HR, 19-12-2006, nr. 02658/05

Griffienr. 02658/05

Mr. Wortel

Zitting:31 oktober 2006

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage waarbij verzoeker wegens (1) "Diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning, door iemand die zich aldaar buiten weten van de rechthebbende bevindt" en (2 primair) "Diefstal waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels" is veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf.

2. Namens verzoeker hebben mrs J.L.A.M. le Cocq d' Armandville en J.Y. Taekema, advocaten te Rotterdam, een schriftuur houdende één cassatiemiddel ingediend.

In samenhangende zaken met griffienummers 02643/05 en 02631/05 concludeer ik heden eveneens.

3. Het middel keert zich tegen de beslissing op het verweer, primair strekkende tot verval van het vervolgingsrecht en subsidiair strekkende tot bewijsuitsluiting, dat de officier van justitie een ernstige inbreuk op beginselen van een behoorlijke procesorde heeft gemaakt door het in art. 151b Sv bedoelde bevel te geven, niet ter opheldering van misdrijven waarop het vooronderzoek was gericht, doch uitsluitend met het oogmerk verzoekers DNA-profiel in de landelijke databank te doen opnemen.

4. Dienaangaande is in de bestreden uitspraak overwogen en beslist:

"De raadsman heeft aangevoerd dat de Officier van Justitie ten onrechte is overgegaan tot het geven van een bevel tot afname van DNA materiaal met geen ander doel dan het opnemen van het DNA-profiel van de verdachte in de DNA-databank. Er is daarmee welbewust dan wel met grove veronachtzaming aan de belangen van de verdachte afbreuk gedaan. De Officier van Justitie heeft misbruik gemaakt van de hem toe komende bevoegdheid.

Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, daartoe aanvoerende dat door het openbaar ministerie bij de gedwongen afname van celmateriaal van de verdachte niet is voldaan aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit.

De raadsman verzoekt een verklaring voor recht dat het bevel tot DNA-onderzoek onrechtmatig is gegeven en verzoekt de onderzoeksresultaten daaruit als onrechtmatig verkregen uit te sluiten van de bewijsvoering in de vandaag gelijktijdig maar niet gevoegde behandelde zaak tegen de verdachte onder rolnummer 22-006672-04.

De verdachte heeft bij dit verweer in deze zaak geen rechtstreeks belang, nu enig resultaat van het DNA-onderzoek niet tot bewijs is gebezigd. Wel is het resultaat van dat onderzoek opgenomen in de DNA-databank en in zoverre van belang voor de gelijktijdig behandelde maar niet gevoegde zaak tegen de verdachte zoals door de raadsman aangegeven. Met het oog daarop heeft de verdachte een indirect belang bij het gevoerde verweer in de voorliggende zaak nu het bevel daarin is afgegeven.

Het hof volgt de raadsman niet in zijn verweer en heeft bij dat oordeel het volgende in zijn overweging betrokken.

Uit de wetsgeschiedenis, behorende bij de Wet van 5 juli 2001 tot wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken (Stb.335), volgt - onder meer - dat de uitgangspunten voor het DNA-onderzoek onder andere zijn geweest dat het DNA-onderzoek uitsluitend mag worden gedaan voor strafvorderlijke doeleinden, dat wil zeggen de identificatie van een verdachte en dat als regel voorop dient te staan dat DNA-onderzoek ter identificatie van een bekende persoon wordt verricht aan de hand van afgenomen lichaamsmateriaal. (TK 1999/00, 26 271, nr.6, p.1).

In de Nota naar aanleiding van het verslag van de vaste commissie van Justitie (TK 1999/00, 26 271, nr. 6,) staat:

(tap, p.42): "Een bijkomend voordeel van het inschakelen van de officier van justitie is dat de mogelijkheid om het DNA-onderzoek in het voorbereidend onderzoek te gebruiken, wordt verruimd. Op die wijze wordt het mogelijk dat al in een vroeg stadium van het opsporingsonderzoek duidelijk wordt of de verdachte terecht als zodanig wordt aangemerkt, hetgeen naar mijn mening ook in het belang van de verdachte kan zijn."

En (tap p.43) "Ik acht het daarom van belang dat DNA-onderzoek zich ontwikkelt tot een volwaardig opsporingsmiddel dat, uiteraard met waarborgen omgeven, op ruimere schaal wordt toegepast dan thans het geval is. Mede in dat licht acht ik het van belang dat de officier van justitie in ruimere mate de bevoegdheid krijgt DNA-onderzoek te laten verrichten."

Artikel 151b Wetboek van Strafvordering is ingevoegd bij Nota van wijziging (TK 1999/00, 26 271, nr. 7).

In de Nota naar aanleiding van het nader verslag van de vaste commissie van Justitie (TK 1999/00, 26 271, nr. 9, p 34) staat:

"De leden van de PvdA-fractie vragen de regering nader in te gaan op de vraag wat moet worden verstaan onder "belang van het onderzoek". Omdat gesteld wordt dat ook indien de verdachte bekent DNA-onderzoek kan worden bevolen, vragen zij of met "onderzoeksbelang" alleen wordt bedoeld het belang van een concreet lopend onderzoek of ook het belang van het ophelderen van andere niet opgeloste misdrijven. Daaraan kan worden gedacht indien een verdachte een concreet misdrijf bekent in de hoop daarmee DNA-onderzoek te voorkomen dat hem naar eerdere, onopgeloste misdrijven kan leiden. Deze leden zouden graag vernemen of deze overweging ook bij de regering een rol heeft gespeeld.

Met de woorden "in het belang van het onderzoek" in de voorgestelde artikelen 151b, eerste lid, en (..), Sv wordt bedoeld het belang van het opsporingsonderzoek (..) dat is ingesteld om een bepaald stafbaar feit op te lossen. DNA-onderzoek dat in een dergelijk kader plaatsvindt, dient gericht te zijn op het achterhalen van de dader van het desbetreffende strafbare feit of het bevestigen van het feit dat de verdachte die een positieve bekentenis heeft afgelegd, ook inderdaad de dader is (vet door hof); dat onderzoeksbelang moet het DNA-onderzoek rechtvaardigen. Het kan niet gerechtvaardigd worden door de wens delicten op te helderen waarop het onderzoek niet is gericht. Dat neemt niet weg dat het DNA-onderzoek tot gevolg kan hebben dat de dader van het desbetreffende strafbare feit in verband zou kunnen worden gebracht met andere, nog niet opgeloste strafbare feiten."

En (tap, p. 11/12):

De leden van de D66-fractie vragen op basis van welke criteria door de officier van justitie (..) wordt afgewogen in welke zaken DNA-onderzoek zal gaan plaatsvinden. Zij stellen deze vraag tegen de achtergrond dat de regering een ruimere, maar niet automatische toepassing van DNA-onderzoek voor ogen staat en dat niet elke winkeldiefstal ertoe hoeft te leiden dat het DNA-profiel van de betrokkene wordt vastgesteld en in de DNA-databank wordt opgenomen, mede gelet op de kosten en onderzoekscapaciteit (vet door hof).

Ik heb met deze opmerking in het bijzonder gedoeld op de eenvoudige winkeldiefstal waarbij een winkelbezoeker van een onbewaakt ogenblik gebruik maakt om zich een goed van relatief geringe waarde wederrechtelijk toe te eigenen. In deze gevallen zal het in de praktijk veelal zo zijn dat de dief op heterdaad wordt betrapt. Bij betrapping op heterdaad zal DNA-onderzoek, indien vervolgens een gave bekentenis is afgelegd, als zijnde niet in het belang van het onderzoek, achterwege kunnen worden gelaten (vet door hof)."

Bij de stukken in het geding bevindt zich een 'Bevel tot DNA-onderzoek' gedateerd 17 maart 2004 en ondertekend door J. Koorn, officier van justitie, waarin wordt bevolen dat van de verdachte celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van DNA-onderzoek terzake van de verdenking dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een misdrijf omschreven in artikel 417 Wetboek van Strafvordering.

Op genoemde datum is de verdachte - in aanwezigheid van zijn raadsman - gehoord aangaande het bevel tot afname van DNA.

Het bevel is afgegeven op een aanvraag van de Politie Zuid-Holland Zuid, d.d. 15 maart 2004, nummer 04-019876.

In de aanvraag wordt melding gemaakt van - zakelijk weergegeven -:

- een woninginbraak op 15/16 februari 2004, waarbij autosleutels zijn gestolen, een mobiele telefoon alsmede een zilvergrijze personenauto, merk Opel-Astra, kenteken [00-AA-BB];

- CIE informatie d.d. 17 februari 2004 dat de verdachte is gezien als bestuurder van de hiervoor vermelde weggenomen personenauto;

- op 17 februari 2004 op de parkeerplaats van het Fazantplein te Zwijndrecht de weggenomen auto wordt aangetroffen en dat het GBA-adres van de verdachte luidt [a-straat 1] te [plaats];

- het aantreffen op 19 februari 2004 van twee sigarettenpeuken in de aangetroffen auto;

- de verklaring van de verdachte tegenover de politie, afgelegd op 18 februari 2004, dat hij op 16 en 17 februari 2004 in een witte of grijze Opel stationwagen heeft gereden en dat hij de auto met sleutels van ene [betrokkene 1] of [betrokkene 1] heeft geleend;

- de verklaring van de verdachte van 19 februari 2004 dat hij de woninginbraak niet heeft gepleegd;

- de verklaring van de verdachte dat hij sigaretten en shag rookt, dat [betrokkene 1]/[betrokkene 1] ook rookt en dat hij zich niet meer kan herinneren dat hij en/of [betrokkene 1]/[betrokkene 1] in de Opel heeft/hebben gerookt;

- dat met het hiervoor aangegeven weggenomen mobiele telefoon op 16 februari is uitgebeld met simkaart voorzien van het nummer [001];

- dat de verdachte in het Bedrijfs Processen Systeem van de regiopolitie voorkomt, onder meer, met vermelding van het GSM-nummer [001].

De afname van DNA wordt verzocht ter vergelijking met aangetroffen biologische sporen ter bevestiging van de afgelegde verklaring van de verdachte, onder vermelding van artikel 417 bis Sr.

Het hof komt tot de bevinding dat geenszins aannemelijk is geworden dat de officier van justitie het bevel tot afname van DNA-materiaal van de verdachte voor een ander doel heeft gebruikt dan ter vaststelling van de identiteit van de dader van een of meer feiten zoals aangegeven in het - aan het bevel ten grondslag liggende - proces-verbaal van politie. Daarin is, onder meer, sprake van de verdenking van het bezit van een gestolen auto en het gebruik een gestolen GSM door de verdachte.

De enkele bekentenis van de verdachte dat hij in de auto heeft gereden - overigens met ontkenning van de heling van de auto en/of de GSM - maakt dat niet anders. Zo'n bekentenis zou immers kunnen worden ingetrokken op een tijdstip waarop niet meer aan de hand van sporen kan worden nagegaan of die bekentenis elders steun vindt. Ook het gegeven dat de officier van justitie de resultaten van het DNA-onderzoek niet voor het bewijs heeft willen gebruiken, doet aan de rechtmatigheid van het bevel niet af.

Dat de officier van justitie eerst (een) andere methode(n) ter vaststelling van de identiteit van de dader had moeten benutten, zoals door de raadsman is gesteld, is een eis die niet is gegrond op de wettelijke regeling aangaande het DNA-onderzoek in strafzaken.

Naar het oordeel van het hof is - gelet op het hieraan voorafgaande - van een onrechtmatig gegeven bevel op grond van artikel 151b, eerste lid, Wetboek van Strafvordering geen sprake zodat voor een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie dan wel bewijsuitsluiting van de verkregen resultaten van het DNA-onderzoek of de gevraagde verklaring voor recht geen plaats is."

5. In deze overwegingen ligt het rechtsoordeel besloten dat het in art. 151b, eerste lid, Sv verlangde onderzoeksbelang niet beperkt is tot de gevallen waarin het vergelijkend DNA-onderzoek, aan de hand van het van de verdachte af te nemen celmateriaal, de enige manier lijkt te zijn om een bewijsrechtelijk verband te leggen tussen het onderzochte feit en de verdachte, maar dat dit onderzoeksbelang eveneens aanwezig is indien de officier van justitie het redelijkerwijs geboden kan achten materiaal te vergaren dat steun kan geven aan de reeds vergaarde aanwijzingen betreffende de toedracht van het feit en de betrokkenheid van de verdachte daarbij.

6. Dat oordeel is, gelet op de door het Hof gereleveerde passages uit de wetsgeschiedenis, juist.

7. Reeds daarom wordt de beslissing op het verweer niet onbegrijpelijk door de overweging dat een verklaring, waarin de verdachte toegeeft in de auto te hebben gereden die gestolen blijkt te zijn (hetgeen ik nog geen bekentenis zou willen noemen) weer kan worden ingetrokken.

8. De juistheid van het hiervóór, onder 5, bedoelde oordeel brengt eveneens mee dat het Hof terecht heeft verworpen het standpunt van de verdediging dat het in art. 151b Sv bedoelde bevel slechts mag worden gegeven, althans het in het eerste lid van dit artikel vereiste onderzoeksbelang alleen aanwezig kan zijn, indien andere methoden om het daderschap (bewijsrechtelijk) vast te stellen zijn beproefd en ontoereikend gebleken.

9. 's Hofs oordeel dat de enkele omstandigheid dat de uitkomst van het vergelijkend DNA-onderzoek niet als relevant bewijsmateriaal bij de stukken is gevoegd, niet tot de conclusie dwingt dat het in art. 151b Sv verlangde onderzoeksbelang nimmer (in voldoende mate) aanwezig is geweest, getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting, en is niet onbegrijpelijk.

10. De door het Hof vastgestelde feiten houden in dat het onderzoek waarin verzoeker als verdachte werd aangemerkt was aangevangen naar aanleiding van een woninginbraak, terwijl dat onderzoek zich mede richtte op de vraag welke betekenis moest worden toegekend aan de omstandigheid dat verzoeker kort na die inbraak in de bij die gelegenheid gestolen auto heeft gereden, en eveneens kort na die inbraak gebruik heeft gemaakt van een uit de woning ontvreemde mobiele telefoon, en een aanknopingspunt voor verder onderzoek gelegen zou kunnen zijn in sigarettenpeuken die in de gestolen auto zijn aangetroffen.

11. Op grond van die feiten kon het Hof oordelen dat de officier van justitie bij het geven van het in art. 151b, eerste lid, Sv bedoelde bevel in redelijkheid van oordeel heeft kunnen zijn dat het in die bepaling vereiste onderzoeksbelang aanwezig was, waarin besloten ligt dat de officier van justitie zijn bevoegdheid tot het geven van zodanig bevel niet heeft gebruikt voor een ander doel dan waartoe de wetgever haar heeft toegekend.

12. Het middel faalt derhalve.

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,