HR, 20-11-2007, nr. 02830/06

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2007:BB4956

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

20-11-2007

Zaaknummer

02830/06

Conclusie

Mr. Vellinga

LJN

BB4956

Vakgebied(en)

Materieel strafrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2007:BB4956, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 20‑11‑2007; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BB4956

ECLI:NL:PHR:2007:BB4956, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 11‑09‑2007

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:BB4956

Beroepschrift, Hoge Raad, 05‑01‑2007

Wetingang

art. 40 Wetboek van Strafrecht; art. 197 Wetboek van Strafrecht

Vindplaatsen

JV 2008/35

NbSr 2007/441

Uitspraak 20‑11‑2007

Inhoudsindicatie

Ongewenst verklaarde vreemdeling (art. 197 Sr), overmacht. Ter ondersteuning van het beroep op overmacht is een gemotiveerd beroep gedaan op diverse f&o die zijn vervat in een aan het Hof overgelegde beslissing van de Vreemdelingenkamer van de Rb. Nu het Hof daarop niet is ingegaan, is de verwerping van het beroep op overmacht in zoverre ontoereikend gemotiveerd. Vzv. het Hof ter motivering van de verwerping van dat beroep voorts i.v.m. de medische gesteldheid van verdachte slechts heeft verwezen naar een brief van de IND waarin wordt gesteld dat geen f&o zijn aangevoerd op grond waarvan verdachte niet uitzetbaar is en dat bij die conclusie de medische gesteldheid van de vreemdeling is betrokken, is die motivering eveneens ontoereikend. In deze brief is niet ingegaan op de medische situatie van verdachte t.t.v. van het bewezenverklaarde feit en voorts blijkt niet dat daarin is betrokken de stelling van de verdediging dat een vertrek naar een ander land, zo al mogelijk, het ernstige gevaar in zich bergt dat de kostbare behandeling van verdachte niet zal kunnen worden voortgezet, met zijn dood als gevolg.

20 november 2007

Strafkamer

nr. 02830/06

AG/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 9 maart 2006, nummer 21/000474-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Arnhem van 19 januari 2005 - de verdachte ter zake van "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard" veroordeeld tot een gevangenisstraf van één maand.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen dan wel verwijzen teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het beroep op overmacht onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

3.2.1. Het Hof heeft overeenkomstig hetgeen is tenlastegelegd, bewezenverklaard dat de verdachte:

"op 27 november 2004 te Arnhem als vreemdeling in Nederland heeft verbleven terwijl hij wist dat hij op grond van enig wettelijk voorschrift (bij beschikking van het Ministerie van Justitie d.d. 21 januari 2000) tot ongewenst vreemdeling was verklaard."

3.2.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 februari 2006 gehechte pleitnota heeft de raadsman van de verdachte onder meer het volgende aangevoerd:

"2. Niet ter discussie staat dat cliënt ongewenst in Nederland is. Echter cliënt dient ontslagen te worden van alle rechtsvervolging terzake het ten laste gelegde. Terecht heeft rechtbank Middelburg (zie pag. 5 justitiële documentatie parketnummer 015305-02) cliënt dan ook op 6 november 2002 ontslagen van rechtsvervolging vanwege overmacht.

Sindsdien zijn er inmiddels bijna 4 jaar verstreken en de gebeurtenissen sindsdien maken het alleen maar meer aannemelijk dat er sprake is van absolute en of relatieve overmacht. Het door mij overlegde rapport van de IND doet daaraan niets af. Dit verslag is namelijk enkel een algemene verhandeling over wat een ongewenste vreemdeling moet doen om te vertrekken. Dit verslag gaat niet in op de feitelijke situatie van cliënt waaronder het feit dat hij ook zelf actieve bijdrage heeft geleverd om Nederland te verlaten.

Ook geeft het verslag weer wat het oordeel van de IND is over het in Nederland mogen blijven van cliënt. Dit is echter niet relevant. Vast staat namelijk dat cliënt ongewenst is in Nederland. De vraag is echter of daarbij in strafrechtelijke zin kan worden gesproken van overmacht.

De IND eindigt haar verslag met de mededeling dat er geen feiten en/of omstandigheden zijn waaruit zou kunnen volgen dat cliënt niet uitzetbaar is. Deze laatste conclusie wordt thans volledig weerlegd door de door mij aan u overlegde beslissing van de vreemdelingenkamer van de rechtbank 's Gravenhage, zittinghoudende te Roermond d.d. 2 januari 2006.

3. De beslissing van de Vreemdelingenkamer geeft letterlijk weer: "Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat eiser reeds meerdere malen in bewaring is gesteld, laatstelijk 11 maart 2003 tot 23 april 2003. De bewaring is destijds opgeheven wegens ontbreken van zicht op uitzetting, toen de Senegalese autoriteiten op 16 april geweigerd hebben een laissez-passer (lp) aan eiser te verstrekken. Eiser is in het verleden eveneens zonder resultaat gepresenteerd bij de Liberiaanse autoriteiten en reeds in 1993 bij een uitzetting naar Senegal geweigerd door de Senegalese autoriteiten. Voorts is eiser door de Duitse autoriteiten naar Togo uitgezet, maar daar werd hij eveneens geweigerd.

Op 15 december 2005 is eiser gepresenteerd bij de Nigeriaanse autoriteiten, die geweigerd hebben een lp ten behoeve van eiser te verstrekken."

Het beroep vanwege het ontbreken van uitzicht op uitzetting werd dan ook gegrond verklaard.

4. Cliënt is illegaal in Nederland en dat is hij al heel erg lang.

Cliënt heeft steeds hetzelfde relaas verteld, dat niet alleen aannemelijk is, maar ook steeds meer gesteund wordt door de feiten in de afgelopen jaren.

Kort samengevat; De moeder van cliënt was illegaal in de VS. Heeft cliënt daar bij geboorte niet aangegeven. Is vervolgens teruggekeerd naar Senegal waar cliënt ook nimmer officieel is geregistreerd. Op jonge leeftijd, vele jaren terug is cliënt, die statenloos is, naar Nederland gevlucht.

5. De omstandigheden maken het aannemelijk dat er thans sprake is van absolute overmacht terzake het tll. Ondanks de medewerking van cliënt aan door IND geïnitieerde terugkeer en ondanks eigen pogingen keert hij iedere keer als een boemerang in Nederland.

De hiernagenoemde omstandigheden maken dit aannemelijk;

- diverse vreemdelingenbewaringen waren vruchteloos.

- Weigering door Senegal.

- Weigering door Liberia.

- Weigering door Togo.

- Weigering door Nigeria.

Ook heb ik stukken overgelegd waaruit volgt dat cliënt ook zelf actief actie heeft ondernomen om uit Nederland weg te komen (productie 5 en 6).

- Ook Zwitserland en Duitsland hebben cliënt teruggezonden naar Nederland.

6. Als cliënt, IND en buitenlandse autoriteiten het niet weten hoe cliënt Nederland moet verlaten, dan moet de AG maar aangegeven op welke wijze cliënt overtreding van het tll kan voorkomen.

Gezien het aannemelijke relaas van cliënt en de pogingen van cliënt, de IND en de buitenlandse autoriteiten kan niet worden volstaan met de mededeling dat cliënt actief moet meewerken etc.

7. Als er dan al geen sprake is van absolute overmacht dan is er subsidiair in ieder geval sprake van relatieve overmacht. Cliënt dient namelijk medische behandeling te krijgen. Het stuk (productie 2) van het MCL ziekenhuis is duidelijk. Zonder uitgebreide medicatie zal cliënt overlijden.

Vertrek naar een willekeurig ander land zal niet alleen betekenen dat cliënt in dit andere land ongewenst zal zijn maar ook dat hij een zeer ongewisse toekomst met mogelijk de dood als gevolg tegemoet kan zien omdat het onaannemelijk is dat men elders cliënt die geen geld en geen verzekering heeft zal voorzien van deze dure medicijnen. De keuze is dus ongewenst in Nederland met medische behandeling of ook ongewenst in een ander land met de dood in het vooruitzicht. Deze keuze kan cliënt niet maken.

Cliënt dient derhalve ontslagen te worden van alle rechtsvervolging terzake het tll."

3.2.3. Het Hof heeft dit verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting een beroep gedaan op absolute overmacht.

Volgens de raadsman kan zijn cliënt Nederland niet verlaten.

ondernomen om zijn identiteit en nationaliteit aan te tonen. Zo blijkt bijvoorbeeld niet dat hij contact heeft gehad met kennissen, scholen, gemeenten of andere instanties in zijn gestelde land van herkomst, die zijn nationaliteit kunnen aantonen danwel anderszins kunnen onderbouwen. De vereiste actieve bijdrage van de vreemdeling die hij overigens onder andere op grond van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht verplicht is te leveren, heeft hij niet geleverd. Het is -gelet op het vorenstaande- uitdrukkelijk aan de vreemdeling aan te tonen dat hij dergelijke activiteiten heeft ontplooid." Uit voormelde brief van de Immigratie- en Naturalisatiedienst en uit zijdens verdachte overgelegde brieven van het Regierungspräsidium Freiburg aan verdachte d.d. 29 september 2005 en van het Zwitserse Bundesamt für Migration BFM aan verdachte d.d. 5 september 2005 blijkt bovendien dat verdachte zich steeds van andere namen en geboortedata bedient. Het is niet aannemelijk geworden dat verdachte alles heeft gedaan wat redelijkerwijze van hem mag worden verwacht om

Nederland de mogelijkheid te geven hem uit te zetten. Het hof verwerpt dit verweer nu het feitelijke grondslag mist.

De raadsman heeft subsidiair aangevoerd dat als er geen sprake is van absolute overmacht dat dan in ieder geval sprake is van relatieve overmacht. Zijn cliënt dient medische behandeling te krijgen aangezien hij besmet is met het HIV-virus zonder uitgebreide medicatie zal zijn cliënt overlijden. Zeer ongewis is of een willekeurig ander land zijn cliënt van de benodigde dure medicijnen zal worden voorzien.

In de hiervoor genoemde brief van 8 september 2005 van de Immigratie- en Naturalisatiedienst wordt dienaangaande het volgende opgemerkt: "Van belang is dat de vreemdeling ongewenst is verklaard en hij hierdoor nimmer rechtmatig verblijf kan hebben. Er zijn thans geen feiten of omstandigheden aangevoerd waardoor de vreemdeling niet uitzetbaar is. Bij deze conclusie is de medische gesteldheid van de vreemdeling betrokken."

Gelet hierop verwerpt het hof het verweer."

3.3. Door de verdediging is ter ondersteuning van het beroep op overmacht een gemotiveerd beroep gedaan op diverse feiten en omstandigheden die zijn vervat in een door de raadsman aan het Hof overgelegde beslissing van de Vreemdelingenkamer van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 2 januari 2006. Nu het Hof op die feiten en omstandigheden niet is ingegaan, is de verwerping van het beroep op overmacht in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

Voor zover het Hof ter motivering van de verwerping van het beroep op overmacht voorts in verband met de medische gesteldheid van de verdachte slechts heeft verwezen naar de brief van de IND van 8 september 2005 met betrekking tot de verdachte, waarin wordt gesteld dat geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd op grond waarvan hij niet uitzetbaar is en dat bij die conclusie de medische gesteldheid van de vreemdeling is betrokken, is die motivering eveneens ontoereikend. In deze brief is immers niet ingegaan op de medische situatie van de verdachte ten tijde van het bewezenverklaarde feit en voorts blijkt niet dat daarin is betrokken de stelling van de verdediging dat een vertrek naar een ander land, zo al mogelijk, het ernstige gevaar in zich bergt dat de kostbare behandeling van de verdachte niet zal kunnen worden voortgezet, met zijn dood als gevolg.

3.4. Het middel is dus terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 20 november 2007.

Conclusie 11‑09‑2007

Mr. Vellinga

Partij(en)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1

Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één maand.

2

Er bestaat samenhang tussen deze zaak met de zaak 02831/06 tegen de zelfde verdachte. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3

Namens verdachte heeft mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, één middel van cassatie voorgesteld.

4

Het middel is gericht tegen de verwerping van het beroep op overmacht.

5

Bij pleidooi in hoger beroep heeft verdachtes raadsman aangevoerd:

‘2

Niet ter discussie staat dat cliënt ongewenst in Nederland is. Echter cliënt dient ontslagen te worden van alle rechtsvervolging terzake het ten laste gelegde. Terecht heeft rechtbank Middelburg (zie pag. 5 justitiële documentatie parketnummer 015305-02) cliënt dan ook op 6 november 2002 ontslagen van rechtsvervolging vanwege overmacht.

Ook geeft het verslag weer wat het oordeel van de IND over het in Nederland mogen blijven van cliënt. Dit is echter niet relevant. Vast staat namelijk dat cliënt ongewenst is in Nederland. De vraag is echter of daarbij in strafrechtelijke zin kan worden gesproken van overmacht.

De IND eindigt haar verslag met de mededeling dat er geen feiten en of omstandigheden zijn waaruit zou kunnen volgen dat cliënt niet uitzetbaar is. Deze laatste conclusie wordt thans volledig weerlegd door de door mij aan u overlegde beslissing van de vreemdelingenkamer van de rechtbank 's Gravenhage, zittinghoudende te Roermond d.d. 2 januari 2006.

3

De beslissing van de Vreemdelingenkamer geeft letterlijk weer:

‘Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat eiser reeds meerdere malen in bewaring is gesteld, laatstelijk 11 maart 2003 tot 23 april 2003. De bewaring is destijds opgeheven wegens ontbreken van zicht op uitzetting, toen de Senegalese autoriteiten op 16 april geweigerd hebben een laissez-passer (lp) aan eiser te verstrekken. Eiser is in het verleden eveneens zonder resultaat gepresenteerd bij de Liberiaanse autoriteiten en reeds in 1993 bij een uitzetting naar Senegal geweigerd door de Sengalese autoriteiten. Voorts is eiser door de Duitse autoriteiten naar Togo uitgezet, maar daar werd hij eveneens geweigerd.

Op 15 december 2005 is eiser gepresenteerd bij de Nigeriaanse autoriteiten, die geweigerd hebben een lp ten behoeve van eiser te verstrekken.’

Het beroep vanwege het ontbreken van uitzicht op uitzetting werd dan ook gegrond verklaard.

4

Cliënt is illegaal in Nederland en dat is hij al heel erg lang.

Cliënt heeft steeds hetzelfde relaas verteld, dat niet alleen aannemelijk is, maar ook steeds meer gesteund wordt door de feiten in de afgelopen jaren.

5

De omstandigheden maken het aannemelijk dat er thans sprake is van absolute overmacht terzake het tll. Ondanks de medewerking van cliënt aan door IND geïnitieerde terugkeer en ondanks eigen pogingen keert hij iedere keer als een boemerang in Nederland.

De hiernagenoemde omstandigheden maken dit aannemelijk;

—: diverse vreemdelingenbewaringen waren vruchteloos.
—: Weigering door Senegal.
—: Weigering door Liberia.
—: Weigering door Togo.
—: Weigering door Nigeria.

Ook heb ik stukken overgelegd waaruit volgt dat dient ook zelf actief actie heeft ondernomen om uit Nederland weg te komen (productie 5 en 6).

—: Ook Zwitserland en Duitsland hebben cliënt teruggezonden naar Nederland.

6

Als cliënt, IND en buitenlandse autoriteiten het niet weten hoe cliënt Nederland moet verlaten, dan moet de AG maar aangegeven op welke wijze cliënt overtreding van het tll kan voorkomen.

Gezien het aannemelijke relaas van cliënt en de pogingen van dient, de TNO en de buitenlandse autoriteiten kan niet volstaan met de mededeling dat cliënt actief moet meewerken etc..

7

Als er dan al geen sprake is van absolute overmacht dan is er subsidiair in ieder geval sprake van relatieve overmacht. Cliënt dient namelijk medische behandeling te krijgen. Het stuk (productie 2) van het MCL ziekenhuis is duidelijk. Zonder uitgebreide medicatie zal cliënt overlijden.

Cliënt dient derhalve ontslagen te worden van alle rechtsvervolging terzake het tll.’

6

Het Hof heeft het beroep op overmacht als volgt samengevat en verworpen:

‘De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting een beroep gedaan op absolute overmacht. Volgens de raadsman kan zijn cliënt Nederland niet verlaten.

De Immigratie- en Naturalisatiedienst meldt het volgende in een brief van 8 september 2005 aan het ressortparket Arnhem als antwoord op de vraag of uit gegevens van de Immigratie- en Naturalisatiedienst blijkt dat verdachte, zoals door hem wordt aangevoerd, heeft meegewerkt aan vergeefse pogingen tot uitzetting: ‘De vreemdeling (verdachte, hof) heeft enkel een afschrift van een verklaring van de Senegalese ambassade van 28 juli 2003 overgelegd waaruit blijkt dat op grond van door hem aangevoerde gegevens, niet vastgesteld is kunnen worden dat hij de Senegalese nationaliteit bezit. Van de vreemdeling kan en mag substantieel meer worden verwacht. Niet gebleken is dat pogingen door de vreemdeling zijn ondernomen om zijn identiteit en nationaliteit aan te tonen. Zo blijkt bijvoorbeeld niet dat hij contact heeft gehad met kennissen, scholen, gemeenten of andere instanties in zijn gestelde land van herkomst, die zijn nationaliteit kunnen aantonen danwel anderszins kunnen onderbouwen. De vereiste actieve bijdrage van de vreemdeling die hij overigens onder andere op grond van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht verplicht is te leveren, heeft hij niet geleverd. Het is — gelet op het vorenstaande — uitdrukkelijk aan de vreemdeling aan te tonen dat hij dergelijke activiteiten heeft ontplooid.’ Uit voormelde brief van de Immigratie- en Naturalisatiedienst en uit zijdens verdachte overgelegde brieven van het Regierungspräsidium Freiburg aan verdachte d.d. 29 september 2005 en van het Zwitserse Bundesamt für Migration BFM aan verdachte d.d. 5 september 2005 blijkt bovendien dat verdachte zich steeds van andere namen en geboortedata bedient. Het is niet aannemelijk geworden dat verdachte alles heeft gedaan wat redelijkerwijze van hem mag worden verwacht om Nederland de mogelijkheid te geven hem uit te zetten. Het hof verwerpt dit verweer nu het feitelijke grondslag mist.

In de hiervoor genoemde brief van 8 september 2005 van de Immigratie- en Naturalisatiedienst wordt dienaangaande het volgende opgemerkt: ‘Van belang is dat de vreemdeling ongewenst is verklaard en hij hierdoor nimmer rechtmatig verblijf kan hebben. Er zijn thans geen feiten of omstandigheden aangevoerd waardoor de vreemdeling niet uitzetbaar is. Bij deze conclusie is de medische gesteldheid van de vreemdeling betrokken.’

Gelet hierop verwerpt het hof het verweer.’

7

Volgens de toelichting op het middel is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof is voorbijgegaan aan de omstandigheid dat voor de verdachte geen uitzicht bestaat op uitzetting op redelijke termijn, zoals is overwogen door de Rechtbank te 's Gravenhage, zittinghoudende te Roermond, in haar vonnis van 2 januari 2006, zoals dat bij pleidooi in hoger beroep is overgelegd.

8

Het vonnis van de Rechtbank te 's Gravenhage, waarop de verdachte zich bij monde van zijn raadsman heeft beroepen, dateert van 2 januari 2006, dus van enige maanden na de brieven van 5, 8 en 29 september 2005, waarop het Hof de verwerping van het beroep op overmacht baseert. Bij dat vonnis oordeelde de Rechtbank dat gelet op de omstandigheid dat de verdachte op 15 december 2005 is gepresenteerd bij de Nigeriaanse autoriteiten die hebben geweigerd een laissez-passer ten behoeve van de verdachte te verstrekken, alsmede gelet op de eerdere bewaringstellingen, presentaties en uitzettingspogingen geen uitzicht op uitzetting binnen redelijke termijn bestond en de inbewaringstelling van de verdachte diende te worden opgeheven.

9

Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat in genoemd vonnis is vastgesteld dat de verdachte heeft meegewerkt om daadwerkelijk Nederland te verlaten mist het feitelijke grondslag. Niettemin heeft het Hof door niet aan te geven waarom het beroep op dat vonnis wordt gepasseerd, de verwerping van het beroep op overmacht op ontoereikende gronden verworpen. Het verdient gelet op de in dat vonnis vervatte gronden voor opheffing van de inbewaringstelling, in het bijzonder voor zover daarbij wordt gewezen op de afloop van de presentatie van de verdachte bij de Nigeriaanse autoriteiten, nadere verklaring waarom de verdachte door — zoals in het oordeel van het Hof besloten ligt — de door de IND gesuggereerde inspanningen kan bereiken dat hij Nederland kan verlaten. Dat klemt temeer nu het Hof de stelling van de verdachte dat hij statenloos is, onbesproken heeft gelaten en in cassatie daarom van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.

10

Voorts, aldus de toelichting op het middel, heeft het Hof het beroep op relatieve overmacht door slechts te verwijzen naar de brief van de IND op ontoereikende gronden verworpen. Daartoe wordt erop gewezen dat verdachtes raadsman met medische stukken onderbouwd heeft aangegeven dat de behandeling tegen een ver gevorderde HIV-infectie bij uitzetting niet kan worden voortgezet hetgeen onherroepelijk tot de dood van de verdachte zal leiden.

11

Voor wat betreft de verwerping van het beroep op relatieve overmacht had het Hof zich niet louter mogen verlaten op het oordeel van de IND, en wel reeds daarom niet omdat niet blijkt dat daarin betrokken is, zoals van de zijde van de verdachte is aangevoerd, dat vertrek naar een ander land het ernstige gevaar in zich bergt dat de kostbare behandeling van de verdachte, die immers geen geld heeft en niet verzekerd is, niet zal worden voortgezet met zijn dood als gevolg.

12

Het middel slaagt.

13

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

14

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 05‑01‑2007

HOGE RAAD

DER

NEDERLANDEN

Griffienummer: 02830/06

SCHRIFTUUR

houdende middel van cassatie in de zaak van:

[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1973, zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande, verzoeker tot cassatie van een hem betreffend arrest van het Gerechtshof te Arnhem, uitgesproken op 9 maart 2006.

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 40 en 197 Sr en de artikelen 338, 339, 340, 341, 342, 344, 350, 359, 415 Sv geschonden doordat het Hof verzoeker ten onrecht niet heeft ontslagen van alle rechtsvervolging.

In ieder geval is de motivering van het Hof ten dezen onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed, dan wel is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk;

Toelichting:

I

Verzoeker tot cassatie verblijft reeds vele jaren illegaal in Nederland. De moeder van verzoeker verbleef illegaal in de VS ten tijde van de geboorte van verzoeker. Mitsdien heeft zij verzoeker niet aangegeven. Vervolgens is verzoeker met zijn moeder terug gekeerd naar het geboorteland van zijn moeder: Senegal. Hier is verzoeker ook nimmer geregistreerd.

Vervolgens is hij op jonge leeftijd naar Nederland gevlucht, waardoor verzoeker tot cassatie statenloos en feitelijk niet uitzetbaar is omdat geen enkel land hem accepteert.

Desalniettemin wordt verzoeker tot cassatie geregeld vervolgd voor overtreding van artikel 197 Sr, het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven;

II

Anders dan bepleit door de raadsman en gevorderd door de Advocaat-Generaal heeft het Hof verzoeker tot cassatie niet ontslagen van alle rechtsvervolging.

Met stukken onderbouwd en aangevoerd is dat verzoeker tot cassatie daadwerkelijk een groot aantal malen heeft getracht om Nederland te verlaten. Verzoeker is echter geweigerd door Senegal, Liberia, Togo, Nigeria, Zwitserland, België en Duitsland. Hieromtrent heeft het Hof niet overwogen dat zulks feitelijk onjuist zou zijn;

III

Het Hof valt terug op een algemeen schrijven van de IND de dato 8 september 2005, doch gaat voorbij aan het specifiek op verzoeker tot cassatie toegespitste rechterlijk oordeel over ondermeer dit schrijven van de IND door de Rechtbank 's‑Gravenhage, zitting houdende te Roermond de dato 2 januari 2006.

Hierin wordt door de rechter vastgesteld dat verzoeker tot cassatie wel degelijk heeft meegewerkt om daadwerkelijk Nederland te verlaten. Hierin wordt een opsomming gegeven van de reeds ontplooide activiteiten waaruit mag blijken dat verzoeker tot cassatie in verregaande mate meewerkt aan pogingen tot uitzetting (en aldus daadwerkelijk informatie verschaft, op vluchten stapt ter uitzetting, meewerkt aan taalanalyses etc.);

III

De rechtbank in Roermond oordeelt dat — alle omstandigheden in aanmerking genomen — er desalniettemin ten aanzien van verzoeker tot cassatie geen zicht bestaat op uitzetting binnen een redelijke termijn.

Niet valt in te zien (hetgeen ter terechtzitting ook uitdrukkelijk aan de orde is gesteld, zowel door de verdediging als door de AG) wat verzoeker tot cassatie in zijn (onmogelijke!) situatie nog zou kunnen doen om uitgezet te worden…;

IV

Juist dit (volledig) ontbreken van een alternatief maakt dat er in casu sprake is van overmacht. De rechtbank in Middelburg overwoog dit reeds ten aanzien van verzoeker tot cassatie in haar onherroepelijke vonnis van 6 november 2002 (OVAR vanwege overmacht).

In de feitelijke situatie van verzoeker tot cassatie is (uiteraard) geen verandering gekomen zodat het oordeel van het Hof onbegrijpelijk geacht moet worden. Ook de overweging van het Hof dat het verweer hieromtrent feitelijke grondslag zou missen is — in het licht van wat hieromtrent is aangevoerd — onbegrijpelijk;

V

Tenslotte heeft verzoeker tot cassatie met medische stukken onderbouwd aangegeven dat er sprake is van relatieve overmacht omdat, zoals ook internist-infectioloog [deskundige] schriftelijk bevestigt, bij uitzetting de behandeling anti-retrovirale therapie) tegen de ver gevorderde HIV-infectie niet voortgezet kan worden, hetgeen onvermijdelijk zal leiden tot de dood van verzoeker tot cassatie;

VI

Het Hof verwerpt dit verweer met een ondeugdelijke en onbegrijpelijke motivering. Immers, het Hof verwijst hierbij slechts naar het schrijven van de IND de dato 8 september 2005. Hierin wordt echter slechts aangegeven dat de gezondheid van een betrokkene nimmer kan leiden tot een rechtmatig verblijf waardoor uitzetting juridisch gezien, en dus ook in het geval van verzoeker tot cassatie, mogelijk blijft. Dit is echter niet in het geding.

Zulks laat namelijk de kernvraag van het verweer onbeantwoord, inhoudende of er in het geval van verzoeker tot cassatie sprake is van relatieve overmacht in de zin van artikel 40 Sr? Indien verzoeker wordt uitgezet, wordt de behandeling tegen het Aids-virus gestaakt omdat verzoeker als statenloos burger per definitie ook in een ander land ongewenst is en dus onverzekerbaar is. Stopzetting van de behandeling leidt tot een gewisse dood van verzoeker tot cassatie (vgl. medische stukken;

VII

De vraag of dit in casu dermate bijzondere omstandigheden oplevert dat verzoeker tot cassatie daaraan geen weerstand behoefde te bieden, is voorbehouden aan het oordeel van de rechter (en niet aan de IND). De rechter dient te beoordelen of naleving van artikel 197 Sr in casu in redelijkheid van verzoeker gevergd kon worden.

Hiermee is het oordeel van het Hof in ieder geval niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Gelet op het zeer verregaande gevolg voor verzoeker bij naleving van artikel 197 Sr, te weten zijn dood, is het oordeel van het Hof hieromtrent tevens onbegrijpelijk.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr M.C. van der want, advocaat, kantoorhoudende te Middelburg, aan de (4331 JR) Houtkaai nr. 7, die bij deze verklaart bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoeker tot cassatie.

Middelburg, 5 januari 2007

mr M.C. van der Want