HR, 13-03-2007, nr. 00829/06

Art. 39 SUO heeft uitsluitend betrekking op het wederzijds verlenen van bijstand door politiediensten (politiële samenwerking). Deze bepaling betreft derhalve de bevoegdheid van de politiediensten om verzoeken om bijstand t.b.v. de voorkoming en opsporing van strafbare feiten zelfstandig, d.w.z. zonder tussenkomst van justitiële autoriteiten als de OvJ, uit te voeren. Nu i.c. de afschriften van de pv’s door tussenkomst van de Belgische en de NL justitiële autoriteiten door de Belgische politie zijn verstrekt aan de NL politie is geen sprake van het wederzijds verlenen van bijstand door politiediensten ex art. 39 SUO.

Griffienr. 00829/06

Mr. Wortel

Zitting:16 januari 2007

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker wegens "overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994" is veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf, met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden.

Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder voorwaardelijk aan verzoeker opgelegde ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van één jaar.

2. Namens verzoeker heeft mr J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, een schriftuur houdende cassatiemiddelen ingediend.

3. Het eerste middel klaagt over schending van art. 338 Sv in verband met art. 39, tweede lid, van de Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-Accoord (hierna SUO, Trb 1990, 145, sindsdien meermalen gewijzigd, laatstelijk Trb 2005, 253), doordien het Hof de inhoud van twee door Belgische opsporingsambtenaren opgestelde processen-verbaal tot bewijs heeft gebruikt - in de vorm van "andere geschriften" als bedoeld in art. 344, eerste lid onder 5o Sv - maar niet blijkt dat de Belgische autoriteiten de in het tweede lid van art. 39 SUO vereiste toestemming hebben gegeven.

4. Naast de twee zojuist bedoelde (afschriften van) Belgische processen-verbaal is een proces-verbaal van Nederlandse opsporingsambtenaren voor het bewijs gebruikt. Uit deze bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid.

Verzoeker heeft een avond en een deel van de nacht bier zitten drinken in het Nederlandse Meers. Vandaar uit is hij met zijn auto teruggereden naar zijn toenmalige woonplaats Maasmechelen, in België. Dat was althans verzoekers bedoeling, maar in het Nederlandse Stein heeft verzoeker een geparkeerd staande auto geramd. Hij is doorgereden, maar zijn eigen auto had zodanige schade opgelopen dat hij haar onderweg moest laten staan.

De politie te Maasmechelen kreeg een melding dat een beschadigde auto onbeheerd was achtergelaten en achterhaalde dat die auto bij verzoeker in gebruik was. Verzoeker heeft zich desgevraagd aan het politiebureau in Maasmechelen gemeld, alwaar hij is verhoord en een alcoholtest heeft ondergaan. Verzoeker verklaarde over zijn cafébezoek, en gaf voorts te kennen dat hij onderweg had bemerkt dat de voorbumper van zijn auto loshing, waarna hij de auto had achtergelaten.

De politie te Maasmechelen heeft bij Nederlandse collega's geïnformeerd of daar iets bekend was over een aanrijding.

5. Er kan vanuit worden gegaan dat de Nederlandse politie door laatstbedoelde vragen van de Belgische politie heeft achterhaald dat verzoeker de aanrijding in Stein heeft veroorzaakt. Er kan ook vanuit worden gegaan (en de aan de Hoge Raad toegezonden stukken - waarvan de korte inhoud ter terechtzitting van het Hof ter sprake is geweest - bevestigen zulks) dat de Belgische politie afschrift van haar processen-verbaal desgevraagd ter beschikking van de Nederlandse justitie heeft gesteld.

6. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat, nu er geen sprake is van een overgenomen strafvervolging, en art. 552gg Sv dus niet toepasselijk is, art. 39, tweede lid, SUO niet toestaat dat de desgevraagd ter beschikking gestelde afschriften van processen-verbaal voor het bewijs worden gebruikt, aangezien niet blijkt dat de Belgische autoriteiten daar nadrukkelijk toestemming voor hebben gegeven.

7. De eerste twee leden van art. 39 SUO luiden:

1. De Overeenkomstsluitende Partijen verbinden zich ertoe dat hun politiediensten elkaar, met inachtneming van het nationale recht binnen de grenzen van hun bevoegdheden, wederzijds bijstand verlenen ten behoeve van de voorkoming en opsporing van strafbare feiten, voor zover het doen of behandelen van een verzoek naar nationaal recht niet aan de justitiële autoriteiten is voorbehouden en voor het inwilligen van het verzoek door de aangezochte Overeenkomstsluitende Partij geen dwangmiddelen behoeven te worden toegepast. Wanneer de aangezochte politie-autoriteiten tot de afdoening van een verzoek niet bevoegd zijn, zenden zij dit aan de bevoegde autoriteiten door.

2. Schriftelijke informatie die krachtens het bepaalde in lid 1 door de aangezochte Overeenkomstsluitende Partij wordt verstrekt, kan door de verzoekende Overeenkomstsluitende Partij slechts met toestemming van de bevoegde justitiële autoriteiten van de aangezochte Overeenkomstsluitende Partij als bewijsmiddel voor het ten laste gelegde feit worden aangewend.

8. Kennisneming van de stukken betreffende het vooronderzoek, die aan de Hoge Raad zijn toegezonden, leert dat de processen-verbaal van de politie te Maasmechelen in Nederland zijn terecht gekomen door tussenkomst van het parket van de procureur des Konings te Tongeren.

9. Daarom meen ik dat het tweede lid van art. 39 SUO in dit geval niet toepasselijk is.

10. Voor geval daarover anders geoordeeld zou moeten worden merk ik nog het volgende op. De toepassing van art. 39, tweede lid, SUO is bij mijn weten in de Nederlandse rechtspraak nog niet aan de orde geweest, maar ik heb niet de indruk dat deze bepaling is opgenomen ter bescherming van bepaalde belangen van een verdachte. Zij lijkt veeleer de handhavingsbepalingen van de aangezochte Staat te dienen. De enkele omstandigheid dat bepaalde door de politie verzamelde of opgestelde bescheiden, zoals in dit geval een proces-verbaal van verhoor van degene die werd vermoed zich aan een strafbaar feit te hebben schuldig gemaakt, desgevraagd aan een buitenlandse justitiële autoriteit is toegezonden, doet reeds vermoeden dat de aangezochte autoriteiten er geen bezwaar tegen hebben dat de toegezonden bescheiden een bewijsbestemming krijgen.

Daarbij moet worden bedacht dat de aangesloten landen willen voorkomen dat het tweede lid van art. 39 SUO een voorvarende afdoening van strafzaken in de weg staat. Blijkens een Besluit van het Uitvoerend Comité van 28 april 1999 betreffende de verbetering van de politiële samenwerking bij de voorkoming en opsporing van stafbare feiten (Publicatieblad Nr L 239, 22 september 2000, p. 0421 - 0423) kan de voor bewijsgebruik vereiste toestemming met alle beschikbare communicatiemiddelen worden verzocht en gegeven, mits die communicatie maar een schriftelijk spoor van de verzender nalaat. Voor zover men in dit geval al zou moeten spreken van informatie die een opsporingsinstelling rechtstreeks heeft verschaft, geven de stukken betreffende de toezending van de processen-verbaal van de politie te Maasmechelen naar mijn inzicht voldoende duidelijkheid omtrent degene die klaarblijkelijk heeft bewilligd in het gebruik tot bewijs.

11. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

12. Het tweede middel bevat de klacht dat de door de politie te Maasmechelen opgenomen verklaring van verzoeker tot bewijs is gebruikt in de vorm van een "ander geschrift" als bedoeld in art. 344, eerste lid onder 5o Sv, terwijl dit derde bewijsmiddel niet het in deze bepaling verlangde verband vertoont met de twee andere bewijsmiddelen.

13. Blijkens de toelichting op het middel moet de klacht aldus worden begrepen dat de twee andere bewijsmiddelen in een belangrijk opzicht, te weten de omstandigheid dat verzoeker degene is geweest die de aanrijding in Stein heeft veroorzaakt, steunen op het derde bewijsmiddel, terwijl zij geen uit andere bron afkomstige gegevens bevatten die de wettelijk vereiste steun aan het laatste bewijsmiddel kunnen geven.

14. Het komt mij voor dat de klacht moet falen, aangezien bewijsmiddel 1 in ieder geval de uit andere bron afkomstige gegevens bevat dat a) de aanrijding heeft plaatsgevonden, en wel b) op een tijdstip dat overeenstemt met het tijdstip waarop verzoeker volgens bewijsmiddel 3 zijn thuisreis heeft aanvaard. Reeds hierin is de steun te vinden die art. 344, eerste lid onder 5o Sv voor een "ander geschrift" verlangt. Bovendien kan bewijsmiddel 1 aldus worden begrepen dat ter plaatse van de aanrijding op het wegdek auto-onderdelen zijn aangetroffen die nadien bij het door verzoeker bestuurde voertuig bleken te horen. Dat maakt de steun aan verzoekers als "ander geschrift" gebruikte verklaring bepaald sterk.

15. Het derde middel klaagt over de motivering van 's Hofs oordeel dat het Belgische proces-verbaal van verzoekers verhoor voor het bewijs bruikbaar is, ofschoon niet blijkt dat verzoeker voorafgaande aan dat verhoor op zijn zwijgrecht is gewezen.

16. Dienaangaande heeft het Hof overwogen:

"De politierechter heeft het onderzoek ter terechtzitting van 14 mei 2003 mede geschorst om te worden geïnformeerd over de vraag of aan verdachte voorafgaand aan zijn verhoor door de Belgische politie de cautie is gegeven, aangezien dit niet uit de processtukken bleek. Hoewel op grond van de nadere informatie ter zake is komen vast te staan dat aan verdachte niet de cautie is gegeven, heeft de politierechter verzuimd in zijn eindvonnis te overwegen of en zo ja welke consequenties hieraan verbonden zouden dienen te worden.

(...)

Het hof is van oordeel dat de verklaring van verdachte als bewijs gebruikt kan worden, hoewel hem voorafgaand aan zijn verhoor door de Belgische politie niet de cautie is gegeven. In dat verband acht het hof het volgende van belang.

Het verhoor op 6 januari 2002 heeft plaatsgevonden nadat de Belgische politie de auto van verdachte op de openbare weg beschadigd en onbeheerd had aangetroffen en verdachte, daartoe uitgenodigd op het politiebureau, omstreeks 8.00 uur 's morgens nog forse tekenen van alcoholgebruik vertoonde. Derhalve vond het verhoor plaats ter uitoefening van de eigen politietaak en niet ter voldoening aan een verzoek van de Nederlandse justitie om verdachte te horen ter zake van een in Nederland gepleegd misdrijf.

Volgens Belgisch recht heeft een verdachte wel het recht om te zwijgen, maar is een opsporingsambtenaar niet verplicht de verdachte op dat recht te wijzen. Een Belgische opsporingsambtenaar heeft derhalve bij het verhoor van een verdachte geen cautieplicht."

17. In de toelichting op het middel wordt er, met verwijzing naar HR NJ 2004, 165, op gewezen dat het Hof niet de bron heeft genoemd voor zijn vaststelling dat het Belgische recht de verdachte een zwijgrecht toekent, maar een verhorende ambtenaar niet de verplichting oplegt op dat zwijgrecht te wijzen.

18. De juistheid van die vaststelling is aanstonds te verifiëren. Ik ontleen aan Chris van den Wyngaert, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht in hoofdlijnen (Antwerpen - Apeldoorn, 2003), p. 596:

"Sommige rechtsstelsels komen aan dit probleem tegemoet door een procedurele verplichting op te leggen aan de politie of aan andere personen (b.v. de onderzoeksrechter) alvorens een potentiëel verdachte te ondervragen: de zgn. cautieplicht, bestaande in de verplichte waarschuwing dat verklaringen van de verdachte eventueel tegen hem kunnen worden gebruikt, cf. de befaamde Miranda-regel uit de Amerikaanse rechtspraak (...). Art. 47bis Sv. bevat echter geen uitdrukkelijke cautieplicht (...)"

19. Nu de juistheid van 's Hofs vaststelling aanstonds kan worden vastgesteld is er geen redelijk belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak. Overigens kan worden aangenomen dat het Hof bij vergissing heeft verzuimd te vermelden dat het zijn wetenschap ontleende aan (of bevestigd zag door) een bij de stukken gevoegd bericht van de politie te Maasmechelen van 16 juli 2003, waarin naar aanleiding van de vraag van de politierechter is medegedeeld dat verzoeker vóór zijn verhoor niet is verteld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, maar dat hem wel "de Wet Franchimont" is voorgelegd, waarmee kennelijk is gedoeld op een (bij de stukken te vinden) schriftelijke voorlichting betreffende de rechten van degene die door opsporingsambtenaren zal worden verhoord.

20. Terzijde werp ik de vraag op of deze "Wet Franchimont-instructie" de positie van degene die door opsporingsambtenaren wordt verhoord niet veel sterker maakt dan ons cautievoorschrift. Mijn eigen ervaring met de opsporingspraktijk laten me weinig illusies over de beschermende waarde van de cautie, terwijl het me bepaald waardevol lijkt dat iemand die aan een verhoor wordt onderwerpen indringend onder de aandacht wordt gebracht dat de politie verplicht is (delen van) de verklaring zo veel mogelijk verbatim op te nemen indien de verhoorde persoon daarom vraagt; dat die verklaring als bewijsmateriaal gebruikt zal kunnen worden; dat de verhoorde persoon om bepaalde onderzoekshandelingen kan vragen, en dat hij desgevraagd kosteloos een afschrift van de verklaring krijgt

21. Ook het laatste middel is vruchteloos voorgesteld.

22. In ieder geval de laatste twee middelen lenen zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 13‑03‑2007

Inhoudsindicatie

13 maart 2007

Strafkamer

nr. 00829/06

ZK/IC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 augustus 2005, nummer 20/008028-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Maastricht van 27 januari 2005 - de verdachte ter zake van "overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994" veroordeeld tot twee maanden gevangenisstraf, met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden. Voorts is de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde straf.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof - in strijd met art. 338 Sv in verbinding met art. 39, tweede lid, van de op 19 juni 1990 te Schengen tot stand gekomen Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de Staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten Akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controle aan de gemeenschappelijke grenzen (Trb. 1990, 145, hierna: SUO) - de inhoud van de processen-verbaal van de Belgische politie tot bewijs heeft gebezigd, nu de bevoegde Belgische justitiële autoriteiten daarvoor geen toestemming hebben verleend.

3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 6 januari 2002 in de gemeente Stein als bestuurder van een motorrijtuig betrokken bij een verkeersongeval op de Heerstraat-Centrum, de plaats van het ongeval heeft verlaten, terwijl bij dat ongeval naar hij redelijkerwijs moest vermoeden aan een ander schade was toegebracht, te weten aan een personenauto, toebehorende aan [slachtoffer]."

3.3. Die bewezenverklaring steunt, naast een proces-verbaal opgemaakt door de Nederlandse politie, op twee processen-verbaal die zijn opgemaakt door de Belgische politie. Blijkens de stukken van het geding zijn afschriften van deze processen-verbaal op verzoek van de Nederlandse politie door tussenkomst van de afdeling Internationale rechtshulp van het Nederlandse Openbaar Ministerie en van het Parket van de Procureur des Konings te Tongeren (België), door de Belgische politie te Maasmechelen aan de Nederlandse politie te Sittard ter beschikking gesteld.

3.4. Art. 39 SUO, eerste en tweede lid, luidt:

"1. De Overeenkomstsluitende Partijen verbinden zich ertoe dat hun politiediensten elkaar, met inachtneming van het nationale recht binnen de grenzen van hun bevoegdheden, wederzijds bijstand verlenen ten behoeve van de voorkoming en opsporing van strafbare feiten, voor zover het doen of behandelen van een verzoek naar nationaal recht niet aan de justitiële autoriteiten is voorbehouden en voor het inwilligen van het verzoek door de aangezochte Overeenkomstsluitende Partij geen dwangmiddelen behoeven te worden toegepast. Wanneer de aangezochte politieautoriteiten tot de afdoening van een verzoek niet bevoegd zijn, zenden zij dit aan de bevoegde autoriteiten door.

3.5.1. De Memorie van Toelichting bij de Wet van 24 februari 1993, houdende goedkeuring van de SUO (Stb. 1993, 138) houdt, voor zover hier van belang, in:

"Artikel 39

Het eerste lid van deze bepaling bevat de bevoegdheid voor de politiële autoriteiten om verzoeken om bijstand ten behoeve van de voorkoming en opsporing van strafbare feiten zelfstandig uit te voeren, voor zover het nationale recht zulks toelaat en voorzover de uitvoering van een ontvangen verzoek naar nationaal recht niet is voorbehouden aan de justitiële autoriteiten. Voorts zijn verzoeken welke leiden tot de toepassing van dwangmiddelen uitgezonderd. Deze beperkingen zijn opgenomen, omdat het niet de bedoeling is de politiële samenwerking in de plaats te laten treden van de justitiële rechtshulp."

(Kamerstukken II, 1990-1991, 22 140, nr. 3, blz. 25)

3.5.2. De Memorie van Toelichting bij de Wet van 24 februari 1993 tot wijziging van de Vreemdelingenwet, het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Uitleveringswet met het oog op de uitvoering van de SUO (Stb. 1993, 141), houdt voor zover hier van belang, in:

"Artikel 39, eerste lid, van de Uitvoeringsovereenkomst verplicht Partijen het inlichtingenverkeer op politieel niveau zonder tussenkomst van justitiële autoriteiten te laten plaatsvinden, indien voor het verkrijgen van de inlichtingen geen dwangmiddelen behoeven te worden aangewend. (...)

De doorzending aan de officier zal voortaan achterwege blijven indien het rechtshulpverzoek strekt tot het verkrijgen van inlichtingen."

(Kamerstukken II, 1991-1992, 22 142, nr. 3, blz. 5)

3.6. Art. 39 SUO heeft blijkens de tekst uitsluitend betrekking op het wederzijds verlenen van bijstand door de politiediensten. Dat het hier gaat om politiële samenwerking wordt onderstreept door de hiervoor onder 3.5.1 en 3.5.2 weergegeven wetsgeschiedenis. Deze bepaling betreft derhalve de bevoegdheid van de politiediensten om verzoeken om bijstand ten behoeve van de voorkoming en opsporing van strafbare feiten zelfstandig, dat wil zeggen zonder tussenkomst van justitiële autoriteiten als de officier van justitie, uit te voeren.

Nu in het onderhavige geval de desbetreffende afschriften van de processen-verbaal door tussenkomst van de Belgische en de Nederlandse justitiële autoriteiten door de Belgische politie zijn verstrekt aan de Nederlandse politie is geen sprake van het wederzijds verlenen van bijstand door politiediensten als bedoeld in art. 39 SUO. Art. 39 SUO is dus niet van toepassing, zodat het middel faalt.

4. Beoordeling van het tweede en het derde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 13 maart 2007.

Beroepschrift 06‑06‑2006

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CASSATIESCHRIFTUUR

Griffienummer 00829/06

Inzake:

[verdachte],

wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente];

Advocaat: Mr. J.L.E. Marchal

Hertogsingel 83 (6211 NE)

Postbus 2934 (6201 NA) Maastricht.

Edelhoogachtbaar College,

Ondergetekende, mr. J.L.E. Marchal, advocaat en procureur te Maastricht, door requirant tot cassatie bepaaldelijk gevolmachtigd tot ondertekening en indiening van deze cassatieschriftuur, heeft de eer de navolgende middelen van cassatie voor te stellen:

I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn geschonden artikel 338 Sv. juncto artikel 39 lid 2 van de Uitvoeringsovereenkomst Schengen (Trb. 1990, 145). Het Hof heeft immers onder de bewijsmiddelen 2 en 3 een proces-verbaal van het Gerechtelijk Arrondissement Tongeren en een proces-verbaal van Politie Maasmechelen voor het bewijs gebezigd, zulks terwijl daartoe geen toestemming was verleend door de bevoegde justitiële autoriteiten van België.

Toelichting:

Ten deze is geen sprake van overlegging van stukken zoals bedoeld in artikel 552gg Sv. in het kader van een verzoek tot overname van strafvervolging.

In zoverre terecht, heeft het Hof de betreffende processen-verbaal slechts gebezigd als ander geschrift, zoals bedoeld in artikel 344 lid 1 sub 5 Sv..

Terzake bewijsmiddel 3 (het verhoor van requirant door de Belgische Politie) heeft het Hof vastgesteld dat het niet heeft plaatsgevonden ter voldoening aan het verzoek van de Nederlandse justitie om requirant te horen terzake van een in Nederland gepleegd misdrijf, weshalve er geen sprake is van een rogatoire commissie in het kader van enig geldend rechtshulpverdrag.

Weliswaar heeft het Hof de bedoelde processen-verbaal slechts gebezigd als ander geschrift in de zin van artikel 344 lid 1 sub 5 Sv., doch naar mening van requirant laat artikel 39 lid 2 van bovengenoemde Uitvoeringsovereenkomst niet toe dat de bedoelde processen-verbaal zonder de vereiste toestemming ook maar als enig bewijsmiddel worden gebezigd.

II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn geschonden de artikelen 338, 339, 344 lid 1 sub 5, 350 en 359 lid 3 Sv..

Het Hof heeft onder bewijsmiddel 3 voor het bewijs gebezigd als ander geschrift, zoals bedoeld in 344 lid 1 sub 5 Sv., een proces-verbaal van Politie Maasmechelen, houdende een verklaring van requirant, zulks terwijl er geen sprake was van het door de wet vereiste verband met de inhoud van de andere bewijsmiddelen, zoals gebezigd onder bewijsmiddel 1 en bewijsmiddel 2. 's Hof's oordeel getuigt aldus van een onjuiste rechtsopvatting. In elk geval heeft het Hof het bewezenverklaarde niet uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden.

Toelichting:

Terzake het verband ex 344 lid 1 sub 5 Sv. stelt A-G. Leijten in zijn conclusie in NJ 1988 nr. 584:

‘Er zijn twee uitersten, denk ik:

(I): Het bewijs, vervat in het geschrift, moet als zodanig bevestigd worden door een ‘echt’ bewijsmiddel;
(II): Er is verband zovaak het tenlastegelegde in zijn geheel niet alleen door het geschrift maar minstens ook door een ander ‘echt’ bewijsmiddel wordt bewezen.

De opvatting onder (II) ligt dicht bij de jurisprudentiële uitleg van artikel 342 lid 2 Sv.’

Leijten verwijst dan verder naar HR 2 december 1935, NJ 1936 nr. 136 en stelt terzake:

‘Het ging toen over de constatering van laesies door een arts in zo een bewijsrechtelijk onvolwaardige schrift. Die constatering diende als enig bewijs voor het van zwaar lichamelijk letsel en bewezenverklaring van artikel 308 Sr.: Nu uit een ‘echt’ bewijsmiddel volgde dat de man met de laesies bij een aanrijding betrokken was geweest, was er genoeg verband.’

In de casus van NJ 1988 nr. 584 ging het om de vraag of een landweg openbaar was en A-G. Leijten stelt dan terzake: ‘Het geschrift betreft de vraag of de landweg openbaar is. Daar gaan de meeste andere bewijsmiddelen ook over. In zowel NJ 1936 nr. 136 als in NJ 1988 nr. 584 gaat het kennelijk om het bewijs van slechts een onderdeel van de tenlastelegging middels een ‘ander geschrift’.’

In de onderhavige zaak gaat het echter om de geïncrimineerde ten laste gelegde gedraging zelf die blijkens de bewijsconstructie van het Hof bewezen wordt geacht met toepassing van artikel 344 lid 1 sub 5 Sv..

A-G. Leijten heeft in zijn conclusie in NJ 1988 nr. 584 erop gewezen dat het tweede, door hem genoemde ‘verband-criterium’ dicht ligt bij de jurisprudentiële uitleg terzake het steunbewijs, dat vereist is ingevolge 342 lid 2 Sv.

Terzake dit steunbewijs stelt Melay in aantekening 37 op artikel 342 Sv.: ‘Is dus een inhoudelijk kritiek op de bewijsmiddelen in het kader van artikel 342, 3^e lid, bijna uitgesloten, een kritiek op het aantal bewijsmiddelen resp. informanten staat sterker. Zo zal een de auditu-constructie waarbij een oorspronkelijke getuigenverklaring ter zitting via 2 getuigenissen of via een proces-verbaal wordt overgebracht, volgens artikel 342 3^e lid niet toelaatbaar worden geacht, tenzij de overbrengende verklaringen nog andere informatie bevatten dan alleen de overgebrachte verklaring. Ontoelaatbaar moet eveneens worden geacht het gebruik van een schriftelijk bescheid ex artikel 344, 1^e lid, sub 5 (bijvoorbeeld een proces-verbaal van een niet bevoegde opsporingsambtenaar) in combinatie met een getuigenis ter zitting van de auteur van het stuk.’. En verder: ‘Waar een inhoudelijke controle en kritiek op de gebezigde combinatie van verklaringen al nauwelijks mogelijk zijn, terwijl het voorschrift toch de strekking heeft een behoorlijkheidseis ten aanzien van de strafrechtelijke bejegening van de verdachte tot uitdrukking te brengen, dienen allerhande minimalistische constructies in beginsel te worden afgewezen.’

In dat verband moet worden vastgesteld dat bewijsmiddel I, zoals door het Hof gebezigd, gegevens bevat onder ‘betrokken auto 1 (personenauto, station car, Chrysler Cherokee, rood, België, [kenteken])’ en onder ‘gegevens bestuurder/eigenaar ([verdachte], geboren te [woonplaats], [geboortedatum] 1961, [adres] ,[plaats], België)’ en onder ‘schade’ die niet het gevolg zijn van eigen waarneming of ondervinding, doch enkel en alleen ontleend zijn aan het proces-verbaal van het Gerechtelijk Arrondissement te Tongeren (bewijsmiddel 2) en het proces-verbaal van Politie Maasmechelen (bewijsmiddel 3).

Bewijsmiddel 2, een proces-verbaal van het Gerechtelijk Arrondissement Tongeren, voor zover gebezigd door het Hof, bevat sub nr. 5 de passage: ‘Hij deelt mee dat hij in het Nederlandse Meersse op café bezoek is geweest en nadien met het voertuig vertrokken is, richting zijn woonplaats in [woonplaats]. Volgens eigen zeggen zou hij de hele avond bier gedronken hebben’. Het gaat hier om exact dezelfde bron als waar bewijsmiddel 3 (verklaring van requirant) betrekking op heeft.

Wanneer bewijsmiddel 1 en bewijsmiddel 2 van de ‘dubbele passages’ geschoond worden is het resterende gedeelte van deze andere bewijsmiddelen onvoldoende om in verband met het andere geschrift, als opgenomen onder bewijsmiddel 3, het wettige bewijs te vormen van het ten laste gelegde.

Dat klemt temeer nu, zoals boven gesteld, enkel en alleen bewijsmiddel 3 de geïncrimineerde gedraging zelf betreft.

III

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn geschonden de artikelen 350, 358 en 359 Sv.. Het Hof heeft immers feiten of omstandigheden voor de bewezenverklaring redengevend geacht, terwijl het niet heeft aangegeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. In elk geval is 's Hof's arrest terzake onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting:

Onder de ‘bijzondere overwegingen omtrent het bewijs’ heeft het Hof overwogen: ‘Volgens Belgisch recht heeft een verdachte wel het recht om te zwijgen, maar is een opsporingsambtenaar niet verplicht de verdachte op dat recht te wijzen. Een Belgische opsporingsambtenaar heeft derhalve bij het verhoor van een verdachte geen cautieplicht.’

In strijd met het arrest van Uw Raad van 24 juni 2003, NJ 2004 nr. 165 heeft het Hof niet aangegeven waaraan voornoemde feiten of omstandigheden zijn ontleend. Bij de processtukken bevindt zich geen verklaring van de Belgische justitiële autoriteiten, waaruit blijkt dat er aldaar geen cautieplicht bestaat.

Maastricht, 6 juni 2006

Mr. J.L.E. Marchal