HR, 21-03-2006, nr. 01742/04P

HR, 21-03-2006, nr. 01742/04P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑03‑2006

Inhoudsindicatie

Ontnemingszaak. 1. Uit het verhandelde ter terechtzitting kan niet volgen dat door betrokkene de in het cassatiemiddel verwoorde stelling is betrokken dat, voorzover wederrechtelijk voordeel is verkregen, dat voordeel niet aan haar persoonlijk is toegevloeid maar aan de BV waarvan zij directeur en enig aandeelhouder is. Voor zo’n verweer, dat van feitelijke aard is, is in cassatie geen plaats. 2. Het verweer in appèl bevat de stelling dat betrokkene a.g.v. de uitzetting van personen die belastend t.a.v. haar hadden verklaard ernstig in haar verdediging is belemmerd. Daarom verzoekt zij “het te betalen bedrag aanzienlijk te matigen” ex art. 36e.4 Sr. Het hof heeft het aangevoerde kennelijk en - mede gelet op het uitdrukkelijk gedane beroep op toepassing van art. 36e.4 Sr - niet onbegrijpelijk niet opgevat als een verweer daartoe strekkende dat toepassing diende te worden gegeven aan art. 359a Sv.

21 maart 2006

Strafkamer

nr. 01742/04 P

AGJ/AM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 oktober 2003, nummer 23/000777-02, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1946, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Amsterdam van 26 juli 2000 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 65.119,28.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verlaging van het vastgestelde te betalen bedrag en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsvrouwe op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

3.2. De betrokkene heeft op 22 oktober 2003 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 1 juli 2004 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 29 november 2005 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

4. Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel komt, blijkens de daarop gegeven toelichting, in de kern neer op de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed, heeft geoordeeld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel is toegevloeid aan de betrokkene persoonlijk in plaats van aan de besloten vennootschap waarvan zij directeur en enig aandeelhouder is (hierna: de BV).

4.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 september 2003 gehechte pleitnota is namens de betrokkene verweer gevoerd tegen de door de Rechtbank gehanteerde methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel en tegen de "omkering van de bewijslast in die zin dat cliënte de 'beredeneerde' wederrechtelijk verkregen vermogensaanwas moet ontzenuwen". Uit het verhandelde ter terechtzitting kan niet volgen dat door of namens de betrokkene de nu in het middel verwoorde stelling is betrokken dat, voorzover wederrechtelijk voordeel is verkregen, dat voordeel niet aan de betrokkene persoonlijk is toegevloeid maar aan de BV. Voor een dergelijk verweer, dat van feitelijke aard is, is in cassatie geen plaats, zodat het middel faalt.

5. Beoordeling van het derde middel

5.1. Het middel klaagt erover dat het Hof ontoereikend gemotiveerd het beroep op een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv heeft verworpen, welk vormverzuim erin bestond dat de verdediging geen gelegenheid heeft gehad de getuigen, die belastende verklaringen hebben afgelegd, te ondervragen.

5.2. Namens de betrokkene is ter terechtzitting in hoger beroep een verweer gevoerd als in de schriftuur weergegeven bij de toelichting op het middel onder 1 en 2. Dat verweer bevat de stelling dat de betrokkene als gevolg van de uitzetting van personen, die belastend ten aanzien van haar hadden verklaard, ernstig in haar verdediging is belemmerd. Daarom verzoekt zij onder aanhaling van art. 36e, vierde lid, Sr "het te betalen bedrag aanzienlijk te matigen". Het Hof heeft het aangevoerde kennelijk en - mede gelet op het uitdrukkelijk gedane beroep op toepassing van art. 36e, vierde lid, Sr - niet onbegrijpelijk niet opgevat als een verweer, daartoe strekkende dat toepassing diende te worden gegeven aan art. 359a Sv. Het middel mist dus feitelijke grondslag.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

Vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 61.860,- bedraagt;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend griffier M.T.E. van Huut, en uitgesproken op 21 maart 2006.

Conclusie 21‑03‑2006

Inhoudsindicatie

Ontnemingszaak. 1. Uit het verhandelde ter terechtzitting kan niet volgen dat door betrokkene de in het cassatiemiddel verwoorde stelling is betrokken dat, voorzover wederrechtelijk voordeel is verkregen, dat voordeel niet aan haar persoonlijk is toegevloeid maar aan de BV waarvan zij directeur en enig aandeelhouder is. Voor zo’n verweer, dat van feitelijke aard is, is in cassatie geen plaats. 2. Het verweer in appèl bevat de stelling dat betrokkene a.g.v. de uitzetting van personen die belastend t.a.v. haar hadden verklaard ernstig in haar verdediging is belemmerd. Daarom verzoekt zij “het te betalen bedrag aanzienlijk te matigen” ex art. 36e.4 Sr. Het hof heeft het aangevoerde kennelijk en - mede gelet op het uitdrukkelijk gedane beroep op toepassing van art. 36e.4 Sr - niet onbegrijpelijk niet opgevat als een verweer daartoe strekkende dat toepassing diende te worden gegeven aan art. 359a Sv.

Nr. 01742/04 P

Mr Machielse

Zitting 10 januari 2006

Conclusie inzake:

[verdachte = betrokkene]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft op 14 oktober 2003 aan verdachte de verplichting opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de staat een bedrag te betalen van € 65.119,28.

2. Mr J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 22 oktober 2003 is cassatie aangetekend en de stukken zijn ter administratie van de Hoge Raad eerst op 1 juli 2004 ontvangen.

3.2 Tussen beide data zijn inderdaad acht maanden en acht dagen verstreken. Aldus is de door de Hoge Raad op acht maanden bepaalde inzendingstermijn geschonden. Op 24 augustus 2004 heeft de Hoge Raad arrest gewezen op het cassatieberoep van verdachte in de strafzaak (nr. 02494/03). In de strafzaak zelf was de redelijke termijn in de cassatiefase ook overschreden, maar met vier maanden. De Hoge Raad oordeelde dat er geen aanleiding was om aan deze overschrijding enig rechtsgevolg te verbinden gelet op de aan verdachte opgelegde straf van twee maanden voorwaardelijk en de mate waarin de redelijke termijn was overschreden. Onder deze omstandigheden komt het mij voor dat de overschrijding van de redelijke termijn in de ontnemingszaak op haar eigen merites moet worden beoordeeld.

De overschrijding van de door de Hoge Raad gestelde inzendingstermijn zal mijns inziens moeten leiden tot een verlaging van het te betalen bedrag.

4.1 Het tweede middel stelt dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat verdachte wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Met name zou niet kunnen blijken dat verdachte voordeel heeft genoten uit de door de besloten vennootschap [A] begane strafbare feiten.

In zijn verkort arrest heeft het hof het volgende overwogen:

"Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 17 oktober 2002 de veroordeelde in hoger beroep ter zake van een ander uit winstbejag tot het verblijf in Nederland gelegenheid verschaffen, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, voor zover hier van belang veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met een proeftijd van 1 jaar. Van dit arrest is door de veroordeelde cassatieberoep ingesteld."

En:

"Uit het financieel rapport van 12 januari 1998 AFO-nummer 96.0044 met bijlagen, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren A.D. Geesink en J. Westerink van de afdeling financiële ondersteuning van de Dienst Centrale Recherche van de regiopolitie Amsterdam/Amstelland) blijkt dat de totale wederrechtelijk verkregen huursom door [A] B.V. op twee wijzen kan worden berekend.

De eerste methode, in het rapport, blz. 5, aangeduid onder I, is uitsluitend gebaseerd op de verklaringen die zijn afgelegd door de 7 illegale personen, die tijdens het controlebezoek op 23 oktober 1996 onder in totaal 28 personen zijn aangetroffen.

De tweede methode, in het rapport, blz. 5, aangeduid onder II (vierde alinea en volgende), gaat uit van het gegeven dat over de periode 1 oktober 1994 tot 23 oktober 1996 25% van de gehele huuropbrengst van [A] B.V. wederrechtelijk is verkregen. Dit percentage is gebaseerd op de resultaten van het controlebezoek op 23 oktober 1996. De genoemde periode is vastgesteld aan de hand van de verklaringen van de aangehouden personen.

Het hof is van oordeel dat het percentage van 25% onvoldoende feitelijk is onderbouwd, omdat het op de resultaten van één enkel controlebezoek is gebaseerd en dus geen objectief beeld van de werkelijke situatie behoeft te geven. Het hof zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve niet van methode II uitgaan.

Het hof schat het wederrechtelijk voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen door middel van of uit de baten van het misdrijf waarvoor zij is veroordeeld, aan de hand van voornoemde methode onder I, op een bedrag van in totaal € 65.119,28 (voorheen fl. 143.504,--). Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen en neemt daarbij in het bijzonder in ogenschouw de in paragraaf 4.4.1 van genoemd rapport gehanteerde rekenmethode. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is aan de hand van de onder 4.2 van het rapport genoemde verklaringen berekend op een bedrag van € 103.364,33 (voorheen fl. 227.785,-) verminderd met een bedrag van € 38.245,05 (voorheen fl. 84.281,-) -zijnde een bedrag van 37% directe kosten-, derhalve in het totaal € 65.119,28 (voorheen fl. 143.504,-)."

In de aanvulling op het verkorte arrest verwijst het hof naar eerdergenoemd financieel rapport van 12 januari 1998 en naar een aantal bewijsmiddelen in de aanvulling op de ontnemingsbeslissing van de rechtbank. De aanvulling op het verkorte ontnemingsvonnis van de rechtbank is aangehecht. De bewijsmiddelen waar het hof op doelt, bevatten verklaringen van prostituees inhoudende dat zij hun kamertje van verdachte huurden en aan haar ook de huur betaalden.

4.2 Het hof is er klaarblijkelijk van uitgegaan dat er geen reden was onderscheid te maken tussen verdachte als natuurlijk persoon en [A] BV. Ter terechtzitting in hoger beroep is ook geen enkel argument aangevoerd op grond waarvan zo een onderscheid wel zou dienen te worden gemaakt in deze zaak, waarin verdachte zich zo duidelijk als gespreks- en contractspartner aan haar huursters manifesteerde. Kennelijk heeft het hof de daartoe gebezigde bewijsmiddelen in die zin verstaan dat het in feite de betrokkene was die bevoordeeld is door de betalingen van de huurpenningen en die de gelden ten eigen bate kon aanwenden.

Die uitleg acht ik niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

5.1 Het derde middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op een beroep op een vormverzuim dat niet meer kan worden hersteld, om welke reden het bedrag dat aan de Staat zou moeten worden betaald ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zou dienen te worden gehalveerd. Het vormverzuim zou erin hebben bestaan dat in het vooronderzoek voor de verdediging geen gelegenheid heeft bestaan de getuigen, die belastende verklaringen hebben afgelegd, te ondervragen omdat zij na het afleggen van hun verklaring, het land zijn uitgezet.

5.2 In eerste aanleg heeft de verdediging verzocht negen personen als getuige op te roepen. De rechtbank heeft ter terechtzitting van 12 juli 2000 het verzoek afgewezen omdat het onaannemelijk was dat de gevraagde getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zouden verschijnen, nu hun verklaringen in 1996 zijn opgenomen, zij illegaal in Nederland verbleven en het land zijn uitgezet.

5.3 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever onder vormverzuimen wilde verstaan het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften.(1) Het vormverzuim moet zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek.(2) Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Het feit dat de illegale prostituees na hun verhoor zijn uitgezet is mijns inziens niet met een dergelijk vormverzuim gelijk te stellen. Door deze illegale vrouwen uit te zetten is immers geen strafprocesrechtelijk vormvoorschrift geschonden. Ik kan in ieder geval geen regel aanwijzen die ertoe verplicht om personen die illegaal in Nederland verblijven niet uit te zetten, tenzij te vrezen is dat door de uitzetting de illegale vreemdeling onderworpen zal worden aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandeling. Aan dat risico mag de Staat de ander niet blootstellen.(3) De beslissing tot uitzetting is evenmin een beslissing die is genomen in het kader van het voorbereidend onderzoek tegen verdachte. De uitzetting geschiedt onder verantwoordelijkheid van de Minister(4) en niet onder die van het OM. Voorts is mij niet gebleken dat de verdediging in hoger beroep nogmaals om oproeping van de getuigen heeft verzocht. Als er al van een vormverzuim in eerste aanleg zou kunnen worden gesproken dan had toch de mogelijkheid van herstel daarvan door de verdediging moeten zijn aangegrepen. Dat is niet geschied.

Het middel faalt.

6. Het eerste middel lijkt mij gegrond. De Hoge Raad zal het te betalen bedrag kunnen verlagen. De overige middelen falen naar mijn mening.

Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verlaging van het vastgestelde te betalen bedrag en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

2 Zie Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 5e druk, p. 671/672, die spreekt van 'allerlei fouten die in het voorbereidend onderzoek zijn begaan".

3 EHRM 15 november 1996, NJ 1997, 301; EHRM 2 mei 1997, NJ 1998, 582.

4 Zie art. 23 Vreemdelingenwet, welke hier nog van toepassing was.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.