HR, 20-02-2007, nr. 02421/06W

Nr. 02421/06 W

Mr. Machielse

Zitting: 2 januari 2007

Conclusie inzake:

[Veroordeelde]

1. Op vordering van de Officier van Justitie heeft de Rechtbank te Leeuwarden op 1 augustus 2006 de tenuitvoerlegging toelaatbaar verklaard van een vonnis van het Ambtsgericht Heidelberg (Duitsland) van 23 september 2004, waarbij aan veroordeelde een gevangenisstraf van twee jaren en acht maanden is opgelegd, en van een vonnis van datzelfde gerecht waarbij de tenuitvoerlegging is gelast van vier maanden gevangenisstraf. De Rechtbank heeft verlof verleend tot de tenuitvoerlegging van de beide beslissingen in Nederland met dien verstande dat hem ter zake van de in die beslissing genoemde feiten een gevangenisstraf van 24 maanden wordt opgelegd. Voorts heeft de Rechtbank bevolen dat op de tenuitvoerlegging de tijd in mindering wordt gebracht die de veroordeelde in Duitsland ter uitvoering van de hem daar opgelegde straf met het oog op de overbrenging naar Nederland en uit hoofde van de Wet Overdracht Tenuitvoerlegging Strafvonnissen van zijn vrijheid beroofd is geweest.

2. De veroordeelde heeft cassatie ingesteld. Namens de veroordeelde hebben mr. C. Waling en mr. W.B.J. ten Have, beiden advocaat te 's-Gravenhage, een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend.

3. Het eerste middel klaagt dat de Rechtbank de tenuitvoerlegging toelaatbaar heeft verklaard op grond van het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen (hierna: het VOGP)(1) terwijl dat verdrag in een geval als het onderhavige waarbij de veroordeelde zich ten tijde van het verzoek tot overname van de tenuitvoerlegging in Nederland bevindt, niet van toepassing is.

4. De de bestreden uitspraak houdt in dat de Rechtbank de artikelen 3, 7 en 11 van het VOGP heeft toegepast.

5. Tot de stukken van het geding behoren:

een verzoek van het Justizministerium van de Duitse deelstaat Baden-Württemberg van 28 december 2005, onder meer inhoudende:

"Tegen de Nederlandse staatsburger [veroordeelde] zijn in Duitsland twee strafvonissen uitgesproken, die tot nu toe niet ten uitvoer konden worden gelegd omdat de veroordeelde zich op de geplande begindatum van zijn straf op 18 juli 2005 niet heeft gemeld.

In een brief van 1 augustus 2005 heeft hij meegedeeld dat hij nu vast in Nederland bij zijn broer verblijft en dat hij op het adres [a-straat 1], [plaats A], te bereiken is."

en een gewaarmerkte kopie van een op 2 augustus 2005 door het Openbaar Ministerie te Heidelberg (Duitsland) ontvangen één dag tevoren verzonden brief van de veroordeelde, onder meer inhoudende:

"Op 17-7-2005 had ik mij moeten melden bij de gevangenis van Kieslau. Ik heb dat niet gedaan om de volgende redenen: (...)

Ik ben dus zelf naar Nederland teruggegaan en woon nu hier bij mijn broer. Mijn gevangenisstraf wil ik in Nederland uitzitten. Ik hoop dat u hiervoor toestemming zult geven.

6. Het VOGP voorziet in de tenuitvoerlegging van buitenlandse vonnissen ten aanzien van veroordeelden die daartoe door de staat van veroordeling worden overgebracht naar het grondgebied van de staat van tenuitvoerlegging. Daarom heeft de Hoge Raad bij herhaling uitgemaakt dat indien een verzoek tot overname van de tenuitvoerlegging van een door een buitenlandse rechter gewezen vonnis wordt gedaan terwijl de veroordeelde zich reeds in Nederland bevond, enkel het VOGP geen genoegzame grondslag biedt voor de overname van de tenuitvoerlegging van die straf door Nederland.(2)

7. Het middel is dus terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan er evenwel mee volstaan de bestreden uitspraak uitsluitend te vernietigen en te verbeteren voorzover daarin het VOGP als het toepasselijke verdrag en de zoëven genoemde artikelen als de toepasselijke verdragsbepalingen zijn genoemd.(3)

Weliswaar treedt het Verdrag tussen de Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen inzake de tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen (hierna: het EGTUL)(4) pas in werking nadat alle Lid-Staten een akte van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring hebben nedergelegd(5). Ingevolge art. 21 lid 3 EGTUL zijn Lid-Staten bevoegd bij de nederlegging van de akte een verklaring af te leggen inhoudende dat het verdrag in de verhoudingen tot andere Lid-Staten die een soortgelijke verklaring hebben afgelegd, hangende de inwerkingtreding, reeds toegepast wordt. Het EGTUL is met ingang van 9 december 1997 op de verhouding tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Duitsland van toepassing omdat een dergelijke verklaring namens beide Lid-staten is afgelegd.(6)

Art. 3 lid aanhef en onder a EGTUL luidt:

"De overdracht van de tenuitvoerlegging van een veroordeling waarbij een vrijheidsstraf is opgelegd, kan worden verzocht indien:

a. de veroordeelde zich op het grondgebied van de Staat van tenuitvoerlegging bevindt en onderdaan is van die Staat of op zijn grondgebied zijn vaste woon- of verblijfplaats heeft;"

Hieruit volgt dat Nederland in een geval als het onderhavige waarbij de veroordeelde zich ten tijde van het verzoek op Nederlands grondgebied bevindt, de tenuitvoerlegging van een hem opgelegde Duitse vrijheidsstraf kan overnemen. De Rechtbank heeft hieraan kennelijk voorbijgezien.

8. Het tweede middel komt op tegen het oordeel dat de Duitse rechterlijke beslissing is gewezen ter zake van een feit dat naar Nederlands recht eveneens strafbaar zou zijn geweest (art. 3 lid 1 aanhef en onder e VOGP).

9. Het middel beperkt zich tot de feiten waarvoor door het Amtsgericht Heidelberg (Duitsland) op 23 september 2004 een veroordeling is uitgesproken. De bestreden uitspraak houdt voorzover van belang voor het middel in:

"Voorts voldoen de overgelegde stukken aan de daaraan in artikel 6 van het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen gestelde eisen en wordt er voldaan aan de gestelde eis dat de rechterlijke beslissing is gewezen ter zake van een feit dat naar Nederlands recht eveneens strafbaar zou zijn geweest, te weten op grond van het bepaalde in artikel 2 onder A en B, 3 onder A en B in samenhang met artikel 10 en 11 van de Opiumwet (...). Voor deze feiten zou veroordeelde ook in Nederland een strafbare dader zijn geweest."

en met betrekking tot de op te leggen straf:

"Uit het Duitse vonnis van 23 september 2004 blijkt dat de veroordeelde uit geldgewin in totaal 12 kilogram marihuana vanuit Nederland heeft geïmporteerd. In Duitsland heeft de veroordeelde in totaal 12 kilogram marihuana van een man uit Heidelberg gekocht en van zijn Nederlandse mededader in totaal 16 kilogram. Bovendien ontving de veroordeelde van zijn Nederlandse leverancier 1200 tot 1400 xtc tabletten en 450 tot 500 gram afmetamine en nog eens 400 gram amfetamine. Tenslotte heeft de veroordeelde geprobeerd nog eens 4 kilogram marihuana te importeren vanuit Nederland, van welke hoeveelheid 2 kilogram aan hem zijn afgeleverd.

(...)

In verband met de grote maatschappelijke ernst van de import van en handel in verdovende middelen komt een lagere of anderssoortige straf zoals een voorwaardelijke vrijheidsstraf, een werkstraf of een straf met electronisch toezicht, zoals verzocht door de raadsman, niet in aanmerking."

10. De steller van het middel voert aan dat de bestreden uitspraak onbegrijpelijk is omdat de Rechtbank (tevens naar aanleiding van een verzoek om een andere en zo mogelijk voorwaardelijke straf) de strafbare feiten, kort gezegd, als invoer van verdovende middelen heeft gekwalificeerd terwijl de Duitse rechter dat als "handel" strafbaar acht.

11. Art. 3 lid 1 aanhef en onder e VOGP luidt:

"Een gevonniste persoon kan overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag, slechts onder de navolgende voorwaarden worden overgebracht:

(...)

e. indien het handelen of het nalaten op grond waarvan de veroordeling werd uitgesproken, een strafbaar feit oplevert naar het recht van de Staat van tenuitvoerlegging of een strafbaar feit zou opleveren indien dit op zijn grondgebied zou zijn gepleegd"

Redelijke uitleg van het artikel, als weergegeven, brengt volgens de Hoge Raad mee dat met het handelen en nalaten op grond waarvan de veroordeling werd uitgesproken, wordt bedoeld te verwijzen naar de feiten die de grondslag van de vervolging en veroordeling hebben uitgemaakt. Overeenkomstig die uitleg kan ten behoeve van de beoordeling van de strafbaarheid van die feiten mede acht worden geslagen op de door de buitenlandse rechter vastgestelde omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan.(7)

12. Tot de stukken van het geding behoren:

(i) de eerdergenoemde uitspraak van het Amtsgericht Heidelberg (Duitsland) die als bijlage e) is gehecht aan het verzoek van het Justizministerium Baden-Würtemberg, onder meer inhoudende:

"II.

De verdachte heeft op grond van telkens opnieuw genomen bewuste beslissingen de volgende 20 daden begaan:

1 - 19

De verdachte leerde in april 2003 de apart vervolgde [betrokkene 1] kennen en verkocht aan hem eerst kleinere hoeveelheden marihuana voor eigen gebruik. [Betrokkene 1] was geïnteresseerd in de aankoop van grotere hoeveelheden. De verdachte had contact met de apart vervolgde Nederlandse staatsburger [betrokkene 2] uit [plaats B] (Nederland), van wie hij tegen aantrekkelijke prijzen grote hoeveelheden marihuana kon kopen. Op zijn laatst in augustus 2003 besloten de verdachte en de apart vervolgde [betrokkene 1] en [betrokkene 3], die eveneens grote hoeveelheden marihuana wilde kopen, om zich in de daaropvolgende periode uit de voortgezette handel in verdovende middelen een duurzame bron van inkomsten te verschaffen.

In de periode van september 2003 tot eind november 2003 bracht [betrokkene 2] de marihuana eerst zelf naar de verdachte in Heidelberg. Het ging hierbij specifiek om acht leveringen marihuana aan de verdachte, die een prijs per gram van € 4 moest betalen:

- 01 op 17-09-2003 1 kg

- 02 op 24-09-2003 1 kg

- 03 op 01-10-2003 2,5 kg

- 04 op 14-10-2003 1 kg

- 05 op 22-10-2003 1 kg

- 06 op 29-10-2003 1,5 kg

- 07 op 15-11-2003 2 kg

- 08 op 26-11-2003 2 kg

Toen [betrokkene 2] in november 2003 ten aanzien van de overeengekomen tijdstippen voor overdacht en de bestelde hoeveelheden onbetrouwbaar bleek en de marihuana van niet meer zo goede kwaliteit was, besloot de verdachte van leverancier te wisselen. Intussen had hij de apart vervolgde [betrokkene 4] uit Heidelberg leren kennen die eveneens op grote schaal in verdovende middelen handelde. Van december 2003 tot begin januari 2004 vonden tussen [betrokkene 4] en de verdachte de volgende 5 leveringen marihuana plaats, waar een gram € 3,85 kostte:

- 09 op 03-12-2003 2 kg

- 10 op 17-12-2003 2 kg

- 11 op 23-12-2003 3 kg

- 12 op 29-12-2003 1 kg

- 13 op 05-01-2004 4 kg

Aangezien [betrokkene 4] net zo onbetrouwbaar was als [betrokkene 2], nam de verdachte begin januari 2004 weer contact op met [betrokkene 2] en kocht in de periode hierna weer van hem marihuana voor een prijs per gram van € 4. [betrokkene 2], die op 09-01-2004 bij Heidelberg in een politiecontrole terecht was gekomen, waarbij de door hem in een luidsprekerbox verstopte marihuana echter niet werd gevonden en in beslag werd genomen, liet de marihuana hierna met behulp van verschillende koeriers, o.a. de apart vervolgde [betrokkene 5 en 6], naar Heidelberg brengen. Hierbij ging het om de volgende 6 leveringen:

- 14 op 16-01-2004 3 kg

- 15 op 30-01-2004 2 kg

- 16 op 13-02-2004 2 kg

- 17 op 22-02-2004 2 kg

- 18 op 05-03-2004 3 kg

- 19 op 22-03-2004 4 kg

De verdachte verkocht de marihuana telkens voor een prijs per gram van € 4,10 - 4,75 aan zijn afnemers, de apart vervolgende [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 7], [betrokkene 8], [betrokkene 9] en [betrokkene 10] door.

Het gehalte aan werkzame stoffen in de maribuana bedroeg in alle gevallen veel meer dan 7,5 gram THC.

Bij een levering eind november 2003 kreeg de verdachte van [betrokkene 2] naast de marihuana bovendien 1200 - 1400 ecstasypillen voor een prijs per stuk van € 1,30 en 450 - 500 gr. amfetamine met een gehalte aan werkzame stoffen van meer dan 10 gr amfetamine-base voor een prijs per gram van € 4,50. Bij een levering medio januari kreeg hij opnieuw 400 gr. amfetamine met een gehalte aan werkzame stoffen van 4,8% voor een prijs per gram van € 4,50. De ecstasypillen verkocht hij voor een prijs per stuk van € 1,60 - 1,80 en de amfetamine voor een prijs per gram van € 5,50 - 5,70 aan de apart vervolgde [betrokkene 3] door, die op zijn beurt een deel van de amfetamine aan de apart vervolgde [betrokkene 11] doorverkocht.

De verdachte beschikte - zoals hij wist - niet over de voor de omgang met verdovende middelen noodzakelijk vergunning.

20:

Op 04-04-2004 zou de verdachte op nieuw een levering van in totaal 4 kg marihuana met een gehalte aan werkzame stoffen van meer van 7,5 gram tetrahydrocannabinol (THC) voor een prijs van € 15.200 van [betrokkene 2] ontvangen. Deze levering zou plaatsvinden met twee koeriers. Tegen 19.50 uur bereikte de eerste door [betrokkene 2] gestuurde koerier de met de verdachte afgesproken ontmoetingsplek op het centraal station van Heidelberg. De verdachte stapte in de auto van de koerier en liet zich door hem tot in de buurt van zijn woning in de binnenstad rijden. In de buurt van de Lauergasse stapte de verdache uit de auto, waarbij hij nu een reserveband op een velg bij zich had, waarin zich in totaal 2 kg marihuana bevond. Deze autoband bracht hij naar zijn woning in de [b-straat 1], waar hij de marihuana uit de band haalde en vervolgens aan de apart vervolgde [betrokkene 9] en [betrokkene 8] voor een prijs van € 8000 verkocht en overhandigde. Hierna voerde de verdachte meerdere telefoongesprekken met [betrokkene 2] over de verblijfplaats van de tweede koerier. Uiteindelijk verliet de verdachte zijn woning en tegen 22.40 uur werd hij in de binnenstad gearresteerd. Bij de aansluitende huiszoeking van zijn woning in de [b-straat] werd bij de ingang de opengesneden reserveband en het van [betrokkene 9] en [betrokkene 8] ontvangen geld gevonden en in beslag genomen.

Tegen 21.05 uur had ook de tweede door [betrokkene 2] gestuurde koerier Heidelberg bereikt. Het kwam echter niet tot een overdracht van marihuana aan de verdachte, omdat de koerier, de apart vervolgde Nederlandse staatsburger [betrokkene 5], om 21.05 uur ter hoogte van de Grabengasse in Heidelberg in het bezit van 1970 gr. marihuana met een gehalte aan werkzame stoffen van 10% en dus 197 gr. THC werd gearresteerd. Voorts had de koerier een kleine afgesloten safe bij zich, waarin telkens het door de verdachte te betalen geldbedrag naar [betrokkene 2] werd overgebracht. Alleen [betrokkene 2] en de verdachte hadden elk een sleutel van de safe."

en

"III.

De verdachte heeft de feiten van begin af aan volledig bekend.

Hij verklaarde dat hij steeds weer vanwege zijn Nederlandse afkomst door de meest verschillende mensen werd aangesproken of hij hun geen verdovende middelen kon bezorgen. In 2003 had hij met zijn bedrijf zeer veel schulden. Hij leerde [betrokkene 1] kennen die geïnteresseerd was in de levering van grotere hoeveelheden marihuana. Naar eigen zeggen herinnerde hij zich op dat moment aan een oude vriend, wiens broer [betrokkene 2] in verdovende middelen handelde. Hij besloot toen om samen met hem voor de import van hasjiesj en marihuana te zorgen. Daarbij ontstonden ook conflicten met zijn concurrent [betrokkene 4]. Hij verklaarde voorts dat hij oorspronkelijk van plan was om ca. 1 uur per week in de handel in verdovende middelen te investeren. Uiteindelijk leverde deze zaak hem echter "relatief veel stress" op.

Gelet op de bekentenis van de verdachte werd Kriminalhauptkommissar (...) Döringer slechts ter completering gehoord, die bevestigd heeft dat de verdachte zich van begin af aan zeer coöperatief gedroeg en uitgebreide verklaringen met betrekking tot zijn afnemers aflegde.

IV.

De verdachte heeft zodoende in 20 juridisch gezien op zichzelf staande feiten telkens ongeoorloofd gehandeld in verdovende middelen in niet geringe hoeveelheden.

Misdrijf, strafbaar volgens § 29a lid 1 nr. 2 Duitse Opiumwet (BtMG), 53 Duits Wetboek van strafrecht (StGB)."

(ii) een aan het verzoek van het Justizministerium Baden-Württemberg als bijlage d) gehechte "Verklaring omtrent de teksten van de toegepaste rechtsvoorschriften", die voor wat betreft § 29 van de Duitse Opiumwet (BtMG) inhoudt:

"(1) Met een vrijheidsstraf van maximaal vijf jaar of met een geldboete wordt bestraft, wie

1. verdovende middelen zonder vergunning teelt, produceert, hierin handelt, deze, zonder erin te handelen, invoert, uitvoert, verkoopt, weggeeft, op een andere wijze in omloop brengt, koopt of zich deze op een andere wijze verschaft,

2. (...)

(2) In de gevallen van lid 1 zin 1 nr. 1, 2, 5 of 6 letter b is de poging hiertoe strafbaar."

13. De steller van het middel heeft terecht opgemerkt dat het Amtsgericht de feiten onder § 29 lid 1 aanhef en onder 1 BtMG gekwalificeerd heeft als "handel" en niet als "invoer". Het middel miskent evenwel dat de Rechtbank bij de beoordeling van de strafbaarheid van de feiten tevens acht mocht slaan, gelijk zij heeft gedaan, op de door het Amtsgericht vastgestelde omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en dat de Rechtbank de feiten onder die omstandigheden als "invoer" in de zin van art. 2 aanhef en onder A Opiumwet heeft kunnen kwalificeren.

14.1. Voorzover het middel beoogt te klagen dat de Rechtbank in het licht van een verweer dat strekt tot omzetting van de Duitse straf in een voorwaardelijke vrijheidstraf, een werkstraf of "een straf met electronisch toezicht", bij de straftoemeting mede heeft gerefereerd aan "import" van verdovende middelen, wordt daarmee miskend dat als de buitenlandse rechter bepaalde gedragingen als vaststaand(8) in zijn straftoemeting heeft betrokken - gelijk het Amtsgericht in zijn vonnis onder "III" heeft gedaan - het de Nederlandse rechter vrij staat in het kader van de omzettingsprocedure op gelijke wijze die gedragingen als omstandigheden in de straftoemeting te betrekken.(9)

14.2. In dit verband bevat de toelichting op het middel nog de klacht dat de Rechtbank dit verweer niet in zijn, hiervoor onder nummer 9 weergegeven, beschouwingen over de straftoemeting heeft betrokken. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat de Rechtbank in de bewuste beschouwingen het "verzoek" uitdrukkelijk heeft afgewezen.(10)

15. Het middel faalt. Evenwel volgt uit de beoordeling van het eerste middel dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak mede voor wat betreft de vermelding van art. 3 VOGP zal vernietigen. Nu het tweede middel klaagt dat de Rechtbank bij de toepassing van art. 3 VOGP een onbegrijpelijk oordeel heeft geveld en het middel faalt, zal de Hoge Raad ook voor wat betreft dat oordeel de zaak zelf af kunnen doen door verbetering van het artikel waarop de overdracht van de tenuitvoerlegging (mede) berust. In plaats van art. 3 VOGP kan de Hoge Raad daar vermelden art. 5 EGTUL dat voorzover hier van belang luidt:

"De overdracht van de tenuitvoerlegging van een veroordeling behoeft de overeenstemming tussen de Staat van veroordeling en de Staat van tenuitvoerlegging. De overdracht van de tenuitvoerlegging van een veroordeling is aan de volgende voorwaarden onderworpen:

(...);

b. het handelen of nalaten op grond waarvan de veroordeling werd uitgesproken levert naar het recht van de Staat van tenuitvoerlegging een feit op, vallende onder artikel 1, lid 1, onder a)(11), of zou een dergelijk feit opleveren indien dit op zijn grondgebied zou zijn begaan;

(...)"

Nu de twee zojuist genoemde verdragsbepalingen nagenoeg gelijkluidend zijn, ligt het immers in de rede dat art. 5 aanhef en onder b EGTUL op dezelfde wijze wordt geïnterpreteerd als art. 3 VOGP (zie hiervoor onder nummer 11).

17. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voorzover bij de toepasselijke artikelen waarop de beslissing berust is vermeld "3, 6, 9, 10 en 11 van het Verdrag inzake de overbrenging van gevonniste personen" en dat de Hoge Raad de artikelvermelding zal verbeteren door alsnog bij de artikelen te vermelden: "3, 5, 7, 8 en 21 lid 3 van het Verdrag tussen de Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen inzake de tenuitvoerlegging van buitenlandse strafvonnissen".

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Straatsburg, 21 maart 1983, Trb. 1983, 74.

2 HR 8 mei 2001, LJN AB1523 en HR 6 mei 2003, LJN AF5421.

3 Vgl. HR 6 mei 2003, LJN AF5421.

4 Brussel, 13 november 1991, Trb. 1992, 39.

5 Art. 21 lid 2 EGTUL.

6 Trb. 1998, 179.

7 HR 8 mei 2001, LJN AB1520 rov. 3.3 en 3.4.

8 Vgl. art. 28 lid 3 WOTS: De Rechtbank is gebonden aan de vaststelling van de feiten die de buitenlandse rechter kennelijk aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd. Zij treedt niet in een nieuw onderzoek naar deze feiten.

9 HR 8 mei 2001, LJN AB1520 rov. 3.4.

10 Niet valt overigens in te zien hoe de klacht kan worden onderbouwd met een beroep op HR 8 oktober 1996, NJ 1997, 45 nu dat arrest handelt over een strafmaatverweer waarover de strafmotivering van het Hof zwijgt.

11 Vgl. art. 1 lid 1 aanhef en onder a EGTUL: een strafbaar feit waarvoor bij onherroepelijke rechterlijke beslissing een straf is opgelegd.