HR, 23-01-2007, nr. 00536/06

Nr. 00536/06

Mr. Vellinga

Zitting: 28 november 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het hem onder 3 primair tenlastegelegde en wegens 1. "medeplegen computervredebreuk" en 3. "medeplegen van poging tot oplichting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.

2. Namens verdachte heeft mr. N.A. de Leon-van den Berg, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel richt zich tegen de verwerping van het verweer dat de onder 3 bewezenverklaarde poging tot oplichting niet strafbaar geacht moet worden omdat sprake is geweest van het gebruik van een ondeugdelijk middel om de oplichting mee te bewerkstelligen. Daarbij wordt geklaagd over schending van art. 6 EVRM omdat het Hof wel ambtshalve de medeverdachte van verdachte als getuige heeft gehoord, maar niet de medewerker van het NFI die als deskundige met betrekking tot de computerapparatuur waar het hier over gaat heeft gerapporteerd. Ook het tweede middel komt op tegen de verwerping van het hier bedoelde verweer, zodat ik de middelen gezamenlijk zal bespreken.

4. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 7 mei 2003 tot en met 14 mei 2003 te Amsterdam ter uitvoering van zijn voornemen om tezamen en in vereniging met anderen zich en/of (een) ander (en) wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen de ING-bank te bewegen tot de afgifte van een geldbedrag, met vorenomschreven oogmerk -zakelijk weergegeven- listiglijk zich onbevoegd toegang heeft verleend tot een ruimte (de afdeling IBN/effecten van de ING-bank) waar zich een computer bevond van de ING en bij deze computer een kastje heeft geplaatst waarmee door middel van radiosignalen beeldschermsignalen verzonden konden worden en waarmee toetsaanslagen verzonden konden worden zodat inzicht verkregen kon worden in de werking van het computersysteem van voornoemde computer en zicht verkregen kon worden op gebruikerscodes en wachtwoorden."

5. De aanvulling op het verkorte arrest houdt in:

1. Een geschrift, zijnde een aangifte van 4 juni 2003 met een foto als bijlage, opgemaakt door P.J.L. Berger, werkzaam als investigator bij de afdeling Corporate Special Investigations van de ING Groep (dossierparagraaf 2.1.1).

Dit geschrift houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Vanwege mijn functie als investigator bij de ING Groep ben ik bevoegd tot het doen van aangifte namens de ING Groep. Op woensdag 14 mei 2003 werd door een medewerker een kastje aangetroffen op de afdeling IBN/Effecten, locatie Amsterdam. Het kastje was aangesloten op een computer. Hierop kan door gebruikers aangelogd worden die hun profiel van autorisaties verkrijgen waardoor toegang tot betalingssystemen mogelijk is.

Omschrijving kastje

Het aangetroffen kastje is grijs van kleur. Bovenop dit kastje is een videozender/omvormer bevestigd van het merk Trust. Deze videozender/omvormer was op de video-uitgang van de computer aangesloten. Het toetsenbord was aangesloten op een "keylogger" en de keylogger was verbonden aan de toetsenbordaansluiting van de computer. De 220V aansluiting was via het kastje doorverbonden met de monitor. Op en aan het kastje zijn een 2-tal antennes zichtbaar, namelijk een antenne van ongeveer 17cm en een VHF/UHF antenne. Aan de binnenzijde van het grijze kastje is te zien dat er elektronica is gemonteerd.

Videocamera

Op 14 mei 2003 is een videocamera gemonteerd. Op de opgenomen videoband is te zien dat op 20 mei 2003 er een 3-tal personen in beeld verschijnen. 2 van de personen dragen een emmer met daarin wissers. Klaarblijkelijk betreft het glazenwassers. De eerste man in beeld loopt rechtstreeks naar de kast geplaatst nabij het raam, rechts van het bureau. De man bukt en kijkt in de richting waar het kastje werd aangetroffen. De tweede man die in beeld komt (de langste, kalend en vermoedelijk brildragend) kruipt onder het bureau, in de richting van de plek waar het kastje heeft gezeten. De derde man (met pet) loopt in eerste instantie ook richting het bureau maar lijkt te schrikken van iets.

Herkenning glazenwasser

ING medewerker [betrokkene 1] verklaarde dat hij de als eerste op de video verschijnende persoon herkende als zijnde [getuige 1].

Aan niemand is toestemming of opdracht gegeven tot het plaatsen en aansluiten van de bovenomschreven aangetroffen apparatuur.

Aan niemand is toestemming of opdracht gegeven toetsaanslagen op te slaan op de keylogger en de beelden bestemd voor de monitor van de computer door te stralen en op te vangen.

Aan niemand is toestemming of opdracht gegeven door middel van de aangetroffen apparatuur betalingsopdrachten toe te voegen of te veranderen alsmede het kopiëren/veranderen of toevoegen van gegevens op de computersystemen.

2. Een rapport, zijnde een deskundigenrapport van het Bureau Digitale Expertise van het Nederlands Forensisch Instituut van 18 juli 2003 met zaaknummer 2003.06.13.026, opgemaakt door ir. ing. R.M. van der Knijff (dossierparagraaf 5.7.1).

Dit rapport houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Onderzoek naar de werking van een kastje, aangetroffen op 14 mei 2003, verbonden aan een netwerk PC bij een vestiging van ING te Amsterdam.

Met een draadloos keyboard (...) was het mogelijk om tot op een afstand van enkele meters via het kastje toetsaanslagen op de aangesloten ING PC tot stand te brengen. Vervolgens is de antenneuitgang van het draadloze keyboard aangesloten op een commercieel verkrijgbare 27 MHz. zender met een uitgangsvermogen van 36 dBm (4 W). Met deze zender was het mogelijk om op afstand van 130 meter vanaf het kastje toetsaanslagen op de aangesloten ING PC tot stand te brengen (p. 6/7 onder 3).

Samenvatting (p. 6/7 e.v):

Als het kastje juist is aangesloten en ingeschakeld is het op het ING beeldscherm zichtbare beeld, dat van de ING PC afkomstig is, op afstand te observeren. Op afstand kan op dit beeld worden ingezoomd, kan de zoom locatie worden gewijzigd en kan een videobeeld worden 'bevroren'. Deze handelingen zijn niet op het beeldscherm van de ING PC zichtbaar. Ook kunnen op afstand toetsaanslagen aan de ING PC worden aangeboden. Deze toetsaanslagen zijn wel zichtbaar op het beeldscherm van de ING PC. Via het ING keyboard aangeboden toetsaanslagen worden ook aan de ING PC doorgegeven en zijn niet via het kastje op afstand te observeren. Door een constructiefout in het kastje functioneert het aanbieden van toetsaanslagen slecht. De doorgifte van videosignaal afkomstig van de ING PC kan op afstand worden in- en uitgeschakeld. De videozender kan niet draadloos worden in- of uitgeschakeld.

Het kastje kan op een willekeurige PC met een VGA connector en een PS/2 keyboard worden aangesloten. Door een constructiefout in de PS/2 interface functioneert het aanbieden van toetsaanslagen slecht en is bovendien afhankelijk van de op deze interface aangesloten componenten.

3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 augustus 2005.

Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik ben met [getuige 1] en [getuige 2] meegeweest naar de ING-bank te Amsterdam. Ik ben drie maal bij de ING-bank geweest. Het klopt dat ik onder het bureau ben geweest.

4. De verklaring van de getuige [getuige 1], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 10 augustus 2005.

Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik heb [verdachte] in een coffeeshop leren kennen. Hij vertelde mij het verhaal dat hij op afstand een computer kon bedienen. Ik ben toen mee naar zijn huis gegaan. Daar had hij een kastje op zijn computer aangesloten. Ik toetste een naam in op de computer en hij kon op de laptop zien welke naam ik had ingetoetst. Bij [verdachte] thuis zag ik dat het werkte. [Verdachte] heeft mij tweemaal bij hem thuis een demonstratie ervan laten zien. Ik zag toen dat het werkte.

[Verdachte] vertelde mij dat hij met het kastje informatie kon inwinnen, zoals passwords van bankcliënten en dat hij hiermee geldtransacties kon doen.

Ik was destijds meewerkend voorman bij een glazenwasserbedrijf. [Verdachte] had mij nodig omdat ik, als glazenwasser, hem bij de ING-bank binnen kon laten. [Verdachte] is drie maal met mij mee naar binnen geweest bij de ING-bank. De eerste keer dat [verdachte] mee ging, wist [getuige 2] van niets. Hij moest alleen een gil geven als er iemand aan zou komen. Het kastje zat in [verdachtes] zak. Toen ik hem had binnengelaten deed hij z'n ding.

5. Een proces-verbaal van 16 juli 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren R.F. van Amsterdam en N.W. Konijn (dossierparagraaf 4.1.5).

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 16 juli 2003 tegenover bovengenoemde verbalisanten afgelegde verklaring van [getuige 1]:

De eerste keer dat ik [verdachte] bij de ING heb binnen gelaten was ongeveer 3 dagen voordat het kastje gevonden was bij de ING. [Verdachte] vertelde dat het niet uitmaakte bij welke computer het kastje geplaatst werd. Hij ging onder een bureau en is vijf minuten bezig geweest. Bij hem thuis heeft [verdachte] mij een demonstratie gegeven hoe hij de kraak wilde doen. Hij toonde mij een laptop waarmee hij een andere computer kon bedienen. Hij demonstreerde beelden die afkomstig waren van het kastje dat geplaatst was bij de ING. Enige dagen later vertelde [verdachte] mij dat we opnieuw naar de ING moesten omdat hij geen beelden meer had van het kastje. We gingen naar de ING en [verdachte] ging onder het bureau. Hij vertelde dat het kastje weg was.

6. Een proces-verbaal van 16 juli 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren R. Udenga en L. Arts (dossierparagraaf 4.2.4).

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 16 juli 2003 tegenover bovengenoemde verbalisanten afgelegde verklaring van [getuige 2]:

Ik ben verscheidene malen bij [verdachte] thuis geweest om te zien wat hij met de computer kon. Hij had ook een laptop. Hij had daarbij een los toetsenbord. Hij ging met dat losse toetsenbord op het balkon staan. [Verdachte] drukte dan op een toets en in de huiskamer hoorde ik dan het apparaatje zeggen welke toets hij indrukte. Het kastje dat bij de ING-bank is gevonden heb ik eerder gezien bij [verdachte] thuis. Hij vertelde mij dat dit kastje codes kon opvangen. Dit kastje zou de gegevens dan weer aan hem toesturen.

Ik ben samen met [getuige 1] en [verdachte] naar de ING-bank gegaan om daar het kastje te plaatsen. We zijn via de expeditiedeur naar binnen gegaan. Om deze deur te openen hebben wij gebruik gemaakt van het toegangspasje van [getuige 1]. [Getuige 1] en [verdachte] zijn het kantoor binnengelopen en ik ben bij de deur blijven staan om te kijken of er iemand aan kwam. [Verdachte] vertelde dat hij alleen maar een paar stekkertjes hoefde aan te sluiten.

Ik hoorde van [verdachte] dat het kastje niet goed werkte; er zat een storing in. [Verdachte], [getuige 1] en ik zijn enige dagen later terug gegaan naar de ING-bank om naar het kastje te gaan kijken. Wij zijn naar het kantoor gelopen waar het kastje aangebracht was. Wij zijn met zijn drieën het kantoor binnengelopen. Het bleek dat het kastje weg was."

6. Ter verwerping van het bedoelde verweer heeft het Hof in de bestreden uitspraak overwogen:

"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het middel ondeugdelijk is en er sprake is van een strafuitsluitingsgrond ten aanzien van alle feiten.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Uit het rapport van Bureau Digitale Expertise van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) van 18 juli 2003 blijkt het volgende:

De mate waarin het op het kastje aangesloten ING keyboard correct functioneerde was afhankelijk van de manier waarop alle componenten en kabels in het kastje waren gepositioneerd. Met een op het kastje aangesloten keyboard van het NFI was het nauwelijks mogelijk om toetsaanslagen op een aangesloten PC aan te bieden (p. 5/7 onder 3).

Met een draadloos keyboard (...) was het mogelijk om tot op een afstand van enkele meters via het kastje toetsaanslagen op de aangesloten ING PC tot stand te brengen. Vervolgens is de antenneuitgang van het draadloze keyboard aangesloten op een commercieel verkrijgbare 27 MHz. zender met een uitgangsvermogen van 36 dBm (4 W). Met deze zender was het mogelijk om op afstand van 130 meter vanaf het kastje toetsaanslagen op de aangesloten ING PC tot stand te brengen (p. 6/7 onder 3).

Samenvatting (p. 6/7 e.v):

Als het kastje juist is aangesloten en ingeschakeld is het op het ING beeldscherm zichtbare beeld, dat van de ING PC afkomstig is, op afstand te observeren. Op afstand kan op dit beeld worden ingezoomd, kan de zoom locatie worden gewijzigd en kan een videobeeld worden 'bevroren'. Deze handelingen zijn niet op het beeldscherm van de ING PC zichtbaar. Ook kunnen op afstand toetsaanslagen aan de ING PC worden aangeboden. Deze toetsaanslagen zijn wel zichtbaar op het beeldscherm van de ING PC. Via het ING keyboard aangeboden toetsaanslagen worden ook aan de ING PC doorgegeven en zijn niet via het kastje op afstand te observeren. Door een constructiefout in het kastje functioneert het aanbieden van toetsaanslagen slecht. De doorgifte van videosignaal afkomstig van de ING PC kan op afstand worden in- en uitgeschakeld. De videozender kan niet draadloos worden in- of uitgeschakeld.

Het kastje kan op een willekeurige PC met een VGA connector en een PS/2 keyboard worden aangesloten. Door een constructiefout in de PS/2 interface functioneert het aanbieden van toetsaanslagen slecht en is bovendien afhankelijk van de op deze interface aangesloten componenten.

Het hof maakt uit bovenstaande op dat het kastje weliswaar niet optimaal heeft gefunctioneerd, maar dat op grond daarvan niet kan worden gezegd dat de verdachte en zijn mededaders zich hebben bediend van een absoluut ondeugdelijk middel.

Het verweer wordt mitsdien verworpen."

7. Volgens de toelichting op de middelen is sprake van een absoluut ondeugdelijke poging omdat er een constructiefout in het op de computer van de ING aangesloten kastje zat, het functioneren van dat kastje mede afhankelijk was van andere componenten en het gebruik maken van het kastje derhalve nimmer tot voltooiing van het delict had kunnen leiden.

8. Aldus miskennen de middelen dat het als bewijsmiddel 2 gebezigde deskundigenrapport inhoudt dat als het kastje goed was aangesloten op afstand toetsaanslagen aan de ING PC konden worden doorgegeven. Voor zover de middelen stellen dat het gebruik van het kastje nimmer tot een voltooid delict had kunnen leiden en dus van een absoluut ondeugdelijke poging sprake was(1), missen deze dus feitelijke grondslag. De verwerping van het beroep op een ondeugdelijke poging geeft derhalve geen blijk van en onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is voldoende met redenen omkleed.

9. Anders dan in de toelichting op de middelen wordt gesteld had het Hof in het als bewijsmiddel 2 voor het bewijs gebezigde deskundigenrapport geen aanleiding behoeven te zien te onderzoeken of van een relatief ondeugdelijk middel sprake was. In het rapport van de deskundige - goed aansluiten en toetsaanslagen kunnen worden doorgegeven - gelezen in verband met de verklaring van [getuige 1] (bewijsmiddel 5) dat [verdachte] beelden van de ING-computer thuis op zijn beeldscherm had, ligt immers besloten dat noch van een absoluut ondeugdelijk, noch van een relatief ondeugdelijk middel sprake was.

10. De klacht dat het Hof gelet op het bepaalde in art. 6 EVRM ambtshalve de deskundige had moeten oproepen om de beweerdelijke ondeugdelijkheid van de gehanteerde oplichtingsmiddelen nader te onderzoeken, berust louter op de veronderstelling dat het apparaat niet functioneerde, terwijl het Hof nu juist op gezag van de deskundige mocht menen dat die veronderstelling onjuist is. Daarenboven heeft verdachte(s raadsman) niet de gelegenheid te baat genomen om te verzoeken de deskundige ter terechtzitting te horen, al dan niet naar aanleiding van het besluit van het Hof de medeverdachte te horen en van hetgeen deze verklaarde. Van schending van art. 6 EVRM is dan ook geen sprake.

11. De middelen falen en lenen zich voor toepassing van art. 81 RO.

12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. De Hullu, Materieel strafrecht, Deventer 2006, 3e druk, p. 374-375 en de daar besproken jurisprudentie: wil van een absoluut ondeugdelijke poging kunnen worden gesproken, dan moet het gaan om een uitvoeringshandeling die nimmer tot het beoogde doel kan leiden.