HR, 21-11-2006, nr. 00110/06

Het hof heeft vastgesteld dat art. 11 van de door FedEx gehanteerde contractuele voorwaarden inhoudt dat degene die aan deze instelling van vervoer een brief toevertrouwt, FedEx op voorhand toestemming geeft de brief te openen in geval zij dit nodig acht of haar daarom wordt verzocht door een overheidsinstelling. Het hof heeft vastgesteld dat de afzender door een poststuk te laten vervoeren door FedEx en de daartoe bestemde airwaybill, waarin wordt verwezen naar de toepasselijke contractuele voorwaarden, in te vullen, heeft goedgevonden dat het desbetreffende poststuk door (een medewerker van) FedEx wordt geopend, al dan niet op verzoek van een overheidsinstelling zoals de douane. Voor het openen van de brief is ex art. 26.1 Douanewet geen bevel vereist van de RC in het geval de afzender het openen van de brief heeft goedgevonden.

Griffienr. 00110/06

Mr. Wortel

Zitting:3 oktober 2006 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verzoeker=verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker wegens (1) "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en (2) "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" is veroordeeld tot acht jaar gevangenisstraf

2. Namens verzoeker heeft mr S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatiemiddelen ingediend.

In een samenhangende zaak met griffienummer 00109/06 concludeer ik heden eveneens.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat de in art. 6, eerste lid, EVRM bedoelde redelijke termijn voor berechting bij de behandeling van dit cassatieberoep wordt overschreden doordat de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad zijn toegezonden.

In aanmerking genomen dat het cassatieberoep is ingesteld op 20 april 2005, terwijl de stukken van het geding de Hoge Raad pas op 19 januari 2006 hebben bereikt, is de klacht terecht opgeworpen. Bovendien staat bij het nemen van deze conclusie al vast dat de behandeling van dit beroep ook over het geheel genomen de redelijke termijn overschrijdt, gelet op de omstandigheid dat verzoeker in verband met deze zaak gedetineerd is.

Teneinde de gevolgen van de vertraging nog zo veel mogelijk te verminderen wordt deze conclusie bij vervroeging genomen.

4. In het tweede middel wordt geklaagd over het verzuim art. 63 Sr toe te passen.

5. In de bestreden uitspraak is, onder "Oplegging van straf" overwogen, voor zover hier van belang:

"Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 3 februari 2005, is de verdachte eerder veroordeeld en is hij, blijkens een register van Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof en naar eigen zeggen, in Duitsland veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3,5 jaar wegens het medeplegen van handel in verdovende middelen"

6. Vast staat dus dat het Hof rekening heeft gehouden met een straf die is aangetekend in de Justitiële Documentatie.

Het door het Hof genoemde uittreksel uit die documentatie van 3 februari 2005 bevindt zich bij de stukken. Daarop is een zaak vermeld die is afgedaan met een vonnis uit 2001, een openstaande zaak met het Haarlemse parketnummer 094158-02 betreffende vijf feiten, alle begaan in het jaar 2002, en ten derde de onderhavige strafzaak.

Bij de stukken bevindt zich evenwel ook een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 14 december 2004, blijkens een stempelafdruk eveneens bij het Gerechtshof binnengekomen. Op dit uittreksel is bij de zaak met het Haarlemse parketnummer 094158-02 met de hand een aantekening gemaakt, die niet volledig leesbaar is, maar er zonder enige twijfel toe strekt dat in hoger beroep (er is een parketnummer van het ressortsparket vermeld) ter zake van één van de tenlastegelegde feiten vijftien maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd.

7. Het kan er voor gehouden worden dat slechts per abuis is verzuimd art. 63 Sr op te nemen bij de wettelijke bepalingen waarop de in deze zaak opgelegde straf berust, en verder ten gevolge van een kennelijke misslag melding is gemaakt van het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 3 februari 2005, waar is gedoeld op het uittreksel gedateerd 14 december 2004.

Nu er geen misverstand over kan bestaan dat de zaak die in hoger beroep heeft geresulteerd in vijftien maanden gevangenisstraf de door het Hof bedoelde eerdere veroordeling is waarmee nu bij de strafbepaling rekening is gehouden, is verzoeker niet in enig te respecteren belang geschaad en kan de bestreden uitspraak, overeenkomstig het zojuist opgemerkte, verbeterd worden gelezen.

8. Het derde middel keert zich tegen de beslissing op een verweer dat in de bestreden uitspraak als volgt is samengevat en verworpen:

"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep -zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd.

Op 10 oktober 2002 is een door Federal Express (verder: FedEx) vervoerde enveloppe, die was bestemd voor de verdachte, geopend door een medewerker van FedEx, genaamd [getuige 1]. Dit gebeurde op instigatie van de douane. In de FedEx enveloppe was een andere enveloppe aanwezig (verder: de binnenenveloppe), die geen FedEx enveloppe was. Deze binnenenveloppe is vervolgens eveneens geopend en deze bleek een stortingsbewijs van USD 200.000.000,- te bevatten.

Nu geen bevel krachtens artikel 26 van de Douanewet is gevraagd, het bepaalde in artikel 100 van het Wetboek van Strafvordering niet is nageleefd en de FedEx voorwaarden niet van toepassing zijn op het openen van de binnenenveloppe, heeft de douanebeambte [getuige 2] onrechtmatig jegens de verdachte gehandeld.

Naar aanleiding van het aantreffen van dit voor de verdachte bestemde stortingsbewijs is vervolgens een opsporingsonderzoek naar de verdachte gestart en zijn telefoonnummers van de verdachte getapt, op grond waarvan het vermoeden is gerezen dat de verdachte betrokken was bij de invoer in Nederland van verdovende middelen. Al hetgeen hieruit is voortgevloeid kan niet voor het bewijs worden gebruikt. Dit moet leiden tot vrijspraak van de verdachte, aldus de raadsman.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Op 30 september 2003 hebben de getuigen [getuige 2] (douanebeambte) en [getuige 1] (FedEx-medewerker) bij de rechter-commissaris verklaard dat [getuige 1] op 10 oktober 2002 de bewuste FedEx enveloppe heeft geopend. Volgens [getuige 1] was het stortingsbewijs verpakt in de FedEx enveloppe. Hij kan zich niet herinneren of zich een binnenenveloppe in de FedEx enveloppe bevond. De FedEx enveloppen zijn standaard. Het openen van een zich in de buitenenveloppe bevindende binnenenveloppe wordt aan de douane overgelaten. De getuige [getuige 2] heeft dienaangaande bij de rechter-commissaris voorts verklaard dat het betalingsbewijs zich tussen twee A-4 vellen in de FedEx buitenenveloppe bevond. In die buitenenveloppe zat nog een binnenenveloppe, die niet door hem geopend is. Deze binnenenveloppe was een standaard enveloppe. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2].

Het verweer van de raadsman dat de tweede (binnen) enveloppe door een medewerker van FedEx dan wel de douane zou zijn geopend mist derhalve feitelijke grondslag.

Voorzover het verweer van de raadsman inhoudt dat door het openen van de FedEx enveloppe het briefgeheim is geschonden, nu de verdachte daarvoor geen toestemming had verleend, noch een daartoe vereist bevel van de rechter-commissaris was gegeven, overweegt het hof als volgt.

Artikel 26 van de Douanewet bepaalt dat aan enige instelling van vervoer toevertrouwde brieven zonder goedvinden van de afzender of van de geadresseerde slechts geopend worden indien de rechter-commissaris in de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de brief is aangetroffen, daartoe op verzoek van de inspecteur bevel heeft gegeven.

Artikel 11 van de door FedEx gehanteerde contractuele voorwaarden luidt: "Federal Express may, as its option, or at the request of governmental authorities, open and inspect any Shipment at any time."

Volgens de getuige [getuige 2] was de airwaybill betreffende het onderhavige poststuk ingevuld.

Het hof is van oordeel dat de afzender, door een poststuk te laten vervoeren door FedEx en de daarvoor bestemde airwaybill in te vullen, waarin wordt verwezen naar de door FedEx gehanteerde contractuele voorwaarden, instemt met de opening van het onderhavige poststuk door FedEx, al dan niet op verzoek van de douane.

Het verweer wordt mitsdien verworpen."

9. In de toelichting op het middel wordt hiertegen aangevoerd dat het Hof ten onrechte doorslaggevend heeft geacht dat FedEx zich jegens de afzender op haar algemene voorwaarden kan beroepen. Betoogd wordt dat het Hof er aan voorbij is gegaan dat deze privaatrechtelijke clausules slechts jegens de wederpartij van FedEx kunnen werken en geen afbreuk kunnen doen aan de voor Nederlandse douaneambtenaren bestaande noodzaak hun optreden te beperken tot de wettelijke voorziene onderzoeksbevoegdheden, met in achtneming van de voorwaarden en beperkingen die de wetgever daarbij heeft gesteld.

Daarom zou het Hof hebben moeten oordelen dat in deze zaak art. 26, eerste lid, Douanewet is overtreden aangezien niet het bevel van de rechter-commissaris is gegeven dat in deze bepaling wordt genoemd als voorwaarde voor het openen van brieven.

10. Dit betoog faalt. Zoals het Hof overwoog is in art. 26 Douanewet bepaald

(lid 1) Aan enige instelling van vervoer toevertrouwde brieven worden zonder goedvinden van de afzender of van de geadresseerde slechts geopend indien de rechter-commissaris in de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de brief is aangetroffen, daartoe, op verzoek van de inspecteur, bevel heeft gegeven.

(lid 2) Het bevel wordt slechts gegeven indien het vermoeden bestaat dat zich in de brief goederen bevinden.

11. Het vereiste van een bevel van de rechter-commissaris geldt derhalve niet indien hetzij de afzender, hetzij de geadresseerde aan de instelling die met het vervoer is belast toestemming tot opening van de brief geeft.

12. Onweersproken juist is 's Hofs oordeel dat aan art. 11 van de algemene voorwaarden van FedEx deze betekenis moet worden toegekend dat degene die FedEx opdracht geeft een brief te vervoeren, deze vervoersinstelling op voorhand toestemming geeft de brief te openen indien hetzij FedEx zelf daartoe de noodzaak ziet, hetzij een overheidsinstelling daarom verzoekt.

13. Door te oordelen dat aldus de in art. 26 Douanewet verlangde toestemming van een rechthebbende is verkregen, heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting. Dat oordeel is evenmin onbegrijpelijk, zodat het middel faalt.

14. Het tweede middel leent zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend ten aanzien van de opgelegde straf, vermindering van die straf in verband met het overschrijden van de redelijke termijn bij de behandeling van dit cassatieberoep, en verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 21‑11‑2006

Inhoudsindicatie

21 november 2006

Strafkamer

nr. 00110/06

DV/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 april 2005, nummer 23/004243-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1939, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "De Geniepoort" te Alphen aan den Rijn.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Haarlem van 13 november 2003 - de verdachte ter zake van 1. "medeplegen van opzet- telijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 2. "het deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot acht jaren gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.M. Krans, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de hoogte van de straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

3.2. De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 20 april 2005 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 19 januari 2006 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het derde middel

5.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat sprake is van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv omdat bij het openen van een aan de verdachte gerichte brief art. 26 Douanewet is overtreden, ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat de brief niet zonder bevel van de Rechter-Commissaris mocht worden geopend.

5.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep -zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het verweer van de raadsman dat de tweede (binnen) enveloppe door een medewerker van FedEx dan wel de douane zou zijn geopend mist derhalve feitelijke grondslag.

Volgens de getuige [getuige 2] was de airwaybill betreffende het onderhavige poststuk ingevuld.

Het verweer wordt mitsdien verworpen."

5.3. Art. 26, eerste lid, Douanewet luidt:

"Aan enige instelling van vervoer toevertrouwde brieven worden zonder goedvinden van de afzender of van de geadresseerde slechts geopend indien de rechter-commissaris in de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de brief is aangetroffen, daartoe, op verzoek van de inspecteur, bevel heeft gegeven."

5.4. Het Hof heeft vastgesteld dat art. 11 van de door Federal Express (hierna: FedEx) gehanteerde contractuele voorwaarden inhoudt dat degene die aan deze instelling van vervoer een brief toevertrouwt, FedEx op voorhand toestemming geeft de brief te openen ingeval zij dit nodig acht of haar daarom wordt verzocht door een overheidsinstelling. Het Hof heeft vastgesteld dat de afzender door een poststuk te laten vervoeren door FedEx en de daartoe bestemde airwaybill, waarin wordt verwezen naar de toepasselijke contractuele voorwaarden, in te vullen, heeft goedgevonden dat het desbetreffende poststuk door (een medewerker van) FedEx wordt geopend, al dan niet op verzoek van een overheidsinstelling zoals de douane.

Nu ingevolge art. 26, eerste lid, Douanewet in het geval de afzender het openen van de brief heeft goedgevonden geen bevel van de rechter-commissaris is vereist voor het openen van de brief, is het oordeel van het Hof juist.

5.5. Het middel faalt dus.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

Vermindert deze in die zin dat deze zeven jaren en acht maanden beloopt;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de waarnemend griffier D.N.I. Gjaltema, en uitgesproken op 21 november 2006.

Beroepschrift 22‑03‑2006

SCHRIFTUUR VAN CASSATIE

Griffienummer: 00110/06

in de zaak tegen [verdachte] (hierna: rekwirant) van een hem betreffend arrest van het gerechtshof Amsterdam (23/004243-03), uitgesproken op 14 april 2005.

Rekwirant dient hierbij de navolgende middelen in:

Middel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving dient te leiden tot strafvermindering. In het bijzonder is artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geschonden, doordat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn.

Toelichting:

De processuele gang van zaken — voor zover relevant — heeft als volgt plaatsgevonden.

Het gerechtshof Amsterdam heeft op 14 april 2005 arrest gewezen. Tegen dit arrest is op 20 april 2005 namens rekwirant cassatie ingesteld. Eerst op 19 januari 2006 zijn de stukken ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Tussen de datum waarop het cassatieberoep is ingesteld en de datum waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen, is een periode van meer dan 8 maanden verstreken, terwijl niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die dit tijdsverloop kunnen rechtvaardigen.

Gelet op de in het door uw Raad gewezen arrest d.d. 3 oktober 2000 (NJ 2000, 721) geformuleerde uitgangspunten, onder meer genoemd in rechtsoverweging 3.3, is hier sprake van overschrijding van de redelijke termijn. In de regel wordt overschrijding van de redelijke termijn gecompenseerd door strafvermindering.

Middel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid met zich meebrengt, nu het gerechtshof heeft verzuimd artikel 63 Sr toe te passen.

Toelichting:

De processuele gang van zaken — voor zover relevant — heeft als volgt plaatsgevonden.

De ten laste gelegde periode in de zaak tegen rekwirant begint op 1 oktober 2002 en eindigt op 3 februari 2003.

Op 27 januari 2004 is rekwirant in verband met een andere zaak (parketnummer 15/094158-02) door de rechtbank Haarlem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden.

Artikel 63 Sr is derhalve van toepassing. Het gerechtshof heeft echter verzuimd om artikel 63 Sr toe te passen.

Door dit verzuim is rekwirant in zijn belang geschaad. De veroordeling in de zaak met parketnummer 15/094158-02 is ter sprake gekomen ter terechtzitting van 10 maart 2005 bij het gerechtshof. Ook de advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir melding gemaakt van het vonnis van de rechtbank Haarlem in de andere strafzaak tegen rekwirant (zie bladzijde 2 van het requisitoir). Namens rekwirant is bij pleidooi uitdrukkelijk verzocht om bij de strafmaat rekening te houden met artikel 63 Sr (zie bladzijde 11 van de ter terechtzitting overgelegde pleitnota).

Door onder deze omstandigheden artikel 63 Sr niet toe te passen, is gehandeld in strijd met artikel 358 lid 4 Sv, hetgeen gelet op artikel 358 lid 5 j^o415 Sv nietigheid tot gevolg heeft.

Middel III

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid met zich meebrengt, nu het gerechtshof ten onrechte, althans onvoldoende gémotiveerd, een namens rekwirant gevoerd verweer, inhoudende dat het openen van een Fedex-envelop onrechtmatig was en dat het openen van deze envelop moet worden beschouwd als een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv, heeft verworpen.

Toelichting:

De processuele gang van zaken — voor zover relevant — heeft als volgt plaatsgevonden.

Namens rekwirant is ter terechtzitting van 31 maart 2005 het woord tot verdediging gevoerd, waarbij de verweren zijn gevoerd zoals neergelegd in de ter terechtzitting overgelegde pleitnota. Namens rekwirant is het standpunt ingenomen dat het openen van een Fedex-envelop onrechtmatig was en dat het openen van deze envelop moet worden beschouwd als een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv, hetgeen primair bewijsuitsluiting, subsidiair strafvermindering tot gevolg moet hebben.

Het gerechtshof heeft dit verweer als volgt verworpen:

‘Artikel 26 van de Douanewet bepaalt dat aan enige instelling van vervoer toevertrouwde brieven zonder goedvinden van de afzender of van de geadresseerde slechts geopend worden indien de rechter-commissaris in de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de brief is aangetroffen, daartoe op verzoek van de inspecteur bevel heeft gegeven.

Artikel 11 van de door FedEx gehanteerde contractuele voorwaarden luidt: ‘Federal Express may, as its option, or at the request of governmental authorities, open and inspect any Shipment at any time.’

Volgens de getuige Jong was de airwaybill betreffende het onderhavige poststuk ingevuld. Het hof is van oordeel dat de afzender, door een poststuk te laten vervoeren door FedEx en de daarvoor bestemde airwaybill in te vullen, waarin wordt verwezen naar de door FedEx gehanteerde contractuele voorwaarden, instemt met de opening van het onderhavige poststuk door FedEx, al dan niet op verzoek van de douane. Het verweer wordt mitsdien verworpen.’

Het bezwaar dat namens rekwirant over het openen van deze envelop is gemaakt, is gelegen in de omzeiling van een dwingend voorgeschreven (speciaal op deze situatie toegespitste) regel door te verwijzen naar privaatrechtelijke voorwaarden. Fedex is namelijk een privaatrechtelijke organisatie. Haar voorwaarden gelden tussen Fedex en de consument.

Als het gaat om (de bevoegdheden van) de douane is de Douanewet van toepassing. Als het gaat om het openen van enveloppen door de douane is in het bijzonder artikel 26 van de Douanewet van toepassing.

Artikel 26 lid 1 van de Douanewet luidt:

‘Aan enige instelling van vervoer toevertrouwde brieven worden zonder goedvinden van de afzender of van de geadresseerde slechts geopend indien de rechter-commissaris in de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de brief is aangetroffen, daartoe, op verzoek van de inspecteur, bevel heeft gegeven.’

In deze zaak is een dergelijk bevel niet afgegeven.

Uit het dossier, in het bijzonder de bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen van de heer [getuige 1] (medewerker van Fedex) en [getuige 2] (douaneambtenaar), kan worden opgemaakt dat (in het algemeen, maar ook in dit geval) de douane kiest welke enveloppen worden geopend en dat de medewerker van Fedex (geen opsporingsambtenaar) feitelijk de enveloppen opent. Het is om die reden dat namens rekwirant is betoogd dat speciaal op deze situatie toegeschreven regelgeving, namelijk de Douanewet, is omzeild. Namens rekwirant is deze gang van zaken gekwalificeerd als een vormverzuim in de zin van 359aSv, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting, subsidiair strafvermindering. Een en ander is neergelegd in pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd ter terechtzittingen van 15 juli 2004, 5 oktober 2004 en 31 maart 2005.

Het hof is van oordeel dat hier geen sprake is van een vormverzuim, waarbij het hof het kennelijk van belang heeft geacht dat de afzender van de enveloppe heeft ingestemd met de opening van de enveloppe door FedEx, al dan niet op verzoek van de douane. Het hof heeft ter verwerping van dit verweer aldus verwezen naar de geldende Fedex-voorwaarden. Daarbij heeft het hof miskend dat het hier gaat om privaatrechtelijke voorwaarden, die — naar de mening van rekwirant — zien op de relatie Fedex/consument en die geen bevoegdheden creëren voor douaneambtenaren. Privaatrechtelijke voorwaarden ontslaan douaneambtenaren niet van hun plicht om dwingende wettelijke regels over opsporingsbevoegdheden na te leven.

Het oordeel van het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft aldus ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geoordeeld dat hier geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.

Conclusie

Vernietiging van het bestreden arrest en terugverwijzing dient te volgen.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. [advocaat], advocaat te [plaats], aldaar kantoorhoudende aan de [adres] te ([postcode]) [plaats], die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door rekwirant van cassatie.

[plaats], 22 maart 2006

[advocaat]