HR, 17-10-2006, nr. 02474/05

Het pv van de terechtzitting houdt niet in dat de AG bij het hof en de verdediging ex art. 288.3 Sv uitdrukkelijk hebben ingestemd met het afzien van de hernieuwde oproeping van de opgeroepen maar niet verschenen getuige. Het moet er daarom voor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van het zaken had het hof o.g.v. art. 287.3 Sv de hernieuwde oproeping van die getuige moeten bevelen. Het hof had daarvan echter ex art. 288.1 Sv bij een met redenen omklede beslissing kunnen afzien. Een dergelijke beslissing ontbreekt evenwel. Dit verzuim leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in appel en de naar aanleiding daarvan gewezen einduitspraak (HR LJN AB2943).

Nr. 02474/05

Mr. Vellinga

Zitting: 27 juni 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "als degene aan wie het kenteken is opgegeven voor een motorrijtuig waarvoor een kentekenbewijs is afgegeven niet een verzekering overeenkomstig de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen hebben gesloten en in stand gehouden" veroordeeld tot hechtenis voor de duur van twee weken met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden.

2. Namens verdachte heeft mr. J.W. Heemskerk, advocaat te Maastricht, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het Hof zonder uitdrukkelijke toestemming van de verdediging heeft afgezien van het horen van de niet-verschenen getuige [betrokkene 1]. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat, aangezien in het proces-verbaal ter terechtzitting niet staat opgenomen dat de verdediging uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van de getuige en het Hof in zijn uitspraak niet uitdrukkelijk heeft overwogen dat door het achterwege blijven van deze getuige de verdediging redelijkerwijs niet in zijn belangen is geschaad, het Hof een hernieuwde oproeping van de niet-verschenen getuige had moeten bevelen. Nu dit niet is gebeurd, zou sprake zijn van substantiële nietigheid.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 april 2005 houdt onder meer het volgende in:

"De verdachte, ter terechtzitting aanwezig, antwoordt op de vragen van het Hof te zijn genaamd:

[verdachte]

(...)

Als raadsman van verdachte is mede ter terechtzitting aanwezig mr J.W. Heemskerk, advocaat te Maastricht.

(...)

De verdachte, verklaart op vragen van de voorzitter - zakelijk weergegeven - als volgt:

Op 25 september 2002 zat ik vast in P.I. De Leuvense Poort in 's-Hertogenbosch. Ik ben mijn rijbewijs kwijtgeraakt op 29 juni 2002. Ik heb nooit een Ford in mijn bezit gehad, ik reed altijd in Opels. Ik ga niet zeggen dat ik iets verkeerd heb gedaan terwijl ik onschuldig ben. Nu u het mij uitlegt begrijp ik wat een katvanger is. Mijn rijbewijs ligt in Maastricht. Ik weet niet of mijn vriendin mijn rijbewijs heeft uitgeleend aan iemand anders. Ikzelf heb dat in ieder geval niet gedaan. Ik wil graag dat [betrokkene 1], degene die aangehouden is op 25 september 2002, gehoord gaat worden. Mij worden allerlei dingen verweten terwijl ik geen idee heb waar het allemaal over gaat.

Het Hof beveelt dat het openbaar ministerie een nader onderzoek zal instellen naar alle kenteken(s) die op de naam van verdachte staan. Het hof beveelt dat het openbaar ministerie de relevante stukken met betrekking tot de tenaamstelling - o.a. de gebezigde stukken waaruit de identiteit van de aanvrager blijkt - overlegt aan het hof.

De voorzitter schorst - gehoord de advocaat-generaal - vervolgens om die reden het onderzoek ter terechtzitting voor bepaalde tijd en wel tot de terechtzitting van vrijdag 15 juli 2005 te 09.30 uur, met bevel tot oproeping van de getuige [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1979 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats], [a-straat 1], tegen die datum en dat tijdstip."

5. Voorts houdt het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 juli 2005 onder meer in:

"De verdachte,

(...)

is niet verschenen.

Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J.W. Heemskerk, advocaat te Maastricht, die verklaart uitdrukkelijk door verdachte gemachtigd te zijn de verdediging te voeren. De voorzitter stemt daarmee in.

De voorzitter hervat het onderzoek van de zaak in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 13 april 2005.

De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven-:

Mijn cliënt is onschuldig. Hij houdt vol dat hij nooit een Ford op zijn naam heeft gehad. Wel heeft hij Opels op zijn naam gehad. Mijn cliënt is hier vrij stellig in. Mijn cliënt is zijn rijbewijs kwijtgeraakt. Hij heeft het kenteken niet op zijn naam laten zetten. Dat heeft iemand anders gedaan die op mijn cliënt lijkt. Een legitimatiebewijs wordt op het postkantoor niet goed gecontroleerd. Ik wil graag een onderzoek waarin wordt onderzocht of mijn cliënt een katvanger is.

Ik vind dat er geen overtuigend bewijs is. De gevangenisstraf is te hoog, mijn cliënt heeft liever een taakstraf. De ontzegging van de rijbevoegdheid is te lang mede gezien het feit dat verdachte nog een ontzegging heeft openstaan.

De advocaat-generaal rekwireert en voert daarbij het volgende aan:

Het kenteken stond op naam van de verdachte. Verdachte moet aanwezig zijn geweest bij het overschrijven van het kenteken van de auto. De datum van overschrijving van de auto valt niet samen met de periode dat verdachte in detentie heeft gezeten. De ene keer zegt verdachte dat hij zijn rijbewijs kwijt is, de andere keer zegt hij dat het bij zijn vriendin ligt. Met het kenteken van de auto op naam van verdachte is het zijn verantwoordelijkheid om een verzekering in stand te houden.

Aan de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede onmiddellijk uitspraak te zullen doen.

De voorzitter spreekt vervolgens het arrest uit."

6. Bij de stukken in de onderhavige zaak bevindt zich ten aanzien van de getuige [betrokkene 1] een oproeping om te verschijnen ter terechtzitting van 15 juli 2005. Deze oproeping is niet in persoon betekend. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 juli 2005 houdt niet in dat de getuige aldaar is verschenen zodat er in cassatie van moet worden uitgegaan dat de getuige inderdaad niet is verschenen.

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 juli 2005 heeft de verdediging in het niet verschenen zijn van de getuige geen aanleiding gezien te verzoeken de behandeling van de zaak aan te houden opdat de getuige voor een nadere terechtzitting kon worden opgeroepen. Uit dat proces-verbaal blijkt niet dat de Advocaat-Generaal zich heeft uitgelaten over hetgeen zou dienen te geschieden nu de getuige niet was verschenen en evenmin wat het Hof te dien aanzien besloten heeft. Nu de getuige niet opnieuw is opgeroepen moet het er daarom voor worden gehouden dat het Hof in het niet verschenen zijn van de getuige geen aanleiding heeft gezien deze opnieuw op te roepen en daartoe de behandeling van de zaak aan te houden. Daarbij merk ik op dat in de inwilliging door het Hof van het verzoek om de getuige op te roepen, niet besloten ligt dat het Hof het horen van die getuige in het belang van het onderzoek noodzakelijk achtte.(1)

8. In de onderhavige zaak is de verdediging op beide terechtzittingen in hoger beroep door dezelfde raadsman gevoerd als de raadsman die verdachte bijstaat in cassatie. In aanmerking genomen dat uit het stilzwijgen van de raadsman ter terechtzitting van 15 juli 2005 met betrekking tot de niet-verschenen getuige kan worden afgeleid dat hij toen kennelijk van oordeel is geweest dat verdachtes belang niet meebracht dat moest worden verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak opdat de getuige opnieuw kon worden opgeroepen, meen ik dat in cassatie niet voor het eerst kan worden geklaagd over het achterwege blijven van een nieuwe oproeping van de getuige wanneer, zoals in het onderhavige geval, verdachtes raadsman in de gelegenheid is geweest de feitenrechter te verzoeken de op verdachtes verzoek opgeroepen, doch niet verschenen getuige alsnog op te roepen en hij van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt.(2)

9. Het middel faalt.

10. Ambtshalve merk ik op dat de keuze voor de oplegging van de vrijheidsstraf in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 6 jo. 415 Sv niet is gemotiveerd. Nu over dit motiveringsgebrek niet wordt geklaagd, volsta ik ermee de aandacht op dit gebrek te vestigen.

11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 4 januari 2005, LJN AR5701, rov. 3.3, ten aanzien van het gelegenheid geven voor het opgeven van door verdachtes raadsman relevant geachte tap-gegevens.

2 Vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, m.nt. Sch, rov. 3.41 ten aanzien van een beroep op nietigheid van de betekening van de dagvaarding dan wel schending van het aanwezigheidsrecht. Zie ook HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, rov. 3.9 over een beroep op overschrijding van de redelijke termijn.

Uitspraak 17‑10‑2006

Inhoudsindicatie

17 oktober 2006

Strafkamer

nr. 02474/05

EC/MR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 juli 2005, nummer 20/006251-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Kantonrechter in de Rechtbank te Maastricht, locatie Sittard, van 19 oktober 2004 - de verdachte ter zake van "als degene aan wie het kenteken is opgegeven voor een motorrijtuig waarvoor een kentekenbewijs is afgegeven niet een verzekering overeenkomstig de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen hebben gesloten en in stand gehouden" veroordeeld tot twee weken hechtenis met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.W. Heemskerk, advocaat te Maastricht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof zonder uitdrukkelijke toestemming van de verdediging heeft afgezien van het horen van een niet verschenen getuige.

3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 april 2005 houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"De verdachte, verklaart op vragen van de voorzitter - zakelijk weergegeven - als volgt:

3.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juli 2005 houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"De verdachte (...) is niet verschenen.

De voorzitter hervat het onderzoek van de zaak in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 13 april 2005.

(...)

De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven-:

Ik wil graag een onderzoek waarin wordt onderzocht of mijn cliënt een katvanger is.

De advocaat-generaal rekwireert en voert daarbij het volgende aan:

Het kenteken stond op naam van de verdachte.

Verdachte moet aanwezig zijn geweest bij het overschrijven van het kenteken van de auto. De datum van overschrijving van de auto valt niet samen met de periode dat verdachte in detentie heeft gezeten. De ene keer zegt verdachte dat hij zijn rijbewijs kwijt is, de andere keer zegt hij dat het bij zijn vriendin ligt. Met het kenteken van de auto op naam van verdachte is het zijn verantwoordelijkheid om een verzekering in stand te houden.

Aan de raadsman wordt het recht gelaten het laatst te spreken.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede onmiddellijk uitspraak te zullen doen.

De voorzitter spreekt vervolgens het arrest uit."

3.3. Bij de stukken van het geding bevindt zich een oproeping van de getuige [betrokkene 1] om te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juli 2005. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt niet in dat de getuige daar is verschenen zodat het in cassatie ervoor moet worden gehouden dat hij daar niet is verschenen.

3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 juli 2005 houdt niet in dat de Advocaat-Generaal bij het Hof en de verdediging op de voet van art. 288, derde lid, Sv uitdrukkelijk hebben ingestemd met het afzien van de hernieuwde oproeping van de daar niet verschenen getuige [betrokkene 1]. Het moet er daarom voor worden gehouden dat die instemming niet is gegeven. Bij die stand van zaken had het Hof op grond van het ook in hoger beroep toepasselijke voorschrift van art. 287, derde lid, Sv de hernieuwde oproeping van die getuige moeten bevelen. Het Hof had daarvan echter op de voet van art. 288, eerste lid, Sv bij een met redenen omklede beslissing kunnen afzien op de grond hetzij dat het onaannemelijk was dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zou verschijnen, hetzij dat het gegronde vermoeden bestond dat de gezondheidstoestand van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting ernstig in gevaar zou worden gebracht, hetzij dat door het achterwege blijven van de oproeping redelijkerwijs noch het Openbaar Ministerie in de vervolging noch de verdachte in zijn verdediging werd geschaad. Een dergelijke beslissing ontbreekt evenwel. Dit verzuim leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juli 2005 en de naar aanleiding daarvan gewezen einduitspraak (vgl. HR 30 oktober 2001, LJN AB2943).

3.5. Het middel is dus terecht voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 17 oktober 2006.

Mr. Thomassen is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

Beroepschrift 04‑01‑2006

[verdachte]/Openbaar Ministerie - Cassatie

Datum: 4 januari 2006

Cassatieschriftuur

AAN:

De Hoge Raad

der Nederlanden

Griffienummer: 02474/05

GEEFT EERBIEDIG TE KENNEN:

[verdachte], geboren op [geboortedatum] 1980 te [geboorteplaats] ([geboorteland]), thans wonende aan de [adres] te ([postcode]) [woonplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te (6221 EN) Maastricht, aan de Oeverwal 2 ten kantore van zijn raadsman mr. J.W. Heemskerk, advocaat te Maastricht, die door requirant tot cassatie bepaaldelijk is gemachtigd dit schriftuur op te stellen, te ondertekenen en in te dienen;

1. Omvang cassatie

Het beroep in cassatie is ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch de dato 15 juli 2005 in de strafzaak onder parketnummer: 20/006251.04.

Op 19 oktober 2004 heeft de kantonrechter in de rechtbank Maastricht, locatie Sittard, requirant — kort gezegd — veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken, alsmede een ontzegging van rijbevoegdheid voor de duur van zes maanden. Tegen deze beslissing heeft requirant hoger beroep ingesteld.

Op 15 juli 2005 heeft het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch requirant eveneens veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 weken en een ontzegging van rijbevoegdheid voor de duur van zes maanden. Tegen deze beslissing heeft requirant beroep in cassatie ingesteld.

2. De middelen

Tegen het artiest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch, gewezen op 15 juli 2005, richt zich het navolgende middel:

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid met zich meebrengt. Met name zijn de artikelen 288, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het hof heeft afgezien van het horen van de niet-verschenen getuige [getuige], zonder uitdrukkelijke toestemming van de verdediging.

Toelichting:

Uit het proces-verbaal dat is opgemaakt naar aanleiding van de terechtzitting van 13 april 2005 blijkt dat het hof het openbaar ministerie heeft bevolen om nader onderzoek in te stellen, en om die reden het onderzoek ter terechtzitting heeft geschorst voor bepaalde tijd, en wel tot de terechtzitting van 15 juli 2005 te 09.30 uur. Tevens heeft het hof — op verzoek van requirant — de oproeping bevolen van de getuige [getuige] tegen die datum en dat tijdstip.

Op 15 juli 2005 heeft het hof het onderzoek van de zaak hervat in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 13 april 2005. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat de getuige [getuige] ter terechtzitting is verschenen. Het hof heeft ondanks de afwezigheid van deze getuige het onderzoek ter terechtzitting gesloten en onmiddellijk uitspraak gedaan.

Gelet op het feit dat in het proces-verbaal van de zitting niet staat opgenomen dat de verdediging uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van de getuige, en het hof in zijn uitspraak ook niet uitdrukkelijk heeft overwogen dat door het achterwege blijven van deze getuige de verdediging redelijkerwijs niet in zijn belangen is geschaad, had het hof naar het oordeel van requirant een hernieuwde oproeping van de niet-verschenen getuige moeten bevelen. Nu dit niet is gebeurd is er sprake van substantiële nietigheid. Het arrest van het hof kan derhalve niet in stand blijven.

Ondergetekende is door requirant bepaaldelijk gemachtigd om dit schriftuur op te stellen, te ondertekenen, en in te dienen.

[plaats], 4 januari 2005

mr. [advocaat]