HR, 16-05-2006, nr. 00971/05 E

HR, 16-05-2006, nr. 00971/05 E

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 16‑05‑2006

Inhoudsindicatie

Ontvankelijkheid cassatieberoep na vrijspraak van primair tenlastegelegd misdrijf en veroordeling tot minder dan € 250,- geldboete voor subsidiair tenlastgelegde overtreding. In aanmerking genomen dat verdachte is vrijgesproken van het telkens primair tenlastegelegde, en dat het beroep weliswaar onbeperkt is ingesteld maar dat niet blijkt dat verdachte een rechtens te respecteren belang heeft bij het instellen van cassatie tegen deze vrijspraak, zodat hij in zoverre in dat beroep niet-ontvankelijk zou dienen te worden verklaard, neemt de HR aan dat het beroep zich niet richt tegen die vrijspraak doch uitsluitend tegen de veroordeling t.z.v. de telkens subsidiair tenlastegelegde overtreding (HR LJN AE3572). Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het maximum van de t.z.v. de overtredingen opgelegde geldboetes minder beloopt dan het in art. 427.2 Sv genoemde bedrag van € 250, kan verdachte niet worden ontvangen in het ingestelde beroep.

Nr. 00971/05 E

Mr. Knigge

Zitting: 14 februari 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1, eerste lid, van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren (hierna: Wvo) , meermalen gepleegd, veroordeeld ten aanzien van feit 1 tot een geldboete van € 100,-, subsidiair twee dagen hechtenis en ten aanzien van feit 2 tot een geldboete van € 100,-, subsidiair twee dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. M.P. Nan, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het Hof heeft zoals gezegd de verdachte op 16 september 2004 veroordeeld wegens een tweetal overtredingen van een voorschrift gesteld bij artikel 1, eerste lid Wvo en hem daarvoor twee geldboetes van € 100,- opgelegd. Het betreft hier geen misdrijven maar overtredingen ingevolge art. 1, eerste lid Wvo jo. art 1a onder 1 en art. 2, eerste lid WED, zoals die golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

4. Ingevolge art. 427 Sv, staat sinds 1 januari 2002 (Stb. 2001, 584 en Stb. 2001, 621) tegen arresten van de gerechtshoven betreffende overtredingen beroep in cassatie niet open indien geen andere straf of maatregel werd opgelegd dan een geldboete tot een maximum - of wanneer bij het arrest twee of meer geldboetes zijn opgelegd, tot een gezamenlijk maximum - van € 250,-, tenzij het arrest een overtreding betreft van een verordening van een provincie, een gemeente, een waterschap of een met toepassing van de Wet gemeenschappelijke regelingen ingesteld openbaar lichaam. Van dat laatste is hier geen sprake.

5. De in art. 427 Sv gegeven regeling was vóór 1 januari 2002 neergelegd in art. 68 RO zoals dat sinds de inwerkingtreding op 1 oktober 2000 van de Wet van 28 oktober 1999, Stb. 467 was komen te luiden. Vóór 1 oktober 2000 was vaste jurisprudentie dat de vraag of een vonnis terzake van misdrijf of overtreding was gewezen, beantwoord diende te worden op basis van de tenlastelegging. Als primair een misdrijf was tenlastegelegd en subsidiair een overtreding, dan stond tegen het vonnis hoger beroep open óók ingeval de verdachte van het primair tenlastegelegde was vrijgesproken en was veroordeeld wegens de subsidiair tenlastegelegde overtreding. Het vonnis was immers (ook) terzake van een misdrijf gewezen.(1) De vraag is of dat door de inwerkingtreding op 1 oktober 2000 van bovenvermelde wijziging van de Wet RO is veranderd.

6. Op grond van HR 25 juni 2002, AE3572, dat betrekking had op art. 68 RO zoals dat na 1 oktober 2000 luidde, lijkt deze vraag bevestigend te moeten worden beantwoord. In deze zaak had het Hof van het primair ten lastegelegde vrijgesproken en ter zake van de subsidiair ten laste gelegde overtreding een boete opgelegd die bleef onder het in art. 68 lid 3 (oud) neergelegde plafond. Volgens de Hoge Raad betrof het cassatieberoep een overtreding, zodat de verdachte niet in zijn cassatieberoep kon worden ontvangen.

7. De aldus aan art. 427 Sv gegeven uitleg brengt met zich mee dat ook in de onderhavige zaak moet worden geoordeeld dat tegen de bestreden uitspraak geen beroep in cassatie heeft opengestaan zodat de verdachte in het ingestelde beroep niet kan worden ontvangen. De verdachte is daarbij immers wegens een overtreding veroordeeld tot twee geldboetes van in totaal € 200,-, zodat het maximum van € 250,- niet wordt overschreden. Dat de tenlastelegging - door opneming van de woorden "al dan niet opzettelijk" - mede betrekking had op de misdrijfvariant, doet niet langer ter zake.

8. Ik wil niet verhelen dat de aan art. 427 Sv gegeven uitleg - die naar ik aanneem ook zal hebben te gelden voor het op vergelijkbare wijze geredigeerde art. 404 Sv - mij heeft bevreemd. In de wetsgeschiedenis wordt voor zover mij bekend nergens expliciet op de kwestie van de primair/subsidiaire en alternatieve tenlastelegging ingegaan.(2) Ook uit de strekking van de nieuwe regeling kan mijns inziens niet worden afgeleid dat de wetgever met de tot dan toe geldende rechtspraak heeft willen breken. Die strekking was dat in bagatelzaken onvoldoende belang aanwezig was om hoger beroep en cassatie te rechtvaardigen. De wetgever heeft zich echter uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat in gevallen waarin niet was veroordeeld, niet van een bagatel kon worden gesproken. In de MvT stelde de minister van Justitie:(3)

"Ik heb dan ook het voorstel van de Commissie overgenomen om de appel- en cassatiegrenzen zo te formuleren dat ze zich niet uitstrekken tot andere uitspraken dan een veroordeling (zoals o.v.a.r en niet-ontvankelijkheid) zodat daartegen op de normale voet hoger beroep en beroep in cassatie openstaat."

9. En verderop in de MvT wordt dit nog eens herhaald:(4)

"Beide uitsluitingen zijn zo geredigeerd dat ze alleen van toepassing zijn op veroordelingen, hetzij leidend tot alleen een geldboete van maximaal 100 respectievelijk 500 gulden, hetzij tot toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht (schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel). Tegen bijvoorbeeld een ontslag van rechtsvervolging of een niet-ontvankelijkverklaring van het OM staan ook in overtredingszaken dus hoger beroep en beroep in cassatie open, anders dan onder het bestaande art. 44, tweede lid, RO het geval is."

10. Dit standpunt van de wetgever hangt ten nauwste samen met zijn keuze om de beroepsmogelijkheden voor de verdachte en voor het OM gelijk te trekken. In art. 427 Sv wordt in het geheel geen verschil gemaakt tussen beide partijen, in art. 404 Sv wordt alleen verschil gemaakt ten aanzien van de algehele vrijspraak. In de MvT wordt daarover het volgende gesteld:(5)

"Een andere - reeds in het wetsvoorstel inzake de tweede fase herzieningrechterlijke organisatie voorziene - wijziging ten opzichte van het bestaande art. 44, tweede lid, RO betreft de gelijkstelling van de beroepsmogelijkheden van het OM enerzijds en de verdachte anderzijds. Thans is het nog zo dat die van het OM worden bepaald door de eis van de officier van justitie en die van de verdachte door het vonnis van de rechter. Ik meen dat ook voor de beroepsmogelijkheden van het OM de waardering van de zaak door de rechter, tot uitdrukking komend in diens vonnis, een juistere maatstaf is dan de eis. Bovendien is een gelijke regeling voor OM en verdachte veel eenvoudiger, waarbij geen aparte samenloopregelingen behoeven te worden getroffen voor het geval voor OM en verdachte uiteenlopende rechtsmiddelen open zouden staan (...)."

11. In deze passage wordt beargumenteerd waarom is gekozen voor een andere systematiek dan werd gevolgd in het toen geldende, alleen op kantongerechtsvonnissen betrekking hebbende art. 44 lid 2 (oud) RO. Er wordt een voorkeur uitgesproken voor de "waardering van de zaak door de rechter" als enige maatstaf voor de vraag of er voldoende belang is om hoger beroep en cassatie open te stellen, zodat er - anders dan in art. 44 lid 2 (oud) RO het geval was - geen onderscheid wordt gemaakt tussen de verdachte en het OM. Niet uit het oog mag worden verloren dat het bij deze voorkeur gaat om beperkingen op de hoofdregel dat tegen uitspraken betreffende overtredingen beroep open staat. Het is daarbij dat de uitspraak als (uniforme) maatstaf de voorkeur verdiende boven of naast de eis van het OM. Op de daaraan voorafgaande vraag óf een uitspraak een overtreding betreft, en welke maatstaf daarbij heeft te gelden (de uitspraak of de tenlastelegging), heeft deze passage dus geen betrekking.

12. De door de wetgever gewilde gelijkschakeling van de beroepsmogelijkheden van OM en verdachte heeft, zou men wellicht kunnen zeggen, tot gevolg dat de verdachte meer heeft gekregen dan zijn belangen lijken te rechtvaardigen. Omdat een ter zake van een misdrijf uitgesproken niet-ontvankelijkheid, vrijspraak of o.v.a.r ten aanzien van het OM niet als een bagatel kan worden aangemerkt, moet daartegen beroep openstaan. Daarvan profiteert dan de verdachte. Ook voor hem staat beroep open. Wat ik hiermee wil zeggen is dat bij de vraag of een uitleg van de artt. 404 en 427 Sv waarbij de beroepsmogelijkheden worden beperkt, bevredigend is, moet niet alleen gekeken worden naar het belang van de verdachte, maar ook naar dat van het OM.

13. Gelet op het voorgaande kan de zinsnede "arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gewezen, betreffende misdrijven", zoals die voorkomt in art. 427 lid 1 Sv bezwaarlijk worden gelezen als "arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gewezen, houdende veroordeling wegens misdrijf". Hetzelfde geldt voor de niet wezenlijk andere formulering in art. 404 lid 1 Sv. Anders immers zou het OM niet van een niet-ontvankelijkheid, een vrijspraak of een o.v.a.r in hoger beroep of cassatie kunen komen. Ook een arrest of vonnis waarbij de verdachte van het misdrijf wordt vrijgesproken, is dus een arrest of vonnis "betreffende" misdrijf.

14. De vraag is of dit anders is als die vrijspraak (of de o.v.a.r dan wel de niet-ontvankelijkheid van het OM) ten aanzien van het primair tenlastegelegde is gegeven, en voor de subsidiair tenlastegelegde overtreding een veroordeling is uitgesproken. Vanuit de strekking van de regeling kan ik dat moeilijk begrijpen. Waarom zou de vrijspraak van een misdrijf géén bagatel zijn als het gaat om enkelvoudige tenlastelegging, maar wél een bagatel zijn als die vrijspraak vergezeld gaat van de oplegging van een lage boete wegens een subsidiair tenlastegelegde overtreding? Als de rechtbank voor het misdrijf veroordeelt, staat voor het OM tenslotte wel hoger beroep open.

15. De consequentie van een restrictieve uitleg is in elk geval ingrijpend. Als in eerste aanleg wordt vrijgesproken van het misdrijf en wegens de overtreding een boete wordt opgelegd die het maximum van € 50,- niet te boven gaat, staat voor het OM geen enkel rechtsmiddel meer open.(6) Dat zou voor het OM een reden kunnen zijn om in eerste instantie te volstaan met het misdrijf en de overtreding desnoods in hoger beroep door wijziging van de tenlasteleging alsnog subsidiair toe te voegen. Fraai is dat uiteraard niet, maar een regeling die daartoe uitnodigt, verdient kritisch te worden bezien.

16. Met de hier uitgesproken bevreemding is de in HR 25 juni 2002, LJN: AE3572 aan art. 427 Sv gegeven uitleg uiteraard niet van tafel. Daarom zie ik, althans voorshands, af van een bespreking van de middelen.

17. Deze conclusie strekt ertoe dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 In deze zin nog HR 10 april 2001, NJ 2001, 382.

2 Wel wordt aandacht besteed aan gevoegde zaken (cumulatief tenlastegelegde feiten). Op dit punt blijft alles bij het oude. Zie Kamerstukken II 1997-1998, 26 027, nr 3, p. 26.

6 Ik wijs er nog op dat het hoger beroep op grond van art. 407 lid 1 Sv tegen het vonnis in zijn geheel moet worden ingesteld. Het is daarom van tweeën één: of het ten aanzien van de primair/subsidiaire tenlastelegging gewezen vonnis betreft een misdrijf, of het betreft een overtreding. Nu is partieel cassatieberoep wel toegestaan. Toch kan een uitleg van art. 427 Sv op grond waarvan (bijvoorbeeld) het OM wél in cassatie kan gaan van de vrijspraak die het primair tenlastegelegde misdrijf betreft, maar niet van de subsidiaire overtreding waarvoor is veroordeeld, niet worden aanvaard omdat daarvan de consequentie kan zijn dat twee keer voor hetzelfde feit wordt veroordeeld.

Uitspraak 16‑05‑2006

Inhoudsindicatie

Ontvankelijkheid cassatieberoep na vrijspraak van primair tenlastegelegd misdrijf en veroordeling tot minder dan € 250,- geldboete voor subsidiair tenlastgelegde overtreding. In aanmerking genomen dat verdachte is vrijgesproken van het telkens primair tenlastegelegde, en dat het beroep weliswaar onbeperkt is ingesteld maar dat niet blijkt dat verdachte een rechtens te respecteren belang heeft bij het instellen van cassatie tegen deze vrijspraak, zodat hij in zoverre in dat beroep niet-ontvankelijk zou dienen te worden verklaard, neemt de HR aan dat het beroep zich niet richt tegen die vrijspraak doch uitsluitend tegen de veroordeling t.z.v. de telkens subsidiair tenlastegelegde overtreding (HR LJN AE3572). Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het maximum van de t.z.v. de overtredingen opgelegde geldboetes minder beloopt dan het in art. 427.2 Sv genoemde bedrag van € 250, kan verdachte niet worden ontvangen in het ingestelde beroep.

16 mei 2006

Strafkamer

nr. 00971/05 E

EC/AM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, van 16 september 2004, nummer 20/000894-04, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 27 januari 2004, heeft het Hof in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Zutphen van 6 november 2000 - de verdachte ter zake van 1. en 2. "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 1, eerste lid, van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, meermalen gepleegd" veroordeeld ten aanzien van feit 1 tot een geldboete van € 100,-, subsidiair twee dagen hechtenis en ten aanzien van feit 2. tot een geldboete van € 100,-, subsidiair twee dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.P. Nan, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd dat de verdachte niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn cassatieberoep.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

3.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding, zakelijk weergegeven, tenlastegelegd dat hij op 22 januari 1999 (feit 1) en op 19 januari 1999 (feit 2) telkens te Putten al dan niet opzettelijk afvalstoffen in een oppervlaktewater heeft gebracht voorzien en strafbaar gesteld bij art. 1, eerste lid, Wet verontreiniging oppervlaktewateren. Gelet op art. 2, eerste lid, in verbinding met art. 1a, aanhef en onder 1°, WED is aldus telkens primair een misdrijf en subsidiair een overtreding tenlastegelegd.

3.2. Art. 427, eerste en tweede lid, Sv luidt:

"1. Tegen de arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gegeven, betreffende misdrijven staat beroep in cassatie open voor het openbaar ministerie (...) en de verdachte.

2. Tegen arresten van de gerechtshoven, als uitspraak gegeven, betreffende overtredingen staat beroep in cassatie open voor het openbaar ministerie (...) en de verdachte, tenzij terzake in de einduitspraak:

a. met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel werd opgelegd, of

b. geen andere straf of maatregel werd opgelegd dan een geldboete tot een maximum - of, wanneer bij het arrest twee of meer geldboetes werden opgelegd, tot een gezamenlijk maximum - van EUR 250."

3.3. In aanmerking genomen dat de verdachte is vrijgesproken van het telkens primair tenlastegelegde, en dat het beroep weliswaar onbeperkt is ingesteld maar dat niet blijkt dat de verdachte een rechtens te respecteren belang heeft bij het instellen van beroep in cassatie tegen deze vrijspraak, zodat hij in zoverre in dat beroep niet-ontvankelijk zou dienen te worden verklaard, neemt de Hoge Raad aan dat het beroep zich niet richt tegen die vrijspraak doch uitsluitend tegen de veroordeling ter zake van de telkens subsidiair tenlastegelegde overtreding (vgl. HR 25 juni 2002, LJN AE3572).

3.4. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het maximum van de ter zake van de overtredingen opgelegde geldboetes minder beloopt dan het in art. 427, tweede lid, Sv genoemde bedrag van € 250,-, kan de verdachte niet worden ontvangen in het ingestelde beroep.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 16 mei 2006.

Beroepschrift 22‑06‑2005

Schriftuur houdende middelen van cassatie

Zitting:

Griffienummer: 00971/05 E

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Betekening aanzegging ontvangst dossier op 3 mei 2005

Inzake:

[requirant],

Geboren te [geboorte plaats] op [geboorte datum] 1949,

Wonende te [woonplaats] aan de [adres],

requirant van cassatie tegen het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 16 september 2004 met parketnummer 20-000894.04

Edelhoogachtbaar College,

Mr. M.P. Nan, advocaat te Arnhem, ten kantore van de Kempenaer Advocaten en kantoorhoudende aan de Weerdjesstraat 70 (postadres: postbus 9218, 6800 HX Arnhem) door requirant bepaaldelijk gevolmachtigd tot het indienen van dit schriftuur van cassatie, heeft de eer bij deze voor te stellen, de navolgende middelen van cassatie:

Cassatiemiddel 1:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder art. 1 lid 1 WVO en de artikelen 348, 349, 350, 352, 358, 359, 359a en art. 415 Sv., alsmede art. 6 lid 1 en lid 3 aanhef en onder c EVRM en wel om het navolgende:

Ten onrechte heeft het hof in het arrest van 16 september 2004 het oordeel uitgesproken dat niet kan worden gezegd dat er uit de wet of het bepaalde in artikel 6 EVRM een (algemeen) recht van verdachte voortvloeit op een (contra)analyse na monsterneming. Het hof meent ten onrechte dat ook uit de Richtlijn monsterneming en analyse bij de opsporing van milieudelicten d.d. 17 december 1997, Staatscourant 1999, 248 een dergelijk recht niet kan worden afgeleid, aangezien in de richtlijn ook melding wordt gemaakt van situaties waarbij zintuiglijke waarnemingen een alternatief vormen voor monsterneming en derhalve voor het bewijs van het ten laste gelegde — zoals in casu — niet noodzakelijk is dat monsters worden genomen, op hun samenstelling worden onderzocht en worden bewaard teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen het monster op samenstelling te onderzoeken. Ten onrechte meent het hof dat onder de genoemde omstandigheden niet kan worden gezegd dat het beginsel van ‘equality of arms’ is geschonden.

Het hof heeft daarmee het recht van requirant op een eerlijk proces en het recht van requirant om zich te verdedigen geschonden.

Toelichting:

Aan requirant zijn twee milieudelicten ten laste gelegd, waarbij het in het kader van dit middel de vraag is of er door requirant op 22 januari 1999 (feit 1) en 19 januari 1999 (feit 2) mestvocht, zijnde een afvalstof, verontreinigende en/of schadelijke stof, in een sloot is gebracht.

Met andere woorden kan bewezen worden dat erop genoemde data in de sloot mestvocht aanwezig was.

Het hof baseert zich daarbij volledig op het proces-verbaal van de verbalisanten en de eigen waarneming van het hof gedaan ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 2 september 2004 naar aanleiding van (als bijlage bij het proces-verbaal van politie opgenomen) foto's, Het proces-verbaal van de verbalisanten en de eigen waarneming van het hof zijn gebaseerd op zintuiglijke waarnemingen (bruine verkleuring in het water) en ten aanzien van feit 2 tevens op een ter plekke uitgevoerde meting van het elektrisch geleidend vermogen.

Uitdrukkelijk kan worden vastgesteld dat er alleen ten aanzien van feit 2 een monsterneming heeft plaatsgevonden maar dat er geen analyse is uitgevoerd. Het bewijs van feit 1 en 2 is dus gebaseerd op zintuiglijke waarnemingen.

De verbalisanten hebben de processen-verbaal opgemaakt in het kader van hun functie als toezichthoudend ambtenaar in het kader van de Wet Verontreiniging Oppervlakte Water en ex art. 18.4 lid 3 Wet Milieubeheer en Waterschapswet, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar ex art. 17 Wet Economische Delicten.

Terzake van milieudelicten heeft het College van Procureurs-generaal een Aanwijzing in de zin van art. 130 lid 4 RO opgesteld welke is gepubliceerd in de Staatscourant 1999, 248, ter vervanging van de eveneens gepubliceerde Richtlijn monsterneming en analyse bij de opsporing van milieudelicten d.d. 17 december 1997, welke laatste richtlijn van toepassing geacht kan worden in de onderhavige zaak. De richtlijn levert recht in de zin van art. 99 RO op. Deze richtlijn bindt het Openbaar Ministerie en een ieder kan er een beroep op doen.

§ 1.3 van de Richtlijn behandelt de afbakening. Ik citeer:

‘1. De richtlijn is bedoeld voor monsterneming en analyse bij de opsporing van milieudelicten.

1. Toelichting:

1. Omdat monsters die in het kader van toezicht genomen zijn als bewijsmateriaal, kunnen worden gebruikt in strafzaken, wordt het gebruik van de richtlijn ook voor toezichtmonsters geadviseerd (…).

2. De richtlijn geldt voor die gevallen waarin monsterneming geschied met het doel vast te stellen of een bepaalde wettelijke bepaling al dan niet wordt nageleefd.

2. Toelichting:

2. Het betreft die gevallen waarin door middel van monsterneming wordt vastgesteld of een bepaalde grens- en/of concentratiewaarde wordt overschreden, die neergelegd is in een wettelijke bepaling of vergunning c.q. ontheffingsvoorschriften. Tevens geldt de richtlijn voor die situaties waarin de aard of de identiteit van een bepaalde stof, die niet mag worden geloosd of geëmiteerd, wordt vastgesteld (…).

De richtlijn is bedoeld voor het nemen en het analyseren van monsters op het gebied van:

—

bodem;

—

water;

—

(afval)stoffen;

—

lucht.

1.6 De richtlijn is bedoeld voor al diegenen die betrokken zijn bij monsterneming en analyse.

1.6 Toelichting:

1.6 Tot de doelgroep behoren degenen die betrokken zijn bij de daadwerkelijke monsterneming en analyse, zoals ambtenaren van gemeenten, provincies, waterkwaliteitsbeheerders, politie, als degenen die een rol hebben in de toetsing van het resultaat hiervan, zoals de officier van justitie, rechter e.d. Niet alleen opsporingsambtenaren ook toezichthoudende ambtenaren worden tot de doelgroep gerekend.

1.6 In beginsel is het de taak van de officier van justitie ervoor zorg te dragen dat de monsterneming en analyse overeenkomstig het gestelde in de richtlijn geschiedt.’

Uit het bovenstaande — met name de vetgedrukte passages — kan worden geconcludeerd dat terzake van de vraag of er door requirant een afvalstof, zijnde mestvocht, in het slootwater is gebracht, de richtlijn van toepassing is, en dat dus de verbalisanten en de officier van justitie daaraan gebonden zijn.

A.G. mr. Vellinga heeft in zijn conclusie nummer 00877/03 E d.d. 9 december 2003, blz. 6 en 7, nummer 15, 16 en 17 het volgende aangegeven:

‘16

Naar mijn mening biedt de inhoud van de richtlijn geen steun voor de stelling dat ook in een geval als het onderhavige, waarin voor het bewijs niet noodzakelijk is dat monsters worden genomen en deze op een chemische samenstelling worden onderzocht, toch monsters moeten worden genomen en bewaard teneinde verdachte in staat te stellen deze op hun samenstelling te doen onderzoeken. De richtlijn voorziet er immers uitdrukkelijk in dat in daarvoor in aanmerking komende gevallen, zoals constatering van een lozing van afvalwater met een werk door een bedrijf op oppervlaktewater, zonder dat hiervoor een WVO-vergunning is verleend — dat geval is hieraan de orde — wordt volstaan met zintuiglijke waarnemingen.’

Ook het hof gaat in de bestreden uitspraak ervan uit dat volgens de richtlijn de zintuiglijke waarneming in deze zaak een alternatief is voor monsterneming, zodat voor het bewijs van het ten laste gelegde niet noodzakelijk is dat monsters worden genomen, op hun samenstelling worden onderzocht en worden bewaard teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen het monster op samenstelling te onderzoeken.

Requirant meent dat nu juist in deze zaak de genoemde richtlijn aangeeft dat zintuiglijke waarneming geen alternatief is waardoor het voor het bewijs van het ten laste gelegde wel noodzakelijk is dat monsters worden genomen en op hun samenstelling worden onderzocht.

Voorzover relevant is in de richtlijn in paragraaf 2.1 het volgende opgenomen:

‘1. Zintuiglijke waarneming

In verschillende situaties kunnen zintuiglijke waarnemingen een alternatief voor monsterneming vormen. Voorbelden hiervan zijn:

—

geur, met name voor diffuse bronnen (lucht), voorzover in de vergunning geen meting is voorgeschreven;

—

constatering van een lozing van afvalwater met een werk door een bedrijf op oppervlaktewater, zonder dat hiervoor een WVO-vergunning is verleend;

—

constatering van olie, bijvoorbeeld visueel, betekent dat er sprake is van een verontreiniging. Soms zal volstaan kunnen worden met deze visuele waarneming voor het bewijs (mits voldoende gemotiveerd). In bepaalde gevallen echter, kan monsterneming toch noodzakelijk blijken te zijn om bijvoorbeeld de soort (mineraal/plantaardig) te kunnen vaststellen.’

De richtlijn voorziet in voornoemde paragraaf 2.1 de zintuiglijke waarneming dus als alternatief voor een monsterneming indien — voorzover hier van belang — sprake is van een constatering van een lozing van afvalwater met een werk door een bedrijf op oppervlaktewater, zonder dat hiervoor een WVO-vergunning is verleend.

Requirant is echter geen bedrijf maar een natuurlijke persoon. Het rooster is op advies van de gemeente bij de woning van requirant aangebracht en heeft niets met enige bedrijfsvoering te maken.

Hier is dus een geval aan de orde waarin de richtlijn de zintuiglijke waarneming niet als alternatief ziet voor een monsterneming en analyse. Overigens is dit ook de mening van getuige-deskundige Van Schalm.

Ter zitting van het Hof van 6 januari 2003 is de getuige-deskundige K. van Schalm gehoord. Uit de verklaring van deze getuige-deskundige en zijn zich in het dossier bevindende brief d.d. 24 augustus 2001 blijkt, dat:

1.

Het meten van het elektrisch geleidend vermogen (in casu 5000 US/cm) en het waarnemen van een verkleuring als zodanig geen indicatie hoeft te zijn dat er sprake van mestvocht is;

2.

Het noodzakelijk is dat een deskundige een monster goed analyseert;

3.

Het gemeten elektrisch geleidend vermogen niets zegt over de herkomst;

4.

De bruine vloeistof eerst nader onderzocht zal moeten worden om te kunnen concluderen wat het is. Uit de foto's kan niet geconcludeerd worden dat de bruine vloeistof mestvocht is;

5.

Er richtlijnen van toepassing zijn.

Deskundige Van Schalm meent dus dat het meten van een elektrisch geleidend vermogen zoals heeft plaatsgevonden en het waarnemen van een verkleuring als zodanig geen redengevend bewijs kan zijn voor de aanwezigheid van mestvocht zijnde een schadelijke stof in de sloot. Daarvoor is het noodzakelijk dat nader onderzoek wordt verricht.

Bij analyse van de in de richtlijn genoemde voorbeelden waarbij zintuiglijke waarnemingen een monsterneming en analyse overbodig maken, blijkt dat het moet gaan om situaties waarbij geen enkele twijfel kan bestaan over de milieuschadende stof. Met geur wordt ongetwijfeld duidelijk herkenbare stank bedoeld; het zonder vergunning grote hoeveelheden afvalwater lozen via een werk door een bedrijf is niet aan twijfel onderhevig; maar er zijn zelfs gevallen denkbaar dat het visueel waarnemen van olie nog niet voldoende is voor de opvatting dat geen monster moet worden genomen en geanalyseerd.

Requirant kan dus wel op basis van genoemde richtlijn aanspraak maken op het nemen en analyseren van een monster. Nu dat niet is gebeurd zijn de rechten op een eerlijk proces en op de mogelijkheid van behoorlijke verdediging geschonden. Op zijn minst had in beide gevallen een monsterneming moeten plaatsvinden en had requirant in kennis gesteld moeten worden van de verdenkingen tegen hem, waarbij hij in de gelegenheid zou moeten zijn gesteld om (eventueel op eigen kosten) de genomen monsters te laten analyseren. Door requirant deze mogelijkheid te ontnemen wordt hem een eerlijk proces onthouden.

Art. 21 WED regelt de bevoegdheid om zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen. In het kader van de harmonisatie van de WED-bevoegdheden en de toezichtsbevoegdheden van de AWB is art. 21 WED geredigeerd overeenkomstig art. 5:18 AWB. Ook in het bestuursrecht vormt monsterneming en analyse een belangrijk aspect. (Ik citeer: ‘A.B. Bromberg in Integrale Handhaving van milieurecht, juridische dissertaties, juridische studie over de handhaving van milieurecht in een democratische rechtstaat pag. 68): zorgvuldigheid is bij de uitoefening van de bevoegdheid van art. 5:18 van het grootste belang, omdat de uitkomst van het onderzoek, de opneming of de monsterneming veelal bepalend zal zijn voor de vraag in hoeverre sprake is van een overtreding (…). Een genomen monster moet representatief en betrouwbaar zijn, wil het kunnen dienen als bewijs voor het constateren van een overtreding. Dit vloeit niet alleen voort uit het rechtszekerheidsbeginsel, maar heeft ook alles te maken met een effectieve handhaving; onbetrouwbare monsters kunnen aanleiding zijn voor de onrechtmatigheid van een daarop gebaseerde handhavingsbeschikking of — ingeval van strafrechtelijke handhaving — tot vrijspraak van de verdachte’.

In de literatuur kan verwezen worden naar de opvattingen van mr. drs. J.P. Hundersmarck (milieumeting in het milieu(straf)recht; achtergronden van de juridische problemen; in milieu en recht, februari 1998 nr. 2 blz. 36 e.v.). Ik citeer: ‘De gebeurtenis, de grenswaardenoverschrijding, kan slechts met behulp van technische middelen worden vastgesteld. Uit het beginsel van dubbele bevestiging volgt, dat het bewijs van het feit, dus ook de vaststelling van de grenswaardenoverschrijding niet mag steunen op een enkele milieumeting. Daarbij is uiteraard niet van belang of in hetzelfde laboratorium de analyse een aantal keren is herhaald. Bevestiging van het feit kan alleen plaatsvinden door een tweede onafhankelijke milieu- en/of controle meting (…). Hierin kan ook de rechtelijke overtuiging geen rol spelen, omdat de overschrijding slechts door een wetenschappelijk bewijs ondubbelzinnig bevestigd kan worden.’

Hundersmarck verwijst naar België waar men van mening is dat recht op een controlemeting afgeleid kan worden van het recht op verdediging. Hij wijst erop dat de betrouwbaarheid van een milieumeting niet afhankelijk is van de bevoegdheid van de ambtenaar, maar van de meetmethode en de controle op de uitoefening daarvan. En daarom behoort de betrouwbaarheid van iedere milieumeting op dezelfde wijze vastgesteld te worden. In België zijn voor afvalstoffen zelfs drie te nemen monsters voorgeschreven. Een ten behoeve van de handhaving, en de andere voor de verdediging en gerechtelijke diensten.

In zijn conclusie neemt Hundersmarck het volgende op: ‘Ook uit het bewijsrecht i.c. de bevestiging van het strafbare feit, en het recht op verdediging i.c. het zich adequaat kunnen verweren tegen de resultaten van een milieumeting, valt af te leiden dat het uitvoeren van een controlemeting noodzakelijk is’.

Zowel de deskundige ter zitting als de deskundigen in de literatuur geven aan dat monsterneming en analyse daarvan absoluut noodzakelijk zijn, waarbij de verdediging een recht op controle dient toe te komen.

In de onderhavige zaak is niet zozeer het recht op een contra-expertise aan de orde, maar het recht op een zorgvuldig onderzoek en de mogelijkheid om een recht op (contra-)expertise te realiseren.

Ten aanzien van het eerste ten laste gelegde feit (d.d. 22 januari 1999) is in het geheel geen monster genomen (er is niet eens een meting verricht!). Ten aanzien van het tweede feit (d.d. 19 januari 1999) is er wel een meting verricht (blijkens de verklaring van verbalisant [naam verbalisant] d.d. 6 november 2000 ter zitting van de economische politierechter is de meting echter verricht met niet-geijkte apparatuur!). Voorts blijkt uit het aanvullend procesverbaal van verbalisant [naam verbalisant] d.d. 16 juni 1999 dat er wel een monster is genomen, dat echter niet is geanalyseerd.

Het proces-verbaal van verbalisant [naam verbalisant] is opgemaakt op 8 februari 1999, derhalve 20 dagen na zijn controlebezoek en ingestuurd aan de officier van justitie op 22 februari 1999. In het dossier bevindt zich ook een namens het Waterschap Veluwe aan requirant verzonden brief van voornoemde [naam verbalisant] waarin requirant op de hoogte wordt gesteld van de constatering d.d. 19 januari 1999 van [naam verbalisant].

Het genomen monster is blijkens de verklaring van [naam verbalisant] ter zitting van 6 november 2000 tijdelijk — te weten een maand lang, derhalve tot 19 februari 1999 — bewaard; daarna is het blijkens zijn verklaring weggegooid.

Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat requirant door [naam verbalisant] pas is geïnformeerd over zijn bevindingen van 19 januari 1999 op een moment dat het genomen monster al was vernietigd.

Gelet op de verklaring van de getuige-deskundige Van Schalm over de noodzaak van een analyse van een monster en de toepasselijke richtlijn is door deze gang van zaken het enige bewijsmateriaal vernietigd voordat dit materiaal is onderzocht en een recht op (contra-)expertise kon worden gerealiseerd.

In dit verband wijs ik u op de volgende twee relevante uitspraken.

De politierechter van de arrondissementsrechtbank Roermond d.d. 30 maart 2001 NJ 2001.356: ‘In het onderhavige geval, waarin het bij zorgvuldig handelen van het Openbaar Ministerie technisch mogelijk zou zijn geweest het door de verdediging gewenste tegenonderzoek te doen verrichten, brengt art. 6 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten va de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) (meer in het bijzonder: het beginsel van equality of arms) mee dat de verdachte het recht heeft om ter verificatie van het aanvankelijke door de politie ingestelde onderzoek een tegenonderzoek te verlangen. Daarbij dient te worden bedacht, dat in dit geval aannemelijk is, dat het proces-verbaal van bevindingen van brigadier Van B. een centrale rol kan spelen in de bewijsbeslissing. Slechts het door de verdediging gewenste tegenonderzoek zou hier voor de verdachte een gelijkwaardige mogelijkheid vormen om gegevens naar voren te brengen en het gepresenteerde materiaal te betwisten. Nu de verdachte heeft gesteld dat het gedemonteerde wapen niet compleet was, kan de rapportage van Van B. slechts via door een andere deskundige verricht eigen onderzoek adequaat worden getoetst. In dit geval doet zich derhalve niet de situatie voor dat voor de verdediging voldoende overige mogelijkheden zouden resteren om bewijsmateriaal te (doen) onderzoeken en te bestrijden. Bij deze stand van zaken, waar de onmogelijkheid om een tegenonderzoek te verrichten niet aan de verdachte toe te rekenen is maar aan het Openbaar Ministerie, is de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie voorzover wordt vervolgd terzake het voorhanden hebben van het bedoelde vuurwapen een passende sanctie te achten op de beperkingen die de verdediging als gevolg van de grove verontachtzaming van haar belang heeft ondervonden’.

In casu is requirant iedere mogelijkheid ontnomen om gegevens naar voren te brengen om daarmee het gepresenteerde materiaal te betwisten.

Advocaat-generaal Machielsen maakt in zijn conclusie § 6.3.4 bij Hoge Raad d.d. 23 januari 2001 NJ 2001.327 een parallel met een — door een verdachte of diens raadsman verzocht — maar gefrustreerd — recht op een tegenonderzoek, terwijl een verdachte het niet aan zichzelf te wijten heeft dat dat onderzoek niet heeft plaats gehad. In zo'n geval mogen de resultaten van het daaraan voorafgaande onderzoek volgens vaste rechtspraak niet, althans niet zonder meer tot het bewijs worden gebezigd. In de betreffende zaak was het hof van oordeel dat met de vernietiging van een auto bij het voorbereidend onderzoek een vormverzuim was begaan dat niet meer kon worden hersteld, terwijl de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet bleken. Daardoor had het hof de resultaten van een reconstructie uitgesloten van bewijs. De Hoge Raad oordeelde dat het hof daarmee als een kennelijk oordeel tot uitdrukking gebracht had dat de verdediging door dat vormverzuim in een zodanige mate is beknot in de mogelijkheid de resultaten van de wel gehouden reconstructie te betwisten, dat die resultaten van het bewijs dienen te worden uitgesloten.

Mitsdien:

is onder genoemde omstandigheden sprake van schending van art. 6 lid 1 en 3 Aanhef en onder c EVRM, althans art. 359 a Sv. en dient het arrest van het hof te worden vernietigd.

Cassatiemiddel 2:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder artikel 1 lid 1 WVO en de artikelen 338, 348, 349, 350, 352, 359, 359, 359a en 415 Sv., en wel om het navolgende:

Ten onrechte heeft het hof bewezen verklaard dat requirant op 19 en 22 januari 1999 een hoeveelheid mestvocht, zijnde een afvalstof, een verontreinigende en/of schadelijke stof in een sloot heeft gebracht, aangezien uit de verklaring van getuige-deskundige Van Schalm d.d. 6 januari 2003 is gebleken dat niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van mestvocht.

De bewezenverklaring is derhalve onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.

Toelichting:

Zowel in eerste aanleg als bij het hof is uitvoerig bepleit dat er geen redengevend bewijs is voor de lozing van mestvocht, zijnde een afvalstof, verontreinigende en/of schadelijke stof in de zin van de Wet verontreiniging oppervlakte water.

Met name is gewezen op het ontbreken van een meting (feit 2), monsterneming en analyse (feit 1 en 2) in combinatie met de huidige opvattingen in de literatuur, de geldende richtlijn, de van fouten doorspeende processen-verbaal en de verklaring ter zitting bij het hof van getuige-deskundige Van Schalm d.d. 6 januari 2003.

Ik citeer het begin van het pleidooi:

‘Getuige-deskundige Schalm verklaart bij brief d.d. 24 augustus 2001 en ter zitting van 6 januari 2003 (onder ede) dat de zintuiglijke waarnemingen van de verbalisanten en de eenmaal uitgevoerde meting niets zeggen over de aard van de vloeistof die zij hebben gezien.

Hij verklaart dat:

—

het meten van het elektrisch geleidend vermogen en het waarnemen van een verkleuring als zodanig geen indicatie hoeft te zijn dat er sprake is van mestvocht;

—

het noodzakelijk is dat een deskundige een monster goed analyseert;

—

het gemeten elektrisch geleidend vermogen niets zegt over de herkomst;

—

de bruine vloeistof eerst nader onderzocht zal moeten worden om te kunnen concluderen wat het is. Uit de foto's kan niet geconcludeerd worden dat de bruine vloeistof mestvocht is;

—

er richtlijnen van toepassing zijn.

De verkleuring is verklaarbaar als afkomstig van gras, zand, bladeren en stroresten ed. (zie bv verklaring verbalisant [naam verbalisant 2], die verklaart dat [naam verbalisant] bladeren en stroresten moest verwijderen). Een meting mbt elektrisch geleidend vermogen geeft slechts een indicatie dat er sprake is van opgeloste zouten, niet welke zouten. In eerste aanleg is aangegeven dat het kort daarvoor enige dagen had gesneeuwd. Verbalisant [naam verbalisant] komt dan snel met de aanvulling dat het wegdek die dag droog was. Uit bijgaand maandoverzicht van de klimatologische dienst van het KNMI blijkt, dat het in de nacht van 12 op 13 januari zodanig gesneeuwd heeft dat zich een sneeuwdek van 5 tot 10 centimeter heeft gevormd. Dat was in 4 jaar niet voorgekomen. Dat leidt tot enige dagen sneeuwoverlast en zoutstrooiingen.

De deskundige geeft gemotiveerd aan dat in dit specifieke geval alleen een analyse van het genomen monster uitsluitsel kan geven of er sprake is van mestvocht/dergelijke stof.

Een analyse is niet mogelijk omdat het monster is vernietigd.

Dan is er voorts nog een richtlijn die zoals deskundige Schalm al heeft aangegeven gewoon gevolgd had moeten worden. De richtlijn schrijft voor dat het monster had moeten worden genomen en dat ook geanalyseerd had moeten worden.

Waarom benadruk ik dat nog eens.

Gier en mest, waar vocht vanaf komt ruikt (heel sterk).

Opvallend is dat geen van de verbalisanten blijkbaar iets hebben geroken. Zij zien alleen iets; ruiken doen zij niet. Het is volstrekt onaannemelijk dat de betreffende verbalisanten op 19 en 22 januari 1999 hebben geleden aan een ernstige vorm van verkoudheid. Ze hebben niets geroken, omdat het geen mestvocht was.

Wat in de vorige procedures niet echt aan de orde is geweest, maar van essentieel belang is, is de vraag of onderzocht is wat er op de mestplaat lag.

Nergens in het dossier is gerelateerd wat er op de zogenaamde mestplaat lag. Niemand heeft daarnaar gekeken. En toch is het van groot belang om te weten wat voor afval op de mestplaat lag. Praten we wel over mestvocht zoals in de tenlastelegging is gesteld. Als er namelijk sprake is van mestvocht moet er gier/mest in grote hoeveelheden op de plaat hebben gelegen.

Volgens cliënt lag er op de mestplaat zeker 90% tuinafval (met name zand en gras) en overig afval van een pony, waarbij u moet denken aan met name stro. Wat daaruit gesijpeld is kan dus geen mestvocht worden genoemd.

Reeds om die reden kan niet bewezen worden dat er een hoeveelheid mestvocht, althans andere schadelijke stoffen aan het oppervlakte water is gebracht op 19 en 22 januari 1999. De bewijsmiddelen kunnen niet uitsluiten dat de betreffende vloeistof van tuinafval afkomstig is geweest.’

Ik citeer dhr. K.J. van Schalm in zijn brief d.d. 24 augustus 2001:

‘Met referte aan ons telefoongesprek d.d. 15 augustus jl. kan ik u het volgende mededelen betreffende geleidbaarheidsmetingen:

De maat voor geleidbaar van een oplossing is de EC (Electrical Conductivity), het resultaat wordt uitgedrukt in mS/cm (mili Siemens) of bij lagere concentraties in uS/cm (micro Siemens).

De geleidbaarheid van een oplossing neemt toe als er meer lonen (geladen deeltjes) in de oplossing zitten.

Deze kat- of anionen bv. Kalium, natrium, calcium, magnesium, nitraat, nitriet, chloride, carbonaat etc. kunnen afkomstig zijn van:

—

grond/slib

—

mest

—

zout

—

verrottingsprocessen

—

etc.

De EC geeft de totale concentratie van de opgeloste ionen weer, zonder iets te zeggen over de herkomst.

Als de geleidbaarheid laag is mag worden aangenomen dat er weinig tot geen anorganische verontreiniging aanwezig is. Bij hoge geleidbaarheid zal altijd nader onderzoek moeten worden uitgevoerd om de oorzaak van de verontreiniging vast te stellen. Hierbij kan worden gedacht aan totaal stikstof gehalte volgens Kjeldahl en mineralen onderzoek met behulp van AAS of ICP.

Uit het bovenstaande zal duidelijk zijn dat er geen EC kan worden gegeven voor bv. mest strooizout etc. omdat deze concentratie afhankelijk is.

Normaliter worden deze onderzoeken uitgevoerd door een, voor deze bepalingen, geaccrediteerd laboratorium.

Dit houdt in dat het laboratorium werkt volgens 150 17025, in Nederland beter bekend als STERLAB.

Dit ISO 17025 kwaliteitssysteem houdt o.a. in dat bepaalde apparatuur voor gebruik wordt geijkt en dat in elke serie een controle monster, c.q. recovery wordt meegenomen.’

Ik citeer getuige-deskundige K.J. van Schalm ter zitting van 6 januari 2003 zoals blijkt uit het proces-verbaal, blz. 2:

‘De getuige-deskundige Klaas Johan van Schalm, oud 57 jaar, general manager, wonende te Putten, verklaart — zakelijk weergegeven — als volgt:

Ik ben general manager van ‘Masterlab analytical services’. Masterlab is een zelfstandige business unit/office van Trouw Nutrition Nederland B. V.

Ik heb uit de stukken begrepen dat bij de heer [requirant] ter hoogte van het lozingspunt ongeveer 5000 uS/cm is gemeten. De maat voor geleidbaarheid van een oplossing is de EC (Electrical Conductivity), het resultaat wordt uitgedrukt in mS/cm (mili Siemens) en bij lagere concentraties in uS/cm (micro Siemens). De geleidbaarheid van een oplossing neemt toe als er meer ionen (geladen deeltjes) in de oplossing zitten. Deze kat- of anionen zeggen niets over de herkomst, bijvoorbeeld kalium, natrium, calcium, magnesium, nitraat, nitriet, chloride, carbonaat etc. kunnen afkomstig zijn van grond/slib, mest, zout, verrottingsprocessen etc. Het is daarom van belang dat een deskundige de monsters goed analyseert.

De richtlijnen voor het nemen van monsters zijn dat er minimaal drie monsters worden genomen, één voor het onderzoek, één voor een contra analyse en één reserve monster. Uiteraard zal een meting met geijkte apparatuur verricht moeten worden en het is gebruikelijk om eerst een test te doen. Gebruikelijk is ook om bij het waarnemen van een hoge geleidbaarheid nader onderzoek te doen.

Een kleine hoeveelheid mest in oppervlaktewater kan milieutechnisch nauwelijks iets veroorzaken. Paardenmest heeft bijvoorbeeld een lage waarde. Het meten van 5000 uS/cm en het waarnemen van een verkleuring hoeft als zodanig geen indicatie te zijn dat het mest is. De maat voor geleidbaar vermogen bij een mestpunt is 14.000 uS/cm. Normaal gesproken had, zoals bij de heer [requirant], verderop in de watergang het geleidend vermogen bijna hetzelfde moeten zijn. Een mogelijkheid dat het geleidend vermogen lager is,kan bijvoorbeeld verdunning zijn.

De voorzitter toont de getuige-deskundige de in het dossier aanwezig foto's. De voorzitter vraagt de getuige-deskundige hierop te reageren.

De getuige-deskundige verklaart daarop — zakelijk weergegeven — als volgt:

Met betrekking tot de foto's van de goot is een bruine vloeistof waar te nemen. Uit de foto's kan niet geconcludeerd worden dat de bruine vloeistof mest is. Op foto 3 en 4 voorkomend in het aanvullend proces-verbaal d.d. 18 mei 2000 is wel waarneembaar dat vloeistof uit de mestgoot overloopt naar de watergoot. Met betrekking tot de foto's van het afvoerpunt bij de sloot is een uitstroom van een donkere vloeistof waar te nemen. Wederom kan hier niet uit geconcludeerd worden dat de uitstroom mestvocht is. De donkere vloeistof zou nader onderzocht moeten worden om te kunnen concluderen wat de bruine vloeistof is.

Schoon water heeft een lagere waarde dan rioolwater. Rioolwater kan een waarde van gemiddeld 1000 uS/cm hebben.’

Het hof acht het echter wettig en overtuigend bewezen dat er een hoeveelheid mestvocht in het oppervlakte water is gebracht. Uitdrukkelijk is bepleit dat getuige-deskundige Schalm heeft verklaard dat de zintuiglijke waarnemingen van de verbalisanten, de eenmaal uitgevoerde meting en ook de foto's niet redengevend kunnen zijn voor het bewijs van mestvocht. Onder overlegging van een maandoverzicht van de klimatologische dienst van de KNMI is aannemelijk gemaakt dat in de nacht van 12 op 13 januari zodanig gesneeuwd heeft dat zich een sneeuwdek van 5 tot 10 cm heeft gevormd en dat in ieder geval enige dagen heeft geleid tot sneeuwoverlast en zoutstrooiingen.

In dit verband is het ook van belang dat blijkens de pleitnotitie in hoger beroep is aangevoerd dat zich op de mestplaats zelf 90% tuinafval bevindt en verder afval van een pony. Zoals algemeen bekend mag worden verondersteld geeft hemelwater van tuinafval eveneens een bruinachtige vloeistof.

Blijkbaar vindt het hof echter de constatering van de verbalisanten dat er sprake is van een bruinachtige vloeistof (eenmaal in combinatie met een meting) en de daarvan gemaakte foto's voldoende voor bewijs van aanwezigheid van mestvocht.

Aangezien dit in pertinente tegenspraak moet worden geacht met hetgeen de getuige-deskundige ter zitting heeft verklaard, had het hof (nader) moeten motiveren waarom ‘mestvocht, zijnde een afvalstof en/of verontreinigende stof’ toch bewezen verklaard kan worden.

Mitsdien:

Is hofs bewezenverklaring onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. M.P. Nan, advocaat te Arnhem die verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant van cassatie.

Arnhem, 22 juni 2005

Mr. M.P. Nan

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.