HR, 22-05-2007, nr. 00679/06

Nr. 00679/06

Mr. Bleichrodt

Zitting 13 maart 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 7 november 2005 de verdachte ter zake van "overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot twee maanden hechtenis, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van één jaar. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Mr G.I. Roos, advocaat te Urk, heeft namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Meijers, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1 Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:

"hij op 29 september 2004 te Nijmegen als bestuurder van een personenauto (merk BMW, kenteken [AA-00-BB]) op de Willemsweg heeft gereden en aldaar met zijn voertuig recht op [verbalisant 1] (brigadier van politie) is afgereden (nadat die [verbalisant 1] hem een stopteken had gegeven), met dat voertuig die [verbalisant 1] op (zeer) korte afstand met toenemende snelheid heeft gepasseerd, waarbij die [verbalisant 1] opzij is gesprongen/ gestapt om een aanrijding met genoemd voertuig te voorkomen, door welke gedraging van verdachte gevaar op de weg werd veroorzaakt, althans kon worden veroorzaakt."

3.2 Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

1. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, Districtsrecherche Stad Nijmegen, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd PL081R/04-006871 en gesloten op 26 november 2004, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], brigadier van politie, District Stad Nijmegen, opgemaakt proces-verbaal van aangifte, genummerd PL081K/04-127915 en gesloten op 29 september 2004, dossierpagina 26 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van [verbalisant 1], zakelijk weergegeven;

"Woensdag 29 september 2004, omstreeks 16.10 uur, stond ik, verbalisant (het hof begrijpt: [verbalisant 1]), gekleed in uniform op de Willemsweg in Nijmegen, ter hoogte van de wijkpost. Ik ben werkzaam als brigadier bij de politie Nijmegen, team Midden-Zuid. Ik stond aldaar met drie andere collega's voor een algehele verkeerscontrole. Omstreeks genoemd tijdstip gaf ik een stopteken aan een donkerblauwe BMW. Ik wees daarbij tegelijkertijd met mijn linkerhand naar links, voor hem naar rechts, om daarmee aan te geven dat hij het terrein, gelegen voor die wijkpost, moest oprijden voor controle. De auto die voor de blauwe BMW reed, mocht doorrijden, maar door een onbekend gebleven oorzaak stopte deze ook op de weg en kwam achter mij tot stilstand. Ik zag op dat moment dat de bestuurder van de blauwe BMW mij aankeek. Ik had het gevoel dat we oogcontact hadden en ik zag dat hij heel snel zowel naar links als naar rechts keek. Tussen de BMW en mezelf zat op dat moment nog geen 2 meter afstand. Direct daarna zag ik dat de bestuurder van de BMW gas gaf. Ik zag dat omdat de BMW ineens naar voren gereden kwam. Ook hoorde ik dat er gas werd gegeven omdat er ineens behoorlijk wat lawaai uit de BMW kwam.

Ik zag dat de BMW op mij afgereden kwam. Ik heb toen een sprong opzij gemaakt. Ik moest dit doen omdat de BMW mij anders geraakt zou hebben en ik mogelijk op of onder de auto terecht zou zijn gekomen. Daarna zag ik dat de bestuurder zijn stuur naar links draaide en dat hij toen via de parkeerstrook aldaar mij en de witte auto voor hem met volle vaart voorbij reed."

Ik zag dat de BMW rechtsaf de Thijmstraat in reed. Van het kenteken heb ik onthouden [AA-00]-??. Direct daarna hoorde ik mijn collega [verbalisant 4] tegen me zeggen dat ze de laatste twee letters van het kenteken had gezien en dat het [BB] was. Het volledige kenteken was dus [AA-00-BB].

Een meisje sprak mij aan. Ze vertelde me dat ze mij had zien springen om de auto te ontwijken. Ze heette [getuige 1] en was geboren [geboortedatum] 1995. Tevens hoorde ik haar zeggen dat ze de jongen, die de BMW bestuurde, kende. Ze vertelde me dat deze jongen [verdachte] heette. Op mijn vraag waar ze deze jongen van kende, hoorde ik haar antwoorden dat deze [verdachte] de vriend was van [betrokkene 1].

De bestuurder was blank of lichtgekleurd van huidskleur. Hij zal ongeveer tussen de 25 en 30 jaar oud zijn geweest. Hij had een net uiterlijk en wat donker haar."

2. De verklaring van getuige [getuige 1], op 25 januari 2005 afgelegd bij de rechter-commissaris, parketnummer 05/093191-04, R.C.-nummer 04/1237, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

"Ik weet waar de zaak over gaat. Ik weet wat de jongen allemaal deed. Hij reed bijna de politie omver. Met hij bedoel ik [verdachte]. [Verdachte] reed. Ik was buiten aan het spelen met [betrokkene 2]. De politieagent wees waar de auto naartoe moest. [Verdachte] deed het raam niet open en reed toen weg tussen twee auto's door. Ik zag dat het [verdachte] was. Ik ken hem van de straat. Zijn vriendin heet [betrokkene 1]. Ik kende zijn auto ook goed. U vraagt mij of het niet zo kan zijn dat iemand anders in zijn auto reed. Nee, het was echt [verdachte]. Dat heb ik gezien. De agente was bijna omver gereden, want [verdachte] reed ineens heel hard. De agente werd niet overreden omdat ze aan de kant ging."

3. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van de meervoudige kamer voor strafzaken in het gerechtshof te Arnhem van 24 oktober 2005 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:

"U zegt mij dat een verbalisant op 29 september 2004 een stopteken gaf aan de bestuurder van een blauwe BMW personenauto, type 750i, met het kenteken [AA-00-BB]. De auto was van mijn vriend, [betrokkene 3]. Ik reed regelmatig in de BMW. Ik had geen rijbewijs en mocht dus eigenlijk geen auto besturen.

Ik ken [getuige 1]. U zegt dat ze mij heeft herkend als bestuurder van de auto. [Getuige 1] heeft mij meermalen de BMW zien besturen. Ze woont ongeveer 20 meter van mij vandaan. Ik parkeerde de auto regelmatig bij mij thuis.

Met mijn vriendin [betrokkene 1] heb ik een LAT-relatie."

4. De waarneming ter terechtzitting van het hof van 24 oktober 2005, voor zover inhoudende de vaststelling van de sterke gelijkenis tussen de verschenen verdachte en het door aangeefster [verbalisant 1] opgegeven signalement van de dader, zoals gerelateerd in het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, Districtsrecherche Stad Nijmegen, opgemaakt hoofdproces-verbaal, genummerd PL081R/04-006871 en gesloten op 26 november 2004, gevoegde in de wettelijke vorm door [verbalisant 3], brigadier van politie, District Stad Nijmegen, opgemaakt proces-verbaal van aangifte, genummerd PL081K/04-127915 en gesloten op 29 september 2004, dossierpagina 26 e.v. (bewijsmiddel 1 van deze aanvulling).

3.3 In een nadere overweging met betrekking tot het bewijs heeft het Hof overwogen:

"Door en namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betwist dat verdachte op 29 september 2004 te Nijmegen de in de tenlastelegging bedoelde personenauto heeft bestuurd, zodat de verdachte reeds hierom integraal dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

Het hof verwerpt het verweer. De door verdachte en zijn raadsman bepleite vrijspraak van het hem tenlastegelegde wordt weersproken door de bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. In het bijzonder neemt het hof hierbij het volgende in aanmerking. De ooggetuige [getuige 1] heeft zowel tegenover de politie als ten overstaande van de rechter-commissaris uitdrukkelijk verklaard dat zij de bestuurder van de auto herkende als zijnde verdachte [verdachte]. Op de vraag of het niet zo zou kunnen zijn dat iemand anders in de auto reed, antwoordde zij: "Nee, het was echt [verdachte]. Dat heb ik gezien." Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij [getuige 1], wonende op ongeveer 20 meter afstand van verdachte, kent en dat zij hem meermalen de BMW personenauto heeft zien besturen. Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorts verklaard dat hij de BMW personenauto regelmatig in gebruik heeft. Het hof heeft geen redenen om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van voornoemde [getuige 1].

Ten aanzien van het primair en subsidiair tenlastegelegde overweegt het hof dat uit de inhoud van de bewijsmiddelen - in het bijzonder uit de verklaringen van verbalisant [verbalisant 5] en ooggetuige [getuige 1] ten overstaande van de rechter-commissaris, waaruit onder meer volgt dat verdachte een ontwijkende manoeuvre met zijn auto heeft gemaakt en dat aangeefster [verbalisant 1] slechts een stap opzij deed om de haar tegemoetkomende auto uit de weg te gaan - niet aannemelijk is geworden dat verdachte (al dan niet voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het doden van [verbalisant 1] dan wel op het haar toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van het hem primair en subsidiair tenlastegelegde.

Het hof is evenwel - anders dan de raadsman - van oordeel dat het meer subsidiair tenlastegelegde wél kan worden bewezenverklaard. Verdachte is met zijn auto - nadat hem door een verbalisant een stopteken was gegeven - onverhoeds doorgereden en hij heeft met de auto die hij bestuurde zodanige, niet bij het normale in die situaties passende en door anderen te verwachten manoeuvres gemaakt, dat daardoor gevaar op die weg veroorzaakt werd dan wel kon worden veroorzaakt."

4.1 Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd uitdrukkelijk te beslissen op het (voorwaardelijk) verzoek om de informant, vermeld in het proces-verbaal CIE-informatie d.d. 13 oktober 2004 te horen, nu de voorwaarde waaronder dat verzoek was voldaan was vervuld.

4.2.1 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd dat niet bewezen was dat verdachte de desbetreffende BMW op de in de tenlastelegging bedoelde tijd en plaats heeft bestuurd. Die pleitnota houdt aan het slot ervan in:

" Mocht uw Hof niet tot een integrale vrijspraak komen, verzoekt de verdediging u, mede gezien art. 344a lid 3 sub b Sv, de volgende persoon te (doen) horen als getuige:

- de informant, zoals vermeld in het proces-verbaal CIE- informatie dd 13 oktober 2004 (p. 30 dossier).

Een beslissing op dit verzoek houdt het proces-verbaal van de terechtzitting of het bestreden arrest niet in.

4.2.2 Bedoeld CIE proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Het houdt in dat de politie van een informant heeft vernomen dat de verdachte de BMW zou hebben bestuurd. Redenen van wetenschap worden door de anonieme persoon niet opgegeven.

4.2.3 Art. 344a lid 3 sub b (oud) Sv houdt in:

"Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan (...) alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

(a) (...)

(b) door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen."

4.3 Het uitgangspunt van het middel dat op een voorwaardelijk verzoek van de verdediging tot het verrichten van een onderzoekshandeling moet worden beslist ingeval die voorwaarde vervuld is, is juist. Het verzuim om in zodanig geval te beslissen is ingevolge art. 328 in verbinding met art. 330 Sv met nietigheid bedreigd. Dat kan slechts anders zijn indien de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij de klacht over het verzuim.(1)

Inderdaad is de voorwaarde waaronder het verzoek is gedaan vervuld: de verdachte is niet vrijgesproken.

4.4 Maar het verzoek zelf is een nadere beschouwing waard want er zitten een paar bijzondere aspecten aan.

In de eerste plaats is, zoals de raadsman ook uitdrukkelijk heeft aangevoerd, het enkele feit dat is verzocht de (anonieme) informant te horen, voldoende om diens verklaring of mededeling aan de politie onbruikbaar te maken voor het bewijs.(2) Daar ging het hem ook om. Het Hof heeft de verklaring ook niet tot het bewijs gebezigd.

De vraag dient zich dan aan welk ander belang nog aan de orde zou kunnen zijn. Het komt wel voor dat de verdediging een nader verhoor van een informant (of, wat eerder in de rede ligt, zijn runners of de teamleider van de CIE) wenselijk acht om te doen onderzoeken of de desbetreffende informatie voldoende grond kon opleveren voor een verdenking in de zin van art. 27 Sv en dus voor verder politieoptreden. Maar die situatie doet zich hier niet voor. Zoals uit de gebezigde bewijsmiddelen voortvloeit beschikte de politie direct nadat de tenlastegelegde gedraging had plaatsgevonden over informatie die duidelijk wees in de richting van de verdachte (bewijsmiddel 1). Daar komt nog bij dat het verzoek, dat uitsluitend gericht was op een verhoor van de informant ter terechtzitting van het Hof, op geen enkele wijze is toegelicht. Subsidiair is ook niet een andere wijze van verhoor dan op de openbare terechtzitting voorgesteld. Onder die omstandigheden en gelet op de gebruikelijke afscherming van informanten van de politie, lag het verzoek voor directe afwijzing gereed. De raadsman kan redelijkerwijze geen andere uitkomst hebben verwacht en ook in de cassatieschriftuur wordt niets aangevoerd dat tot een andere conclusie zou kunnen leiden.

Onder deze bijzondere omstandigheden heeft de verdachte mijns inziens geen in rechte te respecteren belang bij de klacht dat het Hof geen uitdrukkelijke beslissing heeft gegeven op het verzoek en kan dat verzuim niet tot cassatie leiden.

4.5 Hetzelfde resultaat kan ook langs een andere weg worden bereikt. Gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden heeft het Hof wat was aangevoerd mijns inziens aldus kunnen opvatten, dat het er eigenlijk alleen maar op was gericht om zeker te stellen dat de verklaring van de anonieme informant niet tot het bewijs zou kunnen worden gebruikt.(3) Ik vind een dergelijke uitleg niet onbegrijpelijk, mede omdat de raadsman eerder in de pleitnota bij de bespreking van het bewijsmateriaal al in een noot had vermeld (blz. 2):

" Het proces-verbaal CIE-informatie kan niet voor het bewijs worden gebezigd in verband met art. 344a, lid 3 Sv. Zie einde pleitnotitie."

Als dan aan het slot van het pleidooi het aangekondigde verzoek volgt, zonder dat enige andere reden daarvoor wordt aangevoerd en in het bijzonder ook niet waarom er enig belang zou bestaan bij het horen van de informant, dan ligt de conclusie voor de hand dat het de raadsman er alleen om te doen was om de onbruikbaarheid als bewijsmiddel van bedoelde verklaring van de informant te bewerkstelligen. Zeker nu het gaat om een persoon van wie gevoeglijk kan worden aangenomen dat hij niet ten tijde van het tenlastegelegde ter plaatse aanwezig is geweest, terwijl zijn verklaring ook niet de basis van het politieonderzoek kan zijn geweest. Daarbij komt nog dat ook eerder tijdens de behandeling ter terechtzitting het mogelijke belang van het horen van de informant, wiens mededeling de verdachte had betwist, niet op enigerlei wijze aan de orde was gesteld. Het Hof was gelet op een en ander mijns inziens niet gehouden nader op de uitlating van de raadsman te reageren.

4.6 Het middel is tevergeefs voorgedragen.

5.1 Het tweede middel richt zich tegen de (motivering van) de bewezenverklaring. Het klaagt dat het Hof heeft bewezen verklaard "dat [verbalisant 1] opzij is gesprongen/ gestapt", waarbij niet duidelijk zou zijn of de varianten subsidiair, alternatief of cumulatief worden gebezigd. Cumulatie lijkt mij niet aannemelijk want [verbalisant 1] wilde één aankomende auto ontwijken en dan ligt het niet voor de hand dat dat tegelijkertijd door een sprong en een stap gebeurt, hoewel het verschil tussen beide lichaamsbewegingen gradueel is.

5.2 Het Hof heeft mijns inziens het meer subsidiair tenlastegelegde aldus uitgelegd, wat niet onbegrijpelijk is, dat deze naar de bedoeling van de steller ervan inhoudt dat [verbalisant 1] opzij is gesprongen of gestapt.

Tussen deze alternatieven hoefde het Hof op zichzelf niet te kiezen, nu een keuze voor de strafrechtelijke betekenis van het feit niet van belang is. Van een tegenstrijdige bewezenverklaring, is anders dan het middel stelt, dan geen sprake. Wordt niet gekozen, dan zal wel voor beide alternatieven steun moet kunnen worden gevonden in de bewijsmiddelen.

Op het eerste gezicht lijkt inderdaad dat het Hof wel heeft gekozen. Tenminste, zo kan de vaststelling (in de nadere bewijsoverweging) van het Hof worden gezien dat aangeefster [verbalisant 1] "slechts een stap opzij deed om de haar tegemoetkomende auto uit de weg te gaan", welke vaststelling onder meer is gebaseerd op de (nadere) verklaring van [getuige 1] tegenover de Rechter-Commissaris. Daarbij moet echter worden aangetekend dat het Hof in die passage de reden opgeeft waarom het primair en het subsidiair tenlastegelegde niet bewezen is. Het gaat in zoverre om een oordeel van het Hof in het voordeel van de verdachte en in verband daarmee kwam bij mij de vraag op welk belang de verdachte heeft bij het middel.

5.3 Op zichzelf vinden beide alternatieven in de bewezenverklaring steun in de bewijsmiddelen. In bewijsmiddel 1, het relaas van de verbalisante, is sprake van springen. Daarnaast heeft de getuige [getuige 1] het in haar tot het bewijs gebezigde verklaring tegenover de Rechter-Commissaris over het "aan de kant gaan" van de verbalisante (bewijsmiddel 2). Dat laatste zal in ieder geval kunnen worden uitgelegd als opzij stappen.

5.4 Maar ook als men meent dat bedoeld onderdeel van de bewijsoverweging, hoewel geschreven met het oog op andere onderdelen van de tenlastelegging, ook consequenties moet hebben voor het meer subsidiair tenlastegelegde, hoeft dat niet tot cassatie te leiden. Dan moet worden aangenomen dat het Hof kennelijk bij vergissing in de doorgestreepte tenlastelegging die als bewezenverklaring dient, heeft laten staan " gesprongen/". De Hoge Raad kan de bewezenverklaring met weglating van dat gedeelte verbeterd lezen.

5.5 Dan zou echter de volgende vraag kunnen worden gesteld - hoewel het middel, in dit verband slechts sprekende van een toenemende verwarring - dat niet expliciet doet: heeft het Hof niet gebruik gemaakt van onderling tegenstrijdige of niet-redengevende gedeelten van bewijsmiddelen, voor zover daarin sprake is van "springen". Ik meen na enig onderzoek dat dat niet het geval hoeft te zijn.

Vergelijk voor een voorwaartse beweging de volgende nuances: a) wandelen/stappen, b) snelwandelen, c) atletiek op de loopnummers en d) verspringen of hoogspringen; a) en b) vallen onder lopen of stappen, hoewel b) snel kan gaan), daarentegen d) en -strikt genomen - ook c) onder springen.

Zo is ook het verschil tussen opzij springen en opzij stappen maar betrekkelijk. Het belangrijkste verschil is, lijkt mij, dat bij een sprong - anders dan bij een stap, waarbij het tweede been vlak boven de grond wordt "bijgetrokken" - op enig moment beide voeten tegelijkertijd min of meer duidelijk los van de grond zijn en voordien extra kracht is gezet in het "tweede" been.

Ik vind het niet onbegrijpelijk dat [verbalisant 1], die direct bij de gevaarlijke situatie betrokken was, haar zijwaartse beweging heeft ervaren als een sprong, terwijl dat in werkelijkheid nog een stap is geweest of door anderen zo kon worden beschouwd, en dat het Hof haar verklaring in die zin heeft kunnen verstaan.

5.6 Maar zelfs als uw Raad enige tegenstrijdigheid zou zien, is deze van zo weinig belang dat cassatie niet behoeft te volgen.(4)

5.7 Het middel kan niet tot cassatie leiden.

6. De middelen falen. In ieder geval het tweede middel kan met toepassing van art. 81 RO worden afgedaan.

7. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 3 juli 2001, NJ 2001, 535. Zie voor een vergelijkbare benadering HR 9 september 2003, NJ 2003, 726. Het betreft hier echter een Antilliaanse zaak. In SvNA is het verzuim om te beslissen niet met nietigheid bedreigd. Daar geldt het m.i. te prefereren systeem dat de rechter, rekening houdende met alle omstandigheden, bepaalt welk gevolg aan een verzuim dient te worden verbonden.

2 Daarvoor is zij trouwens ook inhoudelijk niet bestemd of geschikt. Verder is op dat proces-verbaal nog uitdrukkelijk vermeld dat het niet is bedoeld om te dienen als bewijsmiddel in een strafzaak.

3 Ik realiseer mij dat de raadsman sprak van "mede gezien art. 344a, derde lid, Sv ", maar dat acht ik gelet op alle omstandigheden niet beslissend.

4 HR 7 februari 2006, LJN AU 8289. Zie ook voor niet-redengevende passages HR 1 juni 1976, NJ 1977, 42 en HR 12 september 2006 LJN AV6192.