HR, 14-03-2006, nr. 00637/05

Nr. 00637/05

Mr. Knigge

Zitting: 3 januari 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen goederen" veroordeeld tot €750,=, subsidiair vijftien dagen hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het Hof aan het begrip "in vereniging" een onjuiste uitleg heeft gegeven, mede in het licht van de vrijspraak van een medeverdachte.

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

"hij op 3 juli 2001 in de gemeente Apeldoorn met anderen, op de openbare weg, de Laan van Osseveld, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen een auto (van [slachtoffer]), welk geweld bestond uit het trappen en slaan en het slaan met een Mag-Lite op/tegen die auto".

5. Het Hof heeft daartoe de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

"1. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door J.S. de Best, hoofdagent van politie team Apeldoorn Noord Oost, op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PL0620/01-206322, gesloten op 11 februari 2002, door P.M.J. Wiegers, brigadier van politie Apeldoorn en E. Sijbrand, bijzonder opsporingsambtenaar van politie Apeldoorn, op 3 juli 2001 opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL0620/01-264914, dossierparagraaf 2.1.2, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [slachtoffer]:

Ik doe aangifte van openlijk geweld in vereniging gepleegd tegen goederen. Dit openlijk geweld bestond uit het door meerdere personen trappen en slaan en met een mag-lite slaan op mijn auto. Op 3 juli 2001 reed ik als bestuurder van een personenauto, merk Opel, type Calibra, over de openbare weg, de Rijksweg te Voorst richting Apeldoorn. Gekomen bij de rotonde bij Bussloo reed er een vrachtwagen met aanhanger voor mij. Omdat deze vrachtauto langzaam reed heb ik hem voorbij de rotonde ingehaald. Ik zag dat er voor de vrachtwagen twee groene bestelbusjes reden. Op het moment dat ik de vrachtwagen aan het inhalen was, zag ik geen verkeer uit tegenovergestelde richting komen. Omdat er geen ruimte was om tussen de vrachtauto en het laatste busje in te voegen, ging ik ook beide busjes inhalen. Op dat moment zag ik dat er een tegenligger aankwam. Ik heb toen snelheid gemaakt om snel in te kunnen voegen. Omdat ik een frontale aanrijding met mijn tegenligger wilde voorkomen moest ik een manoeuvre naar rechts maken en kon ik nog voor het eerste busje invoegen. Ik zag dat de bestuurder en de passagier gebaren tegen mij maakten en dat de passagier met een grote mag-lite tegen de ruit van zijn auto sloeg.

Ik zag dat de bestuurder van het busje achter mij tot op ongeveer 10 cm van mijn bumper ging rijden. Hij zat steeds bijna tegen mijn auto aan. Toen ik in Apeldoorn bij de eerste verkeerslichten aankwam, kon ik gelukkig meteen rechtsaf. Bij de volgende verkeerslichten bij de kruising Laan van Osseveld / Deventerstraat / Laan van Zevenhuizen moest ik stoppen voor het verkeerslicht voor het rechtdoor gaande verkeer. Het voorste busje ging links naast mij staan en het achterste busje ging rechts van mij staan. Ik zag dat uit beide busjes mannen kwamen lopen. Ik heb er zeker vier gezien. Ik zag dat één van de mannen op de motorkap van mijn auto ging staan springen. Ik zag een man met een mag-lite op mijn auto sloeg. Ik hoorde harde klappen van deze lamp. Ik zag dat een man met beide vuisten op het dak van mijn auto sloeg. Hij stond aan de bestuurderskant. Op het moment dat het verkeerslicht op groen sprong, stond er een man voor mijn auto. Ik trok heel langzaam op om hem de gelegenheid te geven weg te springen. Hij sprong naar links. Ik zag dat deze persoon de rechterbuitenspiegel van mijn auto er af trapte.

Op het moment dat ik langzaam wegreed, voelde en hoorde ik dat de andere mannen tegen mijn auto trapten en sloegen. Ik zag dat de mannen in de busjes stapten.

Er is voor duizenden guldens schade aangericht aan mijn auto. In de motorkap zit een deuk en mogelijk ook nog andere beschadigingen zoals krassen. Van de linkerbuitenspiegel is de lak er afgeslagen. Er zit ook een deuk in. De linkerzijskirt, dat is de dorpel aan de buitenkant van de auto, is losgetrapt. In het spatbord achter het linkerportier zit een deuk. Op het linkerachterspatbord boven het achterwiel zit een kras. Bij de kofferbak op het linkerachterspatbord zit een deukje. Op de deurstijl linksachter zit een diepe deuk en is de lak beschadigd.

2. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, op 9 december 2004, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

Ik was bijrijder die dag. Een collega van ons, die in een ander busje reed, is achter de man aangereden die zo'n gevaarlijke manoeuvre uithaalde. Toen iedereen stilstond bij het stoplicht, ben ik uitgestapt en ben ik bij de passagierskant van de auto van [slachtoffer] gaan staan. [Betrokkene 1] stond bij de bestuurdersportier, [betrokkene 2] stond voor de auto en ik stond bij de passagiersportier. [Betrokkene 2] was al eerder dan ik uit de auto gestapt.

3. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door J.S. de Best, hoofdagent van politie team Apeldoorn Noord Oost, op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PL0620/01-206322, gesloten op 11 februari 2002, door A.J. Berkenbosch, brigadier van politie Apeldoorn en E. Sijbrand, bijzonder opsporingsambtenaar van politie Apeldoorn, op 24 januari 2002 opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL0620/01-264914, dossierparagraaf 2.1.8, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1]:

Over het gebeuren op 3 juli 2001 kan en wil ik het volgende verklaren. Op 3 juli 2001 reden wij in twee busjes van het bedrijf met in totaal vier man op weg om een tribune op te halen. Wij reden over de oude weg van Zutphen in de richting van Apeldoorn. Bij de rotonde bij de afslag naar Klarenbeek en Twello reden wij in de richting van Apeldoorn, toen een zilverkleurige sportwagen ons ging inhalen. Op het moment dat deze auto ons inhaalde, naderde ons vanuit tegenovergestelde richting een vrachtauto. Wij waren bang voor een aanrijding en op het laatste moment schoot de auto die ons inhaalde voor de andere auto langs. Wij moesten daardoor fors in de remmen en ook dus de bestuurder van de andere auto van ons bedrijf. Wij werden allemaal wat geïrriteerd en wij namen via de telefoon contact met elkaar op. Wij spraken af dat wij de bestuurder aan de kant zouden zetten om hem te vragen waarom hij zo gek deed. Dit zouden wij doen, omdat wij geen aanhanger hadden. Bij de verkeerslichten stond de bestuurder stil voor het rode verkeerslicht. Hij stond in het vak om rechtdoor te gaan. Wij hebben op dat moment onze auto links naast deze auto gezet. De bestuurder van de andere auto van ons bedrijf zette de auto later aan de rechterkant van de weg. De bestuurder van onze auto die ik ken als [betrokkene 1] stapte uit en liep naar de auto toe. [Betrokkene 1] riep: "doe die deur eens open, want wij willen even met je praten waarom je zo gek reed". Op dat moment kwamen de andere jongens ook bij de auto. Een andere collega, [betrokkene 2], ging voor de auto staan om hem te beletten verder te rijden. Ook [betrokkene 2] riep dat hij de deur open moest doen.

Ik heb gehoord, op het moment dat de bestuurder van de sportwagen wegreed, dat er tegen de auto is geschopt of geslagen. Nogmaals ik heb het allemaal zien gebeuren, maar zelf heb ik niet geschopt of geslagen.

4. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door J.S. de Best, hoofdagent van politie team Apeldoorn Noord Oost, op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PL0620/01-206322, gesloten op 11 februari 2002, door P.M.J. Wiegers, brigadier van politie Apeldoorn, op 23 mei 2002 opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL0620/01-264914, dossierparagraaf 2.1.8, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

Op 3 juli 2002 (het hof leest 2001) omstreeks 05:45 deed [slachtoffer] aangifte van openlijke geweldpleging. Zijn personenauto zou even daarvoor door vier manspersonen zijn vernield.

Samen met aangever heb ik de schade aan zijn auto bekeken. Ik zag dat de auto rondom beschadigd en gedeukt was en dat er diverse sporen op de auto zaten. Ik heb de schade die aan de auto was toegebracht en die aangever in zijn aangifte beschrijft, gezien.

5. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door J.S. de Best, hoofdagent van politie team Apeldoorn Noord Oost, op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PL0620/01-206322, gesloten op 11 februari 2002, door P.M.J. Wiegers, brigadier van politie Apeldoorn, op 30 juli 2001 opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL0620/01-264914, dossierparagraaf 2.1.3, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant:

Op 4 juli 2001 omstreeks 20:00 uur belde een mevrouw die anoniem wilde blijven met een telefoniste van het call-centrum van de politie Apeldoorn dat zij getuige was geweest van het voorval op de kruising Laan van Osseveld / Deventerstraat op 3 juli 2001 omstreeks 08:45 uur.

Toen zij uit tegenovergestelde richting kwam rijden zag zij dat er bij de verkeerslichten op de Laan van Osseveld een personenauto stil stond in het vak voor het rechtdoor gaande verkeer. Zij zag dat aan beide zijden van deze personenauto een bestelbus stond en dat uit beide auto's jongens kwamen en dat zij om de personenauto heen gingen staan. Zij zag dat één van hen een zwartkleurig voorwerp in zijn handen had en daarmee op de personenauto aan het slaan was.

6. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door J.S. de Best, hoofdagent van politie team Apeldoorn Noord Oost, op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PL0620/01-206322, gesloten op 11 februari 2002, door J.S. de Best, hoofdagent van politie Apeldoorn, op 3 juli 2001 opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL0620/01-264914, dossierparagraaf 2.1.4, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 2]:

Wij waren onderweg vanuit Zutphen naar Zwolle. Met wij bedoel ik mijzelf en drie collega's. We reden in twee bedrijfsauto's. Toen we Voorst uitreden bij de rotonde, zie ik via mijn spiegel dat een grijze auto mijn collega wil inhalen. Ik reed voor mijn collega. Omdat er verkeer uit tegengestelde richting kwam, drukte hij de auto ertussen. Ik moest vol in de remmen. Ik zie dat de grijze auto een Opel Calibra is. Vervolgens gaan we er met twee bussen achteraan. Uit eindelijk ben ik ter hoogte van de Laan van Zevenhuizen voor hem gaan staan. Ik was erg kwaad. Ik was samen met drie collega's. Deze zijn genaamd: [betrokkene 1], [getuige 1] en [verdachte].

7. Het als bijlage bij het in de wettelijke vorm door J.S. de Best, hoofdagent van politie team Apeldoorn Noord Oost, op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, dossiernummer PL0620/01-206322, gesloten op 11 februari 2002, door G.J. Morsman, hoofdagent van politie Apeldoorn, op 21 november 2001 opgemaakt proces-verbaal, mutatienummer PL0620/01-264914, dossierparagraaf 2.1.7, onder meer inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [betrokkene 1]:

Op dinsdag 3 juli 2001 omstreeks 08:30 uur reed ik als bestuurder van een bestelbus over de Rijksstraatweg te Voorst. Voor mij op dezelfde rijstrook reed een collega in een grote bestelbus met aanhangwagen. Nadat wij in Voorst de 1e rotonde waren gepasseerd werd ik ingehaald door een personenauto merk Opel. Ik zag dat er op dat moment uit tegenoverstelde richting een vrachtauto naderde. De bestuurder van de voor mij rijdende bestelauto (collega [betrokkene 2]) remde krachtig af om zodoende de bestuurder van de personenauto de gelegenheid te geven in te voegen. Gekomen ter hoogte van de kruising Laan van Osseveld / Deventerstraat / Laan van Zevenhuizen zag ik dat de bestuurder van de personenauto op de rijstrook voor het rechtdoor gaande verkeer stilstond omdat het verkeerslicht roodlicht uitstraalde. Ik ben met mijn voertuig links naast de personenauto gaan staan. Ik ben vervolgens uitgestapt en naar het portier van de personenauto gelopen. Op dat moment kwam ook mijn collega [betrokkene 2] ter plaatse. Iedereen en dan bedoel ik ook de passagiers van de beide bestelauto's zijn uitgestapt en stonden bij de personenauto. Met collega's bedoel ik [betrokkene 2], [verdachte], [getuige 1] en mijzelf."

6. De steller van het middel kan worden toegegeven dat uit de bewijsmiddelen niet onomstotelijk blijkt dat de verdachte zelf geweld tegen de auto heeft gepleegd. De verdachte stond aan de passagierskant van de auto, dus rechts. De geconstateerde schade bevond zich echter - op zich opmerkelijk genoeg - alleen aan de linkerkant van de auto (en op de motorkap).(1) Daaruit kan dus niet afgeleid worden dat de verdachte daadwerkelijk aan het geweld heeft deelgenomen. Bij oppervlakkige lezing van de bewijsmiddelen lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat de verdachte de man was die met de mag-lite op de auto sloeg. De verdachte bevond zich immers als bijrijder in het busje dat ten tijde van de inhaalmanoeuvre voorop reed, terwijl aangever [slachtoffer] verklaart dat hij de passagier van het achter hem aan rijdende busje met een grote mag-lite tegen de ruit van dat busje sloeg. Daar staat echter tegenover dat de collega's in het andere busje de achtervolging op [slachtoffer] hebben ingezet (bewijsmiddel 2). Dit omdat dit busje, anders dan het busje waarin de verdachte zich bevond, geen aanhanger had (bewijsmiddel 3). Het busje zonder aanhanger was dan ook eerder op de plaats delict. Het busje met de verdachte arriveerde later (bewijsmiddelen 3 en 7). Het is zogezien dus mogelijk, zo niet waarschijnlijk, dat de man met de mag-lite de bijrijder van het achtervolgende busje was. Die man was [getuige 1] (bewijsmiddel 3).

7. Nu sluiten de bewijsmiddelen natuurlijk ook niet uit dat ook door de verdachte gewelddadige handelingen zijn gepleegd. Gelet op het feit dat de vier mannen in groepsverband en na voorafgaand telefonisch overleg opereerden, en gelet op het feit dat massaal en uiteenlopend geweld tegen de auto is gepleegd door verschillende personen, is het weinig waarschijnlijk dat de verdachte zich geheel afzijdig heeft gehouden. Het kennelijke oordeel van het Hof dat dit niet het geval is, komt mij niet onbegrijpelijk voor, in aanmerking genomen dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat het door zijn collega's gepleegde geweld voor hem als een verrassing kwam en dat hij zich daarvan onmiddellijk heeft gedistantieerd.(2) Ik merk daarbij op dat sinds de inwerkingtreding van de Wet van 25 april 2000, STb. 173 op 12 mei 2000 niet langer vereist is dat de dader persoonlijk geweld heeft gepleegd. Onder omstandigheden kan ook het vervullen van een rol die het geweld van anderen bevordert, de vereiste "voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld" opleveren.(3)

8. Ik heb mij afgevraagd of aan deze slotsom afdoet dat een begrijpelijke gang van zaken zich uit de bewijsmiddelen maar moeilijk laat reconstrueren. Zoals onder 6 werd gesteld lijkt het niet onwaarschijnlijk dat [getuige 1] de man met de mag-lite was. Volgens de bewijsmiddelen echter heeft deze [getuige 1] geschopt noch geslagen. Er blijven dus (hooguit) drie man over die dat wel hebben gedaan. In aanmerking genomen dat [betrokkene 2] voor de auto van [slachtoffer] ging staan (om wegrijden te beletten; bewijsmiddel 3) en daar nog stond toen [slachtoffer] wegreed (bewijsmiddel 1) en dat de verdachte rechts van de auto stond, lijkt de conclusie te moeten zijn dat alle schade aan de linkerkant van de auto door één man ([betrokkene 1]) moet zijn toegebracht. Wie - als alle vier mannen rond de auto gingen staan - de man was die op de motorkap stond te dansen (bewijsmiddel 1) is daarbij een groot raadsel. Met enige lenigheid van geest kunnen deze ongerijmdheden misschien nog wel worden weggeredeneerd ([getuige 1] kan de mag-lite na het uitstappen aan (bijvoorbeeld) de verdachte hebben gegeven; dat [getuige 1] niet heeft geschopt of geslagen sluit niet uit dat hij (op de motorkap) heeft gesprongen; dat de anderen op een bepaald moment ergens gingen staan of stonden, sluit niet uit dat ze zich - in de korte tijd dat het verkeerslicht op rood stond - op een ander moment elders op of rond de auto bevonden), zodat van regelrechte tegenstrijdigheden geen sprake is. De twijfel die de gepresenteerde bewijsmiddelen oproepen, hebben betrekking op de betrouwbaarheid daarvan. Kloppen de verklaringen wel? Dat echter is een kwestie van de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, die als regel in cassatie niet ten toets kan komen. Op de klacht dat uit de bewijsmiddelen zoals die zijn gebezigd, niet kan worden afgeleid dat de verdachte een individuele bijdrage aan het geweld heeft geleverd, heeft de twijfel geen betrekking. Integendeel, als [getuige 1] niet heeft geschopt en geslagen, en als [betrokkene 2] zich op het moment waarop [slachtoffer] wegreed vóór de auto bevond, moeten de "andere mannen" die volgens [slachtoffer] bij het wegrijden tegen zijn auto trapten en sloegen, wel [betrokkene 1] én de verdachte zijn geweest.

9. In de toelichting op het middel wordt nog een beroep gedaan op het feit dat [betrokkene 2] door het Hof Arnhem bij arrest van 3 februari 2004 - dus voorafgaand aan het bestreden arrest - is vrijgesproken van zijn aandeel in de geweldpleging. Het dossier betreffende [betrokkene 2] bevindt zich bij de de aan de Hoge Raad gezonden stukken. De inhoud van de tenlastelegging is identiek aan hetgeen de verdachte in casu is tenlastegelegd. De gegeven vrijspraak is niet anders gemotiveerd dan dat het Hof niet door wettige bewijsmiddelen de overtiging heeft bekomen dat de verdachte het feit heeft begaan.

10. Gesteld wordt dat het Hof met twee maten heeft gemeten, doordat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte een meer significante en meer wezenlijke bijdrage heeft geleverd dan [betrokkene 2]. Afgezien van de vraag of die stelling juist is (de bewijsmiddelen kunnen zo worden gelezen dat [betrokkene 2] alleen maar voor de auto heeft gestaan, terwijl de verdachte heeft geslagen en geschopt), ziet de steller van het middel eraan voorbij dat het Hof niet aan de eerder gegeven vrijspraak gebonden was. In dit verband kan gewezen worden op HR 6 december 2005, LJN AU5444, waarin eveneens sprake was van de vrijspraak van een medeverdachte. De Hoge Raad overwoog: "De rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen, heeft het bewijsmateriaal klaarblijkelijk anders gewaardeerd dan de rechter die de medeverdachte heeft vrijgesproken. Die waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan de feitenrechter en moet in cassatie worden gerespecteerd." Dus ook al zou door de verschillende rechters met verschillende maten zijn gemeten, dan nog tast dat het bewijsoordeel niet aan.

11. Ik wil niet verhelen dat bepaald niet uitgesloten is dat de reden waarom de rechter in de zaak [betrokkene 2] tot een vrijspraak kwam, niet gelegen was in de (andere) waardering van de mogelijk verschillende bijdragen van [betrokkene 2] en de verdachte aan het gebeuren, maar in twijfel aan het waarheidsgehalte van de door [slachtoffer] afgelegde verklaring. Aanwijzingen daarvoor zijn te vinden in het dossier [betrokkene 2].(4) Dat maakt de zaak in cassatie niet wezenlijk anders, maar het brengt wel mee dat het verschil in uitkomst weinig bevredigend is en - in het bijzonder voor de verdachte - ook moeilijk te aanvaarden. Ik heb mij afgevraagd of het Hof in de gegeven vrijspraak - waarop door de verdediging in feitelijke aanleg een beroep is gedaan ter ondersteuning van het uitvoerige betoog dat de verklaring van [slachtoffer] onjuist en onbetrouwbaar is - reden had moeten vinden om zijn bewijsoordeel nader te motiveren. Die vraag echter gaat het ingediende middel te buiten. Daarom kan ik haar hier laten rusten. Ik neem daarbij in aanmerking dat er een ander punt is waarvoor ik ambtshalve de aandacht van Uw Raad wil vragen.(5) Bij dat punt spelen de vragen die de bewijsmotivering in het licht van de vrijspraak in de zaak [betrokkene 2] oproept, overigens wel een rol.

12. Het middel faalt.

13. Ambtshalve vraag ik aandacht voor het volgende. Zoals hiervoor onder 5 is kunnen blijken, heeft het Hof als bewijsmiddel gebezigd een ambtsedig proces-verbaal, inhoudende de verklaring van een mevrouw die anoniem wenste te blijven (bewijsmiddel 5).

14. Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg houdt omtrent de anonieme getuige het volgende in:

"De raadsman verklaart van mening te zijn dat [getuige 1] ondervraagd moet worden omdat zijn verklaring onduidelijk is en dat ook aan de anonieme getuige veel vragen te stellen zijn.

(...)

De officier van justitie repliceert dat de getuigenverklaring van [getuige 1] voor haar duidelijk is en dat de anonieme getuigenverklaring gebruikt mag worden nu er steunbewijs is.

De raadsman antwoordt hierop: als de verklaring van [getuige 1] als bewijsmiddel gebruikt wordt moet hij gehoord worden. Ook de anonieme getuige wordt als bewijsmiddel opgevoerd zonder dat we er vragen aan kunnen stellen.".

15. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe volgens haar pleitnota - voorzover hier van belang - het volgende aangevoerd:

"Ook met betrekking tot het anonieme telefoontje ben ik van oordeel dat dit niet kan worden gebruikt als wettig bewijs. Het anonieme telefoontje is op 4 juli 2001 op het callcentre van het politiebureau Apeldoorn binnengekomen. Op 30 juli 2001 heeft verbalisant Wiegers hiervan een proces-verbaal opgesteld. Ook in dit geval heeft verbalisant Wiegers nagelaten het proces-verbaal ten spoedigste op te maken (art. 152 Rv). Dit is een ernstig verzuim en het proces-verbaal kan dan ook niet als bewijs worden meegenomen.

Wat betreft het proces-verbaal stelt de wet de eis dat dit net als de getuigenverklaring moet berusten op de eigen waarneming en ondervinding. Dit is in dit geval niet gebeurd. Verbalisant Wiegers heeft het proces-verbaal opgesteld, maar het telefoontje is aangenomen door de telefoniste van het callcentre. Verbalisant Wiegers heeft de anonieme beller in het geheel niet gesproken.

Bovendien kan een dergelijke anonieme verklaring alleen meewerken tot bewijs indien aan een aantal voorwaarden is voldaan, namelijk als een bewezenverklaring in belangrijke mate steun zou vinden in andersoortig bewijs en door of namens de verdachte niet op enig moment in het geding de wens te gegeven is om de anonieme persoon te ondervragen of te doen ondervragen. Aan beide vereisten is niet voldaan. Het enige andersoortige bewijsmateriaal waarin steun gevonden zou kunnen worden is de aangifte van [slachtoffer] en dit is niet voldoende om tezamen met de anonieme getuige tot bewezenverklaring te komen.

Bovendien heeft de raadsman in eerste aanleg de wens te kennen gegeven deze getuige te willen horen omdat er een aantal onduidelijkheden zijn. De verklaring van de anonieme getuige is zeer summier en bij lezing van de verklaring duiken er meerdere vragen op, zoals de vraag of de in het proces-verbaal opgenomen weergave van het gesprek juist is (de verklaring is op 4 juli 2001 afgelegd en op 31 juli 2001 is proces-verbaal opgemaakt), waarom is zij bang voor de jongens, waarom belt ze pas een dag later, wat is haar relatie met de aangever (Via via heeft [verdachte] vernomen dat een vriendin van [slachtoffer] zich met de zaak heeft bemoeid. Mogelijk heeft zij anoniem gebeld en het verhaal van [slachtoffer] gehoord.), hoever stond zij verwijderd van het incident etc.

Nu de verdediging in eerste aanleg heeft aangegeven de getuige te willen horen en hiertoe niet in de gelegenheid is gesteld, kan de verklaring niet als wettig bewijs worden gebruikt.

Ook met het oog op art. 6 EVRM kan de verklaring niet als bewijs dienen. Zo dient o.a. een goede reden te worden opgegeven voor de wens van de getuige om anoniem te blijven, moet de verdediging in de gelegenheid zijn gesteld de getuige vragen te stellen en moet de verklaring zijn afgenomen door een rechter die de identiteit van de getuige kent. Aangezien niet aan deze vereisten is voldaan, kan bij gebruikmaking van de verklaring voor de bewezenverklaring niet worden gesproken van een fair trial.

Concluderend ben ik van oordeel dat het feit niet bewezen kan worden aangezien wettig bewijs ontbreekt. Naast de verklaring van [slachtoffer] ontbreekt namelijk ieder steunbewijs en dient [verdachte] te worden vrijgesproken."

16. Art. 344a lid 3 Sv luidt als volgt:

"Een schriftelijk bescheid houdende de verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, kan, buiten het geval omschreven in het tweede lid, alleen meewerken tot het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan, indien ten minste aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de bewezenverklaring vindt in belangrijke mate steun in andersoortig bewijsmateriaal, en

b. door of namens de verdachte is niet op enig moment in het geding de wens te kennen gegeven om de in de aanhef bedoelde persoon te ondervragen of te doen ondervragen.".

17. Art. 360 Sv luidt:

"1. Van het gebruik als bewijsmiddel (...) van schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid, geeft het vonnis in het bijzonder reden.

2. (...)

3. Alles op straffe van nietigheid.".

18. Is in casu door of namens de verdachte de wens te kennen gegeven om de anonieme getuige te ondervragen of te doen ondervragen? Ik meen dat dit het geval is. De bepaling van art. 344a lid 3 Sv - aanvankelijk te vinden in art. 344 lid 3 Sv - is grotendeels gebaseerd op een uitspraak(6) van de Hoge Raad waarin hij regels heeft geformuleerd omtrent het gebruik van anonieme getuigenverklaringen. De wetgever heeft in navolging van deze uitspraak het derde lid van art. 344a Sv niet zodanig geformuleerd dat alleen in geval van een in de expliciete vorm van art. 263 jo. art. 288 of 315 Sv gegoten verzoek sprake is van "de wens te kennen gegeven". Steun daarvoor ontleen ik aan de Memorie van Toelichting op de Wet getuigenbescherming (Stb. 1993, 603) waarin op dit punt het volgende wordt opgemerkt:

"Blijkens HR 2 juli 1990, NJ 1990, 692 is voorts als voorwaarde gesteld dat de verdediging niet op enig moment in het geding de wens te kennen heeft gegeven de anoniem gebleven persoon, wiens verklaring voor het bewijs is gebezigd, te ondervragen of te doen ondervragen. Ik stel voor deze voorwaarde te codificeren. Als de verdachte een dergelijke wens te kennen geeft, dient hij in de gelegenheid te worden gesteld de anonieme persoon te ondervragen of te doen ondervragen."(7)

19. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de verdediging in niet mis te verstane bewoordingen bezwaar gemaakt tegen het feit dat er geen gelegenheid is geweest om de anonieme belster te ondervragen. Dat daarin geen expliciet verzoek is gekoppeld om deze getuige te horen, getuigt slechts van realiteitszin. Het verhoor van deze getuige kon immers, nu haar identiteit ook niet bij OM en politie bekend was, niet worden gerealiseerd. Op voorhand stond vast dat er voor de verdachte geen gelegenheid was om de anonieme getuige te ondervragen. Een vergelijkbare situatie doet zich voor als zou blijken dat de anonieme getuige inmiddels was overleden. Ook dan voert het te ver van de verdediging te verlangen dat zij toch om het horen van deze getuige verzoekt.

20. Subsidiair meen ik dat, indien Uw Raad mijn mening omtrent het voorgaande niet deelt, het Hof ingevolge art. 360 Sv gehouden was het gebruik van de anonieme getuigenverklaring nader te motiveren. Uit het arrest blijkt niet dat het Hof zelfstandig de betrouwbaarheid van de anonieme getuigenverklaring heeft onderzocht.(8) Aan de - op straffe van nietigheid voorgeschreven - motiveringseis is door het Hof dan ook niet voldaan.

21. Het is de vraag of een dergelijke - in mijn ogen ernstige - omissie tot ambtshalve ingrijpen noopt. Alhoewel ik mij situaties kan voorstellen waarin er, ondanks het feit dat in strijd met art. 344a Sv en art. 360 Sv is gehandeld, geen reden is tot ambtshalve cassatie, meen ik dat zulks in dit geval wel is aangewezen. Daarvoor pleiten mijns inziens een aantal redenen, die ik - wellicht volkomen overbodig - hieronder weergeef.

22. De eerste reden is gelegen in de al gememoreerde ernst van de omissie. Het gebruik van anoniem getuigenbewijs is alleen onder strikte voorwaarden te verenigen met het recht van de verdachte op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) en het belang van een nauwgezette handhaving van de waarborgen die daarbij in acht moeten worden genomen, overstijgt daardoor al snel het belang van de individuele strafzaak.

23. De tweede reden is gelegen in het feit dat de verdachte het tenlastegelegde feit consequent heeft ontkend en dat namens hem door de verdediging telkens bezwaar is gemaakt tegen het gebruik van de anonieme verklaring. Dat aan die verdedigingslijn in cassatie geen adequaat vervolg is gegeven, mag denk ik in casu niet uitgelegd worden als een gebrek aan belang aan de zijde van de verdachte. Ik wijs er daarbij op dat het middel weliswaar niet over het gebruik van de anonieme verklaring klaagt, maar zich wél richt tegen de bewijsvoering.

24. De derde reden is gelegen in het feit dat de anonieme verklaring in de overtuigingsvorming van het Hof mogelijk een cruciale rol heeft gespeeld. Ik wijs er daarbij op dat de versie die de verdachte en zijn collega's van het gebeuren hebben gegeven, lijnrecht staat tegenover de versie van aangever [slachtoffer]. De verdachte en zijn collega's hebben niet ontkend dat zij achter [slachtoffer] zijn aangereden en dat zij zijn auto hebben omsingeld, maar ontkennen allen tegen de auto te hebben geschopt of geslagen. Het enige wat zij wilden, is naar hun zeggen [slachtoffer] op zijn onverantwoorde wijze van rijden aanspreken. Voor zover aan de auto schade is toegebracht, kan dat gebeurd zijn toen [slachtoffer] bij het wegrijden [betrokkene 2] schepte. Daardoor rolde deze over de motorkap en zou hij mogelijk tijdens die val de spiegel van de auto kunnen hebben geraakt.(9) In een situatie als de onderhavige, waarin het woord van de verdachten tegenover dat van de aangever staat, komt aan onafhankelijke getuigenverklaringen een groot gewicht toe. Het Hof lijkt de anonieme getuige als zo'n onafhankelijke bron te hebben gezien.

25. De vierde reden wordt gevormd door de hiervoor onder 8 gesignaleerde ongerijmdheden in de gebezigde bewijsmiddelen die twijfel oproepen aan de selectie van het bewijsmateriaal en die maken dat een toelichting die inzicht geeft in de door het Hof gevolgde gedachtegang, in het arrest niet zou hebben misstaan.

26. De vijfde reden die daarbij aansluit, is gelegen in het feit dat het Hof in de vrijspraak van [betrokkene 2] en het daarop door de verdediging gedane beroep geen aanleiding heeft gevonden om de selectie en waardering van het bewijsmateriaal van een nadere motivering te voorzien. Ik merk in dit verband nog het volgende op.

27. Het dossier betreffende [betrokkene 2] bevindt zich als gezegd bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken. Daaruit valt het volgende af te leiden. In een tussenarrest van 20 mei 2003 in de zaak van [betrokkene 2] heeft het Hof beslist dat:

"Tijdens de beraadslaging in raadkamer is gebleken, dat het onderzoek niet volledig is geweest, aangezien het hof het wenselijk acht, dat door de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Zutphen, een onderzoek in volle omvang wordt ingesteld, waarbij in het bijzonder als getuigen worden gehoord:

de aangever de heer [slachtoffer] en de verbalisant P.M.J. Wiegers, brigadier van politie bij het District Apeldoorn.

Het hof acht daarbij met name van belang dat door de rechter-commissaris een onderzoek wordt ingesteld naar de soort en aard van de aan de auto van [slachtoffer] geconstateerde schade alsmede de het moment waarop deze schade is geconstateerd. Daarnaast acht het hof het wenselijk dat aan het dossier worden toegevoegd de opgemaakte technische rapportage met betrekking tot de aan de auto van [slachtoffer] geconstateerde schade, een verklaring waaruit blijkt of [slachtoffer] de schade van zijn verzekering vergoed heeft gekregen en eventueel (door [slachtoffer]) gemaakte foto's.".

28. De getuige Wiegers is door de rechter-commissaris gehoord. Het verhoor van getuigen houdt onder meer het volgende in:

"U vraagt mij de schade te beschrijven zoals ik die heb gezien en mij nu nog herinner. De buitenspiegel aan de passagierskant was afgebroken. Verder was de treeplank aan die kant gedeeltelijk los. Aan de bestuurderszijde was aan de achterkant bij de daklijst schade. Ik weet niet meer of dat krassen of deuken betrof. Datzelfde geldt voor schade aan de motorkap. In mijn ogen was het allemaal verse schade, want ik zag geen roest en ook geen vuil erop. Bovendien heb ik de technisch rechercheur ook horen zeggen dat het verse schade was. Die technisch rechercheur was onder de indruk van die schade en dat heb ik afgeleid uit het feit dat hij zijn verbazing erover uit sprak dat zo'n voorval tot zo'n schade kon leiden. Het betrof overigens alleen maar blikschade er kon met de auto gereden worden, omdat een rechterspiegel niet vereist is."

29. Door de rechter-commissaris is eveneens een zekere [getuige 2] gehoord. Diens verklaring (waarop door de verdediging in de onderhavige zaak een beroep is gedaan en die in afschrift aan de overgelegde pleitnota is gehecht) houdt het volgende in:

"Ik kan mij herinneren dat mijn neef [verdachte] mij belde omdat hij met [betrokkene 2] bijna een aanrijding had gehad en omdat hij bang was dat de wederpartij hen schade in de schoenen wilde schuiven. [Betrokkene 2] was die dag door de politie benaderd, zo zei hij. Ik ken overigens [betrokkene 2] wel. Mijn neef weet dat ik al een keer voor heb moeten komen en hij wilde weten hoe het bij de politie toeging.

Ik kan mij verder herinneren dat ik een paar weken voor dat telefoontje in Zutphen uit de coffeeshop kwam en dat ik een paar jongens, vrienden van mij, bij de auto van "[slachtoffer]" zag staan. "[Slachtoffer]", zo heb ik begrepen is de bijnaam van [slachtoffer].

Hij had een Opel Calibra, 4 x 4 turbo. Dat sprak mij wel aan en ik ging er dus bijstaan. Ik stond ongeveer 5 meter schuin voor de motorkap. Ik zei nog tegen die "[slachtoffer]": "Je hebt wel vies schade", waarop hij antwoordde dat hij dat nog moest wegwerken en spuiten. Met "vies" bedoel ik dat het ernstige schade was op een vitale plek. Het was niet goed te maken met een beetje kloppen; er moest een nieuwe motorkap op. Hij had mij ook laten weten dat hij de auto wilde verkopen.

De schade bestond uit een plek van ongeveer 40 centimeter lengte, ovaal van vorm die eruit zag alsof die ruw was uitgeklopt. Ik heb niet gezien dat de lak op die plek gebarsten was en evenmin heb ik gezien dat er roest was. Dat laatste heb ik trouwens nergens op de auto waargenomen.

Het tweede punt waar schade was, was achter ter hoogte van de bumper. Het leek op een kras en een deuk tegelijk. Ik zou geneigd zijn te zeggen dat hij tegen een paal was opgereden.

"[Slachtoffer]" had mij trouwens gezegd dat hij achter ook nog schade had.

Buiten deze schadeplekken heb ik niets gezien en ik heb er ook niet op gelet.

Op vragen van de raadsvrouwe antwoord ik dat de rijstijl van "[slachtoffer]" op zijn zachtst gezegd niet verstandig was. Hij hield er van op hard te blazen.

Wat wil je ook met een 4 x4. Ik heb meegemaakt dat hij ons met meer dan 180 km per uur inhaalde op de snelweg in Duitsland.".

30. Op grond van deze verklaringen kan worden betwijfeld of de schade aan de auto wel door de verdachte en zijn collega's is veroorzaakt. Dat geldt ook voor de verklaring van Wiegers, voor zover inhoudende dat de technisch rechercheur zijn verbazing erover uitsprak dat zo'n voorval tot zo'n schade kon leiden. Niet ondenkbaar is dus dat de twijfel oproepende uitkomst van het door het Hof gelaste onderzoek naar de aard en omvang van de schade, voor het Hof de reden is geweest om [betrokkene 2] vrij te spreken.

31. Ik kom tot een slotsom. De vragen en twijfels die de onderhavige zaak oproept, vormen voor mij mede een reden om niet lichtvaarding over een ernstig gebrek in de bewijsvoering heen te stappen. Ik concludeer dan ook op de door mij ambtshalve aangedragen grond tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art. 440 Sv berustende beslissing als aan de Hoge Raad gepast voorkomt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 De rechterbuitenspiegel is er volgens de verklaring van aangever [slachtoffer] door de man die vóór de auto stond ([betrokkene 2]), afgetrapt.

2 In feitelijke aanleg is de lijn van verdediging steeds geweest dat van de door [slachtoffer] beschreven gewelddadigheden in het geheel geen sprake is geweest.

3 Vgl. HR 11 november 2003, LJN AL6209. Zie ook de conclusie van A-G Fokkens bij HR 10 juli 2001, NJ 2001, 687 m.nt YB.

4 Vergelijk hierna, onder 27 e.v.

5 Ik merk daarbij nog op dat art. 359, tweede lid Sv, zoals dat op 1 januari 2005 in werking is getreden, op de onderhavige zaak nog net niet van toepassing is. Tot de uitzonderingsgevallen waarin de Hoge Raad onder het oude recht nadere motivering van de selectie en de waardering van het bewijsmateriaal verlangde, behoort het onderhavige geval niet. Een pleidooi voor uitbreiding van die gevallen komt mij op de valreep weinig opportuun voor.

6 HR 2 juli 1990, NJ 1990, 692 m.nt. ThWvV.

7 Kamerstukken II 1991-1992, 22 483, nr. 3, p. 34.

8 Vgl. HR 11 mei 1999, NJ 1999, 526.

9 Zie de verklaring van de verdachte afgelegd ter zitting in hoger beroep. Zie ook de door [betrokkene 2] bij de behandeling van diens hoger beroep op 6 mei 2003 afgelegde verklaring.