HR, 16-01-2007, nr. 00880/06

Nr. 00880/06

Mr Machielse

Zitting 10 oktober 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 4 april 2005 voor het in bezit hebben van een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een geldboete van € 400. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer gelast van de voorwerpen in het arrest aangegeven.(1)

2. Mr J. Steenbrink, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende zes middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 15 april 2005 is cassatie ingesteld en de stukken zijn ter griffie van de Hoge Raad eerst op 24 maart 2006 ontvangen. Aldus is de door de Hoge Raad op acht maanden bepaalde inzendtermijn met ruim drie maanden geschonden.

3.2. Het middel is gegrond. Maar gelet op de aan de verdachte opgelegde straf als hiervoor onder 1 vermeld en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel kunnen volstaan.(2)

4.1. Het tweede middel klaagt over het bewijs van bepaalde onderdelen van de bewezenverklaring, die als volgt luidt:

(dat) 'hij op tijdstippen in de periode van 01 oktober 2002 tot en met 29 november 2003 te Amsterdam telkens (een) afbeelding(en) van (een) seksuele gedraging(en), waarbij (een) perso(o)n(en) is/zijn betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft/hebben bereikt, in bezit heeft gehad, bestaande die afgebeelde seksuele gedraging(en) uit gedeeltelijk ontklede minderjarige jongen(s) die anaal wordt/worden gepenetreerd en/of een penis in de mond neemt/nemen en/of zichzelf/elkaar aftrekt/aftrekken en/of op een dusdanige wijze poseert/poseren dat de penis en/of de anus uitdrukkelijk in beeld worden/wordt gebracht, welke wijze van poseren kennelijk bedoeld is om seksuele prikkeling te wekken, en zijnde voornoemde seksuele gedraging(en) afgebeeld en/of vastgelegd op fotopapier; (zaaksdossier 09)'

Het hof heeft, aldus de toelichting op het middel, vrijgesproken van het in bezit hebben van kinderpornografisch materiaal in digitale vorm, omdat het hof aannemelijk acht dat verdachte dergelijk materiaal niet op zijn computer opgeslagen wilde hebben nu hij dat materiaal definitief van zijn computer blijkt te hebben willen verwijderen, terwijl er geen aanleiding is voor de veronderstelling dat tussen het moment dat verdachte de beschikking over dat materiaal kreeg en het moment van verwijdering zodanig veel tijd is verstreken dat daar anders over geoordeeld zou moeten worden.

Het middel stelt dat de gebezigde bewijsmiddelen ten onrechte de indruk wekken dat de onder verdachte inbeslaggenomen op papier afgedrukte foto's behoudens de afbeeldingen van jongens die op een bepaalde wijze zouden poseren, ook afbeeldingen zouden bevatten van jongens die de overige seksuele handelingen zoals in de telastelegging vermeld zouden verrichten. De laatste afbeeldingen zouden enkel voorkomen op het digitale materiaal, en van het in bezit hebben daarvan is verdachte nu juist vrijgesproken. De toelichting op het middel verwijst ter onderbouwing van het ingenomen standpunt naar de complete inhoud van de processen-verbaal waarvan een deel als bewijsmiddel in de aanvulling op het verkort arrest is opgenomen, naar de processen-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en naar het resultaat van de inzage in het ter griffie van de Hoge Raad ontvangen dossier.

4.2. Nu afzonderlijke omschrijvingen van het aangetroffen digitale en niet-digitale materiaal in de aanvulling op het verkort arrest ontbreken, bevat de toelichting op het middel mijns inziens voldoende aanwijzingen voor de stelling dat het hof ten onrechte aan de afbeeldingen op papier die bij verdachte zijn aangetroffen de kenmerken heeft toegedicht van het digitale materiaal dat verdachte volgens het hof nu juist niet in zijn bezit heeft gehad. Alles wijst erop dat enkel het digitale materiaal afbeeldingen inhield van de seksuele handelingen die in het middel zijn aangegeven.

Het middel komt mij gegrond voor.

5.1. Het derde middel klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op het door de verdediging uitdrukkelijk ingenomen en onderbouwde standpunt dat de afbeeldingen op papier die verdachte in zijn bezit had geen beeld geven van een seksuele gedraging als bedoeld in art. 240b Sr. Het eerste onderdeel van het vierde middel overlapt de klacht die in het derde middel is neergelegd en kan gezamenlijk met die klacht worden besproken.

5.2. De pleitnota in hoger beroep houdt het volgende in:

"2) Fotomateriaal

In het PV wordt gerelateerd dat er 3 mapjes met foto's zijn aangetroffen en 3 plakboeken. In eerste aanleg is bij tussenvonnis aan het OM opgedragen inzichtelijk te maken om welke foto's het ging. De foto's zijn ter zitting bekeken en de verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het hier geen kinderporno betrof.

De rechtbank was met de verdediging van oordeel dat de foto's i.c. afbeeldingen van geheel of gedeeltelijke ontblote minderjarige jongens betreffen van wie, terwijl zij spelen of op een onschuldige wijze poseren, foto's zijn genomen in een natuurlijke omgeving zonder dat de jongens een seksuele pose hebben aangenomen en zonder dat sprake is van een gedraging strafbaar gesteld in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht e.v. of van het aannemen van een uitdagende houding.

De enige foto's waarop volgens het proces-verbaal een seksuele gedraging te zien is, zijn de foto's van het jongetje bij de fontein, kennelijk gemaakt in Tunesië. De gedraging op zich is echter nauwelijks waar te nemen en kan dus niet beoordeeld worden als een seksuele gedraging. De vraag dient voorts beantwoord te worden of hier een onnatuurlijke pose is aangenomen en/of dat de jongen op de foto in een duidelijk seksueel getinte houding staat afgebeeld. Het is een foto met een baldadige actie van een jongetje die plast in/vanaf de fontein..

Op de andere foto's staat -met uitzondering van 1 foto, een foto waar cliënt, geheel gekleed, ook op staat- een jeugdige alleen afgebeeld.

Van deze foto's kan gezegd worden dat het een afbeelding betreft van geheel of gedeeltelijk ontblote kinderen in de gezinssfeer.

Er is geen sprake van onnatuurlijk poses, bijkomende attributen of nadruk op de geslachtsdelen. Er is aan deze foto's geen onnatuurlijk karakter. De foto's van geheel of gedeeltelijk blote kinderen zijn genomen in een omgeving en in een context waarin de jeugdige normaal verkeerd: met prachtig zonnig weer in de bergen; liggend op bed (niet in een onnatuurlijke houding) met een pyama jasje aan en daaronder niets, op het strand spelend met zand etc.;

Conclusie: Ik verzoek u de beslissing van de rechtbank in stand te laten, althans met verbetering van gronden cliënt vrij te spreken voor dit feit."

5.3. De rechtbank heeft verdachte van het tenlastegelegde vrijgesproken en die vrijspraak, voorzover hier nog van belang, als volgt gemotiveerd:

"Met betrekking tot de niet-digitale bestanden, zijnde foto's die onder verdachte in beslag zijn genomen en die aan het dossier zijn toegevoegd, overweegt de rechtbank het volgende.

Op de foto's zijn minderjarige, geheel of gedeeltelijk ontklede jongens afgebeeld. Door verdachte is gesteld dat deze foto's geen kinderpornografische afbeeldingen betreffen en dat het merendeel van de foto's naturistisch van aard is; de foto's zouden zijn gemaakt op een naturistencamping en naturistenstrand.

Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet van 13 november 1995, stb 575, kamerstukken II 1994-1995, 23682, nr. 5, onder 2.6 is er sprake van een seksuele gedraging wanneer het gaat om -kortgezegd- gedragingen die strafbaar zijn gesteld in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht e.v., om het aannemen van een uitdagende houding en om afbeeldingen van geheel of gedeeltelijk ontblote kinderen in een bepaalde onnatuurlijke ambiance.

Naar het oordeel van de rechtbank vertonen de foto's i.c. afbeeldingen van geheel of gedeeltelijk ontblote minderjarige jongens van wie, terwijl zij spelen of op onschuldige wijze poseren, foto's zijn genomen in een natuurlijke omgeving zonder dat de jongens een seksuele pose hebben aangenomen en zonder dat sprake is van een gedraging strafbaar gesteld in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht e.v. of van het aannemen van een uitdagende houding.

De rechtbank is derhalve van oordeel dat de niet-digitale afbeeldingen geen afbeeldingen van kinderpornografische aard zijn.´

5.4. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de voorzitter de korte inhoud medegedeeld van

'4. een fotomap met als opschrift 4 [verdachte].'

5.5. De bewijsconstructie van de feitenrechter moet voldoende houvast kunnen bieden voor de vaststelling dat bepaalde afbeeldingen kinderpornografisch van aard zijn. De Hoge Raad controleert of het oordeel van de feitenrechter niet van een verkeerde rechtsopvatting getuigt en of dat oordeel begrijpelijk is. De beoordeling van de begrijpelijkheid is in cassatie beperkt van aard en omvang, omdat de beantwoording van de vraag of afbeeldingen kinderpornografie opleveren samenhangt met vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard. Dat neemt evenwel niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen waarin de verantwoording door de feitenrechter van zodanig oordeel tekortschiet.

Niet blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting dat het hof ter terechtzitting zich door eigen waarneming een beeld heeft gevormd van de afbeeldingen in de fotomap. Voor het bewijs heeft het hof zich kennelijk niet op eigen waarneming gebaseerd, maar zich op de inhoud van een proces-verbaal van een opsporingsambtenaar verlaten.(3)

5.6. Op 18 april 2006 overwoog de Hoge Raad over het 'uitdrukkelijk onderbouwde standpunt':

"3.7.1. De wet noch de wetsgeschiedenis geeft uitsluitsel over wat verstaan moet worden onder "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" noch hoe dit begrip zich - wat betreft de verdachte - verhoudt tot de term verweer.

Op grond van de door de wetgever gebezigde woorden "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten" moet evenwel worden aangenomen dat niet ieder ter terechtzitting ingenomen standpunt bij niet-aanvaarding noopt tot een nadere motivering. Tevens moet op grond van die bewoordingen worden aangenomen dat de verdachte of zijn raadsman dan wel het openbaar ministerie, wil het ingenomen standpunt de - uiteindelijk in cassatie te toetsen - verplichting tot beantwoording scheppen, zijn standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren dient te brengen. In dat opzicht gelden overeenkomstige eisen als worden gesteld aan een beroep op schending van een vormvoorschrift in de zin van art. 359a Sv (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376)."(4)

De Hoge Raad heeft in overweging 3.8.2 van dat arrest uitzonderingen op die motiveringsplicht van de rechter erkend, maar mijns inziens zijn deze hier niet van toepassing. Het schriftelijk requisitoir van de AG houdt slechts in dat het OM van mening is dat het niet-digitale beeldmateriaal deels wel als kinderpornografisch materiaal moet worden beschouwd, zonder aan te geven om welke foto's het gaat en waarom sommige van die foto's wel als zodanig aan te merken zijn.

De advocaat van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep de foto's op papier gekarakteriseerd en weet zich gesteund door de rechtbank die zelf van de foto's kennis heeft genomen. Het bewijs waarop het hof de bewezenverklaring baseert is in wezen indirect, te weten via de processen-verbaal van opsporingsambtenaren, die daarin weergeven dat de foto's zijn gericht op de geslachtsdelen van de gefotografeerde jongens, zonder overigens de kenmerken van die afbeeldingen weer te geven waaruit die gerichtheid zou kunnen blijken.

Onder deze omstandigheden bevat de uitspraak zelf naar mijn oordeel onvoldoende gegevens om aan te kunnen nemen dat daarin de nadere motivering geacht kan worden besloten te liggen, terwijl hetgeen door het OM ter terechtzitting naar voren is gebracht evenmin voor een afwijzing van het door de advocaat ingenomen standpunt houvast kan bieden.

5.7. Voor de inwerkingtreding van het nieuwe tweede lid van art. 359 Sv heeft de Hoge Raad trouwens al beslist dat de rechter die het verweer verwerpt dat bepaalde afbeeldingen niet kinderpornografisch van aard zijn, de verwerping daarvan met redenen moet omkleden:

"4.3. Het hiervoor weergegeven verweer van de raadsman strekt kennelijk ten betoge dat de afbeeldingen op de videoband IBN code V.2.10.02, zoals in de bewezenverklaring omschreven, niet zijn afbeeldingen van seksuele gedragingen van de desbetreffende kinderen, omdat de videobeelden zijn ontleend aan normale foto's van naakte kinderen op een strand zodat aan de afbeeldingen geen seksuele gedragingen in de zin van art. 240b (oud) Sr ten grondslag liggen, hetgeen meebrengt dat het bewezenverklaarde in zoverre niet een overtreding van die bepaling oplevert.

4.4. Het bestreden arrest behelst ten onrechte niet een gemotiveerde beslissing op het verweer dat niet van louter feitelijke aard is."(5)

De nieuwe volzin in art. 359 lid 2 Sv heeft deze motiveringsplicht slechts bevestigd.

Het middel is gegrond.

6.1. Het vierde middel borduurt gedeeltelijk voort op hetzelfde thema, maar voegt daar een nieuw element aan toe. Het tweede onderdeel van het middel acht de motivering van het hof dat het hier om kinderpornografisch fotomateriaal gaat onbegrijpelijk in het licht van de beslissingen die het hof ten aanzien van die afbeeldingen heeft genomen.

6.2. Met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen heeft het hof het volgende overwogen:

"Inbeslaggenomen voorwerpen

Het thans nog resterende beslag (een groot aantal voorwerpen is reeds teruggegeven) staat vermeld op bijlage A. Het materiaal is te divers om te spreken van een gezamenlijkheid van voorwerpen. Het gaat veelal om familiefoto's, vakantiefoto's die niet aanwijsbaar in verband staan met verdachtes reizen naar 'affectieve oases' en dergelijke. Het hof is door de hoeveelheid van het beslag niet in staat om met betrekking tot elk object (de vele fotomapjes bevatten elk weer een hoeveelheid foto's; het totale aantal foto's komt op vele honderden) een concrete beslissing te geven terwijl de kwestie wel geregeld moet worden.

Met betrekking tot de afwikkeling van dat beslag heeft (daarom) naar het oordeel van het hof het navolgende te gelden:

(a) De naaktfoto's van de naamloos gebleven jongetjes in de vele verschillende fotomapjes dient, voor zover zij niet kennelijk kinderpornografisch van aard zijn of samenhangen met een van verdachtes reizen naar 'affectieve oases', landen waarheen verdachte reisde omdat hij er met zijn pedofiele geaardheid wat gemakkelijker contacten kon leggen, onttrekking aan het verkeer te volgen nu niet is gesteld of gebleken dat die foto's zijn genomen met instemming van de verzorgers of opvoeders van die jongetjes of dat het van de kant van de gefotografeerde op prijs wordt gesteld dat verdachte over die foto's kan blijven beschikken. Het ongecontroleerd bezit van die foto's is in strijd met de wet.

(b) De diskettes en de video's dienen te worden teruggegeven. Niet is gebleken dat daarop kinderpornografisch materiaal voorkomt.

(c) De plakboeken met foto's (beslagnummers 04.1.2.3.3.01, 04.1.2.3.3.03 en 04.1.2.3.8.01 kunnen worden teruggegeven. De vermelding 'KP' (kinderporno; het hof) bij deze beslagnummers is ten onrechte en wat het naakte jongetje betreft, dat voorkomt in een van die plakboeken, leidt het hof uit de aanwezigheid van (andere) volwassenen op een aantal van diezelfde foto's of foto's uit dezelfde serie af dat criterium (a) niet opgaat.

(d) De harddisk of harddisks, waarop de gewiste bestanden uit de prullenbak staan,

dient/dienen eveneens te worden onttrokken aan het verkeer. Het ongecontroleerd bezit daarvan is eveneens in strijd met de wet. Uit het opsporingsonderzoek blijkt dat die bestanden 'terug te halen' zijn. Dat wordt niet anders doordat daarvoor speciale software nodig is. Is dat met een van de twee harddisks niet het geval dan dient teruggave te volgen.

(e) Beslagnummer 04.1.2.3.1.03.1 (groepsfoto) kan worden teruggegeven.

(f) De videoband, beslagnummer 04.1.2.3.7. kan worden teruggegeven."

6.3. De plakboeken met foto's bevatten dus volgens het hof geen kinderpornografische afbeeldingen. Toch heeft het hof bewezenverklaard - dat is althans uit bewijsmiddel 3 af te leiden - dat twee foto's uit het fotoplakboek kinderpornografie opleveren. Beide beslissingen zijn niet met elkaar te rijmen.

Het tweede onderdeel van het middel lijkt mij terecht hierover te klagen.

7.1. Het vijfde middel klaagt over de beslissing van het hof over de inbeslaggenomen naaktfoto's van naamloos gebleven jongetjes in de vele verschillende fotomapjes (a). Bijlage A is niet aan het arrest gehecht, noch heeft het hof anderszins aangegeven welke foto's toch aan het verkeer dienen te worden onttrokken omdat het bezit van die foto's in strijd zou zijn met de wet. Onduidelijk is op welke wet het hof zich hier baseert. Voorzover het niet om kinderpornografisch materiaal gaat heeft het hof, aldus het middel, kennelijk gedacht aan de Auteurswet. De steller van het middel voert aan dat de Auteurswet geen grondslag kan zijn voor de onttrekking aan het verkeer, omdat de Auteurswet enkel de openbaarmaking van een portret onder omstandigheden verbiedt.

7.2. Het hof heeft verzuimd met voldoende precisie aan te geven welke foto's 'niet kennelijk pornografisch van aard zijn (etc.)' zodat onduidelijk is welke foto's aan het verkeer onttrokken zijn. Het komt mij voor dat reeds daarom het middel gegrond is. De beslissing van het hof laat het immers aan anderen over uit te maken welke foto's kennelijk kinderporno bevatten en waarvan het bezit op gespannen voet staan met bepalingen uit de wet.

Ook zijn de overwegingen van het hof over het ontbreken van toestemming van betrokkenen of hun wettige vertegenwoordigers in het licht van hetgeen verdachte ter terechtzitting over de foto's die bij hem zijn aangetroffen zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende om de beslissing tot onttrekking aan het verkeer, gebaseerd op het ontbreken van toestemming voor het nemen van die foto's, te kunnen dragen.

7.3. Wat betreft de verwijzing in de overwegingen van het hof naar de 'pedofiele geaardheid' van verdachte merk ik op dat deze verwijzing vragen doet rijzen, maar dat deze verwijzing in de motivering van het hof geen dragende betekenis heeft.

Het middel lijkt mij gegrond te zijn.

8.1. Het zesde middel klaagt dat het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is geschaad nu het OM, nadat het hof arrest had gewezen, ten onrechte bewijsmateriaal heeft doen vernietigen.

8.2. Deze klacht heeft geen betrekking op een handeling, arrest, vonnis of beschikking van een hof of een rechtbank, zodat de Hoge Raad ingevolge art. 78 RO deze klacht onbesproken kan laten.

9. Het eerste tot en met het vijfde middel zijn naar mijn mening gegrond, hetgeen voor wat betreft de middelen 2 tot en met 5 tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden. Het zesde middel kan onbesproken blijven. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te voeren.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande beroep alsnog te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met de zaken onder nummer 00881/06, 00882/06 en 00883/06, in welke zaken ik heden eveneens concludeer.

2 Bijv. HR 23 maart 2004, nr. 01063/03; HR 2 november 2004, nr. 00761/04.

3 Vgl. HR 7 december 2004, LJN AQ8936, waarbij evenwel opmerking verdient dat in die zaak de kwalificatie tot kinderpornografie door verbalisanten niet was onderbouwd, terwijl in deze zaak verbalisant heeft aangegeven de 'Aanwijzing kinderpornografie' van het CvPG's als leidraad te hebben genomen.

4 HR 18 april 2006, LJN AU8913.

5 HR 10 juni 2003, NJ 2003, 609.