HR, 03-10-2006, nr. 03149/05

Nr. 03149/05

Mr. Knigge

Zitting: 13 juni 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij een bij verstek gewezen arrest van 12 augustus 2005, behoudens de vermelding van de toepasselijke wettelijke voorschriften, bevestigd het bij verstek gewezen vonnis van de Politierechter in de Rechtbank Alkmaar, waarbij de verdachte wegens 1. en 4. diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, 2. diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming en 3. poging tot diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak is veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf.

2. Namens de verdachte hebben mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof in strijd met art. 359 lid 1 j° art. 415 Sv ten onrechte heeft nagelaten in het arrest te vermelden de vordering van de advocaat-generaal.

4. Art. 359 lid 1 Sv(1) houdt het volgende in:

"1. Het vonnis bevat het ten laste gelegde alsmede de vordering van de officier van justitie."

Lid 8 van art. 359 Sv vermeldt dat deze eis geldt op straffe van nietigheid.

5. Uit het proces-verbaal terechtzitting in hoger beroep d.d. 29 juli 2005 blijkt met betrekking tot het standpunt van de advocaat-generaal het volgende:

"De advocaat-generaal voert het woord, leest zijn vordering voor en legt die aan het gerechtshof over. Hij vordert dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht."

6. Het arrest van het Hof behelst in dit verband de volgende vermelding:

"Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal."

7. De vraag die in het middel wordt opgeworpen luidt of het Hof met laatstgenoemde vermelding aan de eis van art. 359 lid 1 Sv heeft voldaan en als dit niet het geval is, of dit verzuim tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden.

8. Uit de wetsgeschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 10 november 2004 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering strekkende tot aanpassing van de eisen te stellen aan de motivering van de bewezenverklaring bij een bekennende verdachte valt af te leiden dat het even-vermelde voorschrift is geformuleerd in een amendement van de kamerleden Wolfsen en Griffith over aangescherpte motiveringsplicht van de rech-ter. Daarbij stond tegenover de invoering van dit voorschrift en de toevoeging van een tweede volzin aan het tweede lid van art. 359 Sv, de schrapping van art. 359 lid 7 (oud) Sv. Aandacht verdient dat die schrapping werd ingeluid door een eerder amendement van de beide kamerleden waarin juist werd voorgesteld om de werking van het artikellid uit te breiden en waarbij die uitbreiding vergezeld ging van de verplichting om de vordering van de officier van justitie te vermelden. De bedoeling was dat de rechter ook zou moeten motiveren waarom naar beneden van de eis werd afgeweken en waarom (andere) dragende onderdelen van het requisitoir niet werden gevolgd.(2) Later evenwel werd gas teruggenomen en kwam het amendement te luiden zoals zojuist aangegeven. Dit mede om te voorkomen dat de motiveringsplicht tegenover het OM zwaarder zou worden dan tegenover de verdachte.

9. De kennelijke bedoeling van de wetgever - die correspondeert met de tekst van de wet - is dat, anders dan aanvankelijk werd voorgesteld, niet elke afwijking van de eis nadere motivering behoeft. In het verlengde daarvan ligt dat de vordering als zodanig nog niet een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" oplevert. Of de afwijking van de eis moet worden gemotiveerd, zal afhangen van de argumenten die in het requisitoir aan de eis ten grondslag zijn gelegd. Daarmee staat de toevoeging van een tweede volzin aan art. 359 lid 2 Sv in het teken van het contradictoire debat. Daarnaast geldt dat het vonnis steeds de vordering moet vermeden, ongeacht of daarvan wordt afgeweken of niet. De vraag is welke belangen met dat voorschrift worden gediend.

10. In de toelichting op het amendement worden aan deze verplichting weinig woorden gewijd. Nadat ingegaan is op de aanscherping van de motiveringsplicht die vervat is in de aan het tweede lid van art. 359 Sv toegevoegde volzin, wordt slechts gesteld:

"Bij deze aanscherping past dat het vonnis, waaronder tevens begrepen het verkorte vonnis, tevens blijk geeft van de vordering van de officier van justitie. In het zeer uitzonderlijke geval dat de officier van justitie zijn vordering niet overlegt, geeft het vonnis van dit feit blijk."

11. In het eerste, oorspronkelijke amendement was wel duidelijk waarom de vermelding van de vordering paste bij de aanscherping van de motiveringsplicht. Die aanscherping hield immers in dat elke afwijking van de vordering moest worden gemotiveerd. Als het vonnis de vordering vermeldt, is in één oogopslag te zien of van die vordering is afgeweken en dus of nadere motivering is vereist. Anders gezegd: de nieuwe verplichting bracht mee dat aan de hand van het vonnis zelf kon worden gecontroleerd of de aangescherpte motiveringseis was voldaan. Daarvoor was niet nodig dat in de stukken van het geding werd gespit. Minder duidelijk is evenwel waarom de verplichting om de vordering te vermelden, past bij de aangescherpte motiveringsplicht zoals die uiteindelijk in de wet is terechtgekomen. Of sprake is van een door de officier van justitie ingenomen "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" die tot nadere motivering noopt, kan immers niet uit de vermelding van de vordering blijken.

12. Het voorgaande maakt dat de vraag welke belangen met de vermelding van de vordering van de officier van justitie zijn gediend, niet eenvoudig is te beantwoorden. Als ik het goed zie zijn de volgende drie belangen te onderscheiden. In de eerste plaats kan de verplichting gezien worden als een nagalm van het oorspronkelijk door de kamerleden Griffith en Wolfsen ingediende amendement waarmee een sterke binding van de rechter aan de eis van het openbaar ministerie werd nagestreefd. Weliswaar hoeft niet langer elke afwijking te worden gemotiveerd, maar de verplichting om de eis te vermelden maakt de rechter wel duidelijk dat die eis in de oordeelsvorming een belangrijk gegeven dient te vormen. Zogezien vormt het voorschrift een versterking van de positie van het openbaar ministerie. In de tweede plaats kan de verplichting worden gezien als een poging om de begrijpelijkheid van de uitspraak voor derden (dat wil zeggen degenen die niet als deelnemer bij het proces betrokken waren) te vergroten. Omdat het standpunt van de officier van justitie een belangrijk gegeven is om de uitspraak te kunnen begrijpen, moet het publiek daarvan uit het vonnis zelf kennis kunnen nemen. Bij beide belangen kan men zich afvragen of niet van een zekere eenzijdigheid sprake is. Want ook het standpunt van de verdediging dient voor de rechter een belangrijk gegeven te zijn. Waarom zou dat ook niet steeds moeten worden vermeld?

13. Maar misschien dient het nieuwe voorschrift in bepaalde opzichten toch ook het verdedigingsbelang. Dat voorschrift kan namelijk in de derde plaats gezien worden als de voortzetting van de motiveringseis die in artikel 359 lid 7 (oud) Sv was neergelegd. Die motiveringseis vormde voor de verdachte een waarborg tegen zwaardere bestraffing. De MvA bij de Wet vermogenssancties, waarbij het nu vervallen zevende lid werd ingevoerd, legde met zoveel woorden verband met de verdedigingspositie van de verdachte:

"In de praktijk van het strafproces heeft de vordering van de officier van justitie de betekenis gekregen van een indicatieve aanduiding van de strafmaat waarmee de verdachte ten hoogste rekening moet houden. Daarop pleegt hij zijn strafmaatverweer te richten. Indien de rechter zwaarder straft dan uit de vordering van de officier van justitie voortvloeit, wordt dat als opzienbarend aangevoeld."(3)

14. Het belang dat de rechter zich rekenschap geeft van de eis van de officier van justitie, is in gevallen waarin de rechter ten nadele van de verdachte van die eis afwijkt, ook het belang van de verdachte. In zoverre kan verdedigd worden dat de verplichting om de eis in het vonnis te vermelden, ook dient ter bescherming van de verdedigingspositie van de verdachte.

15. Waartoe leidt dit alles? In elk geval tot de conclusie dat met de enkele vermelding in het vonnis of arrest dat van de vordering is kennis genomen, niet aan het nieuwe voorschrift is voldaan. De inhoud van de vordering zal moeten worden weergegeven. Dat kan eventueel door de verwijzing in de uitspraak naar een daaraan gehechte kopie van de overgelegde vordering. Nu het Hof dat niet heeft gedaan, is het middel terecht voorgedragen.

16. De vraag is vervolgens echter of het verzuim, mede gelet op de op het spel staande belangen, tot nietigheid dient te leiden. Meer in het bijzonder is de vraag of gezegd kan worden dat de verdachte door de niet naleving van het voorschrift in zijn belangen is geschaad.

17. Een vergelijking met de eveneens in het eerste lid van art. 359 Sv opgenomen verplichting om de inhoud van de tenlastelegging te vermelden, ligt voor de hand. Niet naleving van die verplichting leidde in elk geval in het verleden nog wel eens tot nietigheid.(4) Dat neemt niet weg dat het voorschrift in de loop van de tijd is genuanceerd en de daarop gestelde nietigheid steeds verder is gerelativeerd.(5) Tegenwoordig blijkt de Hoge Raad bereid de fout te herstellen als de inleidende dagvaarding zich bij de stukken bevindt.(6)

18. Ik teken bij deze vergaande relativering van de nietigheid aan dat het belang van de vermelding van de tenlastelegging mij groter voorkomt dan het belang dat gemoeid is met de vermelding van de vordering van de officier van justitie. De vermelding van de tenlastelegging dient tenslotte om aan de hand van het vonnis zelf te kunnen controleren of de rechter wel heeft beslist op grondslag van de tenlastelegging, en staat dus in direct verband met één van de kernvoorschriften van onze strafvordering. Daar staat misschien tegenover dat de vergaande relativering zich heeft voltrokken tegen de achtergrond van een rechtspraktijk waarin de tenlastelegging plichtsgetouw in het vonnis pleegt te worden vermeld. Het gaat bij de verzuimen om bedrijfsongevallen, om een enkele incidentele misser. Ten aanzien van de verplichting om de vordering te vermelden daarentegen is van een gevestigde praktijk nog geen sprake. Het zou kunnen zijn dat het nieuwe voorschrift een dode letter blijft als de niet-naleving ervan van meet af aan niet wordt gesanctioneerd.

19. Toch zou ik zwaarder willen laten wegen dat de verdachte in casu, nu het Hof in zijn voordeel van de eis is afgeweken, door het verzuim niet in enig rechtens te respecteren belang is geschaad en dat, voor zover het voorschrift het belang van de inzichtelijkheid van de uitspraak voor derden (het publiek) dient, aan dat belang kan worden tegemoet gekomen door het verzuim in cassatie te herstellen.

Voor alle duidelijkheid merk ik op dat de door mij gekozen benadering niet betekent dat niet-naleving van het nieuwe voorschrift nimmer tot cassatie zal kunnen leiden. Daarvoor is in tenminste twee gevallen plaats. In de eerste plaats als het openbaar ministerie cassatieberoep heeft ingesteld en daarbij over het verzuim wordt geklaagd in gevallen waarin van de eis is afgeweken. In de tweede plaats als de verdachte over het verzuim klaagt in gevallen waarin in zijn nadeel van de eis is afgeweken.

20. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

21. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte niet art. 310 Sr heeft vermeld als een van de wettelijke bepalingen waarop de straf is gebaseerd.

22. Het Hof heeft het vonnis van de Politierechter bevestigd met dien verstande dat het Hof een verbetering heeft aangebracht in de toepasselijke wettelijke voorschriften. Die verbetering hield in dat het Hof art. 310 Sr achterwege heeft gelaten bij de vermelding van de wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging berust.

23. Anders dan de stellers van het middel menen, denk ik dat het Hof de punt goed op de i heeft gezet. In HR 28 april 1919, NJ 1919, p. 557 oordeelde de Hoge Raad op grond van het toenmalige art. 221 Sv dat art. 310 Sr niet behoeft te worden aangehaald in een geval waarin werd veroordeeld wegens art. 312 Sr.(7) Een relevant verschil met het onderhavige geval, waarin art. 311 Sr als toepasselijk artikel is aangehaald, zie ik niet. Overigens zou de Hoge Raad, als hierover anders moet worden geoordeeld, het verzuim op grond van art. 441 Sv zelf hebben kunnen herstellen.(8)

Het tweede middel faalt.

24. Het derde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feiten 1, 2 en 4 niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat sprake is van inklimming als bedoeld in art. 311, eerste lid aanhef en onder 5°, Sr.

25. Ten laste van de verdachte is onder 1, 2 en 4 bewezenverklaard dat:

"1. "hij op 31 maart 2004 te Zwaag, gemeente Hoorn, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een drogisterij/winkel gevestigd aan de [a-straat] heeft weggenomen vijftig verpakkingen parfum en vier verpakkingen aftershave en twee verpakkingen zeep, toebehorende aan drogisterij "[A]", waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak en inklimming"

2. "hij omstreeks 25 maart 2004 te Zwaag, gemeente Hoorn, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een supermarkt/winkel gevestigd aan de [a-straat] heeft weggenomen verpakkingen sigaretten, toebehorende aan [C], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak en inklimming"

4. "hij omstreeks 25 december 2003 in de gemeente Hoorn tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een winkel heeft weggenomen acht jassen, toebehorende aan "[B]", waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak, en inklimming"

26. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - worden afgeleid dat de modus operandi van de verdachte en zijn medeverdachte bij de inbraken daaruit bestond dat de verdachte en zijn medeverdachte zich toegang tot de desbetreffende winkel verschaften door het ingooien van een ruit van de winkel en vervolgens door de ontstane opening naar binnen zijn gegaan. Ten aanzien van feit 1 blijkt uit de bewijsmiddelen dat de verdachte met zijn medeverdachte een zijraam van de drogisterij hebben ingegooid en beide via het vernielde zijraam naar binnen zijn gegaan (dit laatste staat op video vastgelegd, bewijsmiddel 2, aangifte). Met betrekking tot feit 2 volgt uit de bewijsmiddelen dat een ruit van de supermarkt was ingegooid (bewijsmiddel 5, aangifte). Uit bewijsmiddel 12 (eveneens aangifte) kan ten aanzien van feit 4 worden afgeleid dat een glazen deur aan de zijkant van de winkel was ingegooid. Uit nader onderzoek bleek dat het DNA-profiel verkregen uit de ter plaatse aangetroffen van de dader afkomstige biologische sporen overeen kwam met het in de DNA-databank voorkomende profiel van de verdachte.

27. Van inklimming is sprake indien de dader zich in geval van diefstal in of uit een gebouw de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door gebruik te maken van een daartoe niet bestemde opening van het gebouw. (9) Daarbij is niet vereist dat de dader zich heeft moeten inspannen om de plaats van het misdrijf te kunnen betreden. De omstandigheid dat de dader vrij gemakkelijk het pand binnen kan komen en de inklimming niet gepaard gaat met braak- of verbrekingshandelingen staat aan het oordeel dat sprake is van inklimming niet in de weg.(10) Dat de Hoge Raad zich op het normale spraakgebruik pleegt te beroepen, doet daaraan, anders dan de stellers van het middel lijken te menen, niet af. Met dat beroep wil niet uitgedrukt zijn dat het begrip "inklimming" beperkt moet worden uitgelegd (in die zin dat de dader zich in opwaartse richting moet hebben bewogen), maar dat met de gegeven (ruime) uitleg nog niet het terrein is betreden van de uitbreiding die in art. 89 Sr aan het begrip is gegeven. Die uitbreidende definitie vormt intussen wel een argument om het "normale" begrip inklimming niet al te beperkt uit te leggen.

28. 's Hofs oordeel dat de verdachte zich de toegang tot de desbetreffende winkelpanden heeft verschaft door middel van inklimming geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

29. Het vierde middel keert zich tegen de bewezenverklaring terzake van het vierde tenlastegelegde feit, nu de betrokkenheid van de verdachte daarbij niet zou kunnen worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, en in het bijzonder niet uit bewijsmiddel 15, inhoudende relaas inbeslagname sporenmateriaal.

30. De bewezenverklaring terzake van feit 4 (inbraak in een kledingwinkel op 25 december 2003) luidt zoals hiervoor bij 14 weergegeven.

31. Bewijsmiddel 15 houdt het volgende in:

"Een proces-verbaal met nummer PL1050/03-261574 gedateerd 026 december 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar J.J.C.M. Weel.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van verbalisant:

Op een namens de chef van het district Wetsfriesland gedaan verzoek heb ik een onderzoek ingesteld naar aanleiding van een inbraak, gepleegd te Hoorn, [b-straat 1] op 25 december 2003. Zaaknummer technische recherche: 251203/1145/1617. Ten behoeve van dit onderzoek is het volgende sporenmateriaal inbeslaggenomen:

Verbalisant: J. Weel

Datum:25 december 2003

Tijd:11.45 uur

Plaats: Hoorn

Omschrijving:- bloed van stuk lamel, luxaflex DNA/nr. AHK357

- bloed van lampenkap DNA/nr. AHK358

Genoemde stukken van overtuiging blijven ten behoeve van justitie bewaard bij de Technische Recherche van politie Noord-Holland-Noord. Als een (1) of meer van deze stukken van overtuiging alsnog naar het Nederlands Forensisch Instituut worden gezonden, zal hiervan een afzonderlijk proces-verbaal worden opgemaakt.

32. Anders dan in het middel wordt betoogd, heeft het Hof uit dit bewijsmiddel, met name in samenhang bezien met bewijsmiddel 16 (proces-verbaal verbalisant), inhoudende dat bij de verrichte onderzoeken biologische sporen, afkomstig van de dader, werden aangetroffen en inbeslaggenomen, kunnen afleiden dat het sporenmateriaal op 25 december 2003 in het winkelpand [b-straat 1] te Hoorn werd aangetroffen en inbeslaggenomen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. De bewezenverklaring is ook in zoverre toereikend met redenen omkleed.

Het middel faalt.

33. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

34. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Aangezien het onderzoek ter zitting in deze zaak na 1 januari 2005 is gesloten, is art. 359, eerste lid Sv zoals dat na die datum is komen te luiden, van toepassing. Zie art. II van de Wet van 10 november 2004 (Wet bekennende verdachte), Stb. 2004, 580.

2 Kamerstukken II 2003-2004, 28 484, nr. 17.

3 Kamerstukken II 1981-1982, 15 012, nr. 5, p. 26 en 27.

4 Vgl. HR 18 maart 1986, NJ 1987, 65 en HR 14 februari 1989, NJ 1989, 616 m.nt. ThWvV.

5 Kortheidshalve verwijs ik naar het overzicht in de conclusie van A-G Leijten bij het laatste in de vorige noot genoemde arrest.

6 Vgl. HR 28 mei 1996, DD 96.319 en HR 9 maart 2004, LJN AO2271. In het laatste arrest lijkt zelfs niet meer nodig dat blijkt dat de rechter de intentie had de tenlastegging te vermelden.

7 Vgl. HR 22 september 1987, NJ 1988, 357: bij veroordeling ter zake van art. 317 Sr behoeft art. 312 Sr, waarnaar in art. 317 lid 3 Sr wordt verwezen, niet te worden aangehaald.

8 Vgl. Van Dorst, 5e druk, p. 224.

9 Vgl. conclusie A-G Dorst onder 9 maart 1999, NJ 1999, 385, punt 5-6. De dader kwam in dit arrest via een voor de transportband bestemd gat in de muur het pand binnen.

10 Vgl. HR 5 maart 2002, LJN AD8702; HR 9 maart 1999, NJ 1999, 385; HR 16 december 1997, NJ 1998, 335.