1992 gestelde verbod buiten toepassing kan blijven in die gevallen waarin tussen degene die geld ter beschikking stelt en degene die dit geld onder zich neemt vaststaat dat de laatste alleen het beheer zal voeren, en de eerste zijn geld op elk gewenst moment als zijn eigendom kan terugvorderen (zij het wellicht met inachtneming van een contractuele termijn). Kortom: situaties die neerkomen op vermogensbeheer. Voor die zienswijze is bepaald wat te zeggen. Een kredietverschaffer verwacht het volledige bedrag terug te krijgen (plus, uiteraard, de bedongen rente). Hij heeft derhalve een nominale vordering op de kredietnemer, die zijnerzijds een resultaatsverbintenis aangaat. Vermogensbeheer is een wezenlijk andere verhouding. Degene die zijn geld toevertrouwt aan een vermogensbeheerder kan niet de verwachting hebben dat hij - afgezien van de begeerde vermogenstoename - onder alle omstandigheden dezelfde som zal terugkrijgen. Hij accepteert dat de beheerder het ter beschikking gestelde saldo belegt, maar accepteert ook de daaruit voortvloeiende risico's. Vermogensbeheer is een inspanningsverbintenis; het is per definitie onzeker welk bedrag de beheerder uiteindelijk weer aan de rechthebbende zal moeten uitkeren. Die rechthebbende heeft dus geen nominale vordering op de beheerder.

22. Zo beschouwd is er goede reden het in art. 42 Wtk respectievelijk art. 82 Wtk 1992 gestelde verbod zó uit te leggen dat het geen betrekking heeft op situaties waarin saldi in beheer worden gegeven. De bepaling moet "kleine crediteuren" beschermen tegen het risico dat zij hun investering niet volledig zullen terugzien, en die specifieke vorm van consumentenbescherming is ten aanzien van wederpartijen van vermogensbeheerders niet aan de orde.

Ook de (prudentiële) toezichthouder legt de bepaling kennelijk in deze zin uit. In art. 7 van de "Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992" (Stcrt 2002, nr 129, p. 42), respectievelijk de "Beleidsregel 2005 kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 "(Stcrt 2004, nr 254, p. 31) omschrijft DNB de "al dan niet op termijn opvorderbare gelden" nader als: alle gelden die op enig moment moeten worden terugbetaald "en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald" (en welke vergoedingen eventueel zullen worden verrekend).

23. De door het Hof gekozen formulering acht ik derhalve niet in alle opzichten gelukkig, maar een onjuiste rechtsopvatting kan ik in de hier bestreden overwegingen niet zien, terwijl de uitkomst mij begrijpelijk voorkomt.

Ik zal de stellers van het middel toegeven dat deze beperking tot nominale bedragen "near bankers" zou kunnen uitdagen tot het verzinnen van listige constructies die wel degelijk onder deze vangnet-bepaling behoren te vallen. Verder is buiten kijf dat verzoekers vennootschappen ook niet voldeden aan de eisen die thans naar Nederlands recht voor vermogensbeheerders gelden, in het bijzonder ten aanzien van de vermogensscheiding. De stellers van het middel wijzen in dit verband op het régime van de Wet toezicht effectenverkeer. Opmerking verdient evenwel dat het huidige stelsel van uitgewerkte eisen aan de vermogensscheiding pas werd ingevoerd tegen het einde van de in de bewezenverklaring (van feit 1) genoemde periode (aanvankelijk § 6 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995, nadien § 5 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 respectievelijk Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002).

Dit alles meen ik echter in het midden te kunnen laten, aangezien a) het wettelijk verbod in deze vorm niet meer bestaat en b) als gezegd ook overigens in redelijkheid niet valt in te zien welk belang het Openbaar Ministerie kan hebben bij vernietiging van de bestreden uitspraak op de in dit middel aangedragen grond.

24. Aangezien de wederzijds voorgestelde middelen falen, en ik ambtshalve slechts kan opmerken dat dit op afstand het best uitgewerkte, meest doordachte arrest is dat ik de afgelopen zeveneneenhalf jaar onder ogen kreeg, concludeer ik tot verwerping van deze cassatieberoepen.

Naar mijn oordeel lenen alle middelen, en daarmee ook de beide beroepen, zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,